***、安徽森韵建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省安庆市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）皖08民终842号

上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1965年2月26日出生，汉族，住安徽省安庆市宜秀区。

委托诉讼代理人：江小永，安徽振风律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽森韵建筑工程有限公司，住所地安徽省迎江区棋盘山路42号宏景泰南苑11幢1层3室。

法定代表人：罗冬军。

委托诉讼代理人：何承如，公司员工。

委托诉讼代理人：李兰，安徽益上律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人安徽森韵建筑工程有限公司（以下简称森韵建筑工程有限公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省安庆市宜秀区人民法院（2017）皖0811民初2505号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人江小永、被上诉人森韵建筑工程有限公司的委托诉讼代理人何承如、李兰均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原判，依法发回重审或查清事实依法改判，一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、依据2016年12月18日双方当事人签订的《建筑安装工程内部承包合同》的内容，双方当事人之间是工程转包关系，且是非法转包。原判认定***借用森韵建筑工程有限公司资质，认定事实是错误。2、履约保证金、低价风险金、投标保证金是建筑市场特定主体之间发生的一种合同履行担保方式，通常由建设工程总包单位向建设单位缴纳，待条件成就时予以返还。本案中，履约保证金、低价风险金、投标保证金应当由森韵建筑工程有限公司缴纳，***代替森韵建筑工程有限公司缴纳，构成借贷关系。3、原判认为工程盈亏尚不明确，返还履约保证金、低价风险金、投标保证金条件不成就，是对上述款项的性质认识错误。***可随时主张返还，况且建设单位早已将上述款项返还给森韵建筑工程有限公司。4、工程盈亏与返还履约保证金、低价风险金、投标保证金之间没有关联性。5、涉案工程造价已经安徽华厦工程咨询有限公司审核，建设单位和森韵建筑工程有限公司均已签字认可，足以证明没有亏损，否则森韵建筑工程有限公司不会签字。即使有亏损，森韵建筑工程有限公司应对其签字盖章行为负责，与***无关。6、***无建筑施工资质，无论是借用资质还是转包，所签订的合同一律无效，因该合同取得的财产应当返还。原审法院主观认定因合同无效造成了损失，且该损失无法确定，从而对***请求返还财产的诉讼请求不予支持，该裁判观点没有法律依据。

森韵建筑工程有限公司辩称，1、***诉称的第一点否认其借用资质，与事实不符，一审中已经查明本案实际是由于***想要承建中船柴油机调试厂房工程，但由于资质不够，所以借用森韵建筑工程有限公司资质去招投标，***支付的相关费用是其作为实际施工人支付的，而且该费用在后期森韵建筑工程有限公司已经以工程款的方式支付给了***，一审中也提交了证据予以证实。***要求返还相关费用没有事实和法律依据。2、案涉工程履行过程中，由于***没有按照规定支付相应的工资以及材料价款，森韵建筑工程有限公司为其垫付了巨额费用，给森韵建筑工程有限公司造成了巨大经济损失。3、***没有按照合同约定向森韵建筑工程有限公司支付管理费用，本案承包合同虽然系无效合同，但该工程确实进行了建设施工，且已经竣工验收合格，相关费用已经实际投入到工程建设中，***明知其没有资质而想要挂靠，其对合同无效具有重大过失。综上，上诉人的主张没有事实及法律依据，请求二审驳回上诉人的上诉请求。

***向一审法院起诉请求：1、判令森韵建筑工程有限公司立即返还投标保证金、履约保证金、低价风险保证金共计41万元及利息（利息自起诉之日至实际返还之日按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2、本案的诉讼费用由森韵建筑工程有限公司承担。

森韵建筑工程有限公司向一审法院提出反诉请求：1、请求法院依法判令***依法偿还森韵建筑工程有限公司垫付的工程款暂计2万元（具体数字待决算后确定）；2、请求法院判令***向森韵建筑工程有限公司缴纳管理费48000元；3、本案诉讼费、反诉费由***承担。

一审法院认定事实：安庆中船柴油机有限公司与森韵建筑工程有限公司签订《建设工程施工合同》，约定安庆中船柴油机有限公司将位于安庆经济技术开发区3.9平方公里工业园三城寺路的总装调试厂房工程发包给森韵建筑工程有限公司，计划开工日期为2016年9月26日，计划竣工日期为2017年5月23日，工期总日历天数为240天，合同价格为2441895.15元；并约定不允许分包等。2016年7月2日，***向森韵建筑工程有限公司汇款6万元；2016年8月27日，***向森韵建筑工程有限公司汇款15万元；2016年8月28日，***向森韵建筑工程有限公司汇款5万元；2016年9月6日，***向森韵建筑工程有限公司汇款5万元。森韵建筑工程有限公司的法定代表人是罗冬军，2016年8月27日，***向罗冬军汇款10万元。***、森韵建筑工程有限公司均认可上述41万元中，30万元为履约保证金和低风险保证金，6万元为招投标保证金，5万元为工程启动资金。2016年9月3日，徐春连（年）、***与王大喜签订《合作协议》，明确王大喜在森韵建筑工程有限公司为安庆市中船总装调试厂房工程负责人，与公司的一切事务由王大喜负责办理；并明确与公司资金往来业务均由王大喜负责等。2016年12月8日，森韵建筑工程有限公司与***签订《建设安装工程内部承包合同》，约定上述工程由***承包，森韵建筑工程有限公司向***收取2%的管理费等。2017年5月29日，森韵建筑工程有限公司作出《关于安庆中船总装调试厂房施工成本资金的说明》，载明现正在施工的安庆中船船电总装调试厂房已经延误合同工期，根据业主的再三要求，必须在2017年6月30日前完成所有施工内容。但……，工程现处于停工状态，……工程各个班组人员工资急需资金约30万元。现在两位项目负责人***、徐春年无法提供材料款及支付各班组人员工资的能力，现由公司垫付并安排项目管理人员进场管理本工程项目的后续施工，……本工程竣工验收后由公司财务核算工程成本，不论盈亏都由两位负责人***、徐春年承担，……。***在该说明上签字，并备注“本人***已参加会议，合作人徐春年已通知并拒绝参加会议，以后结算工程成本，若是亏本，徐春年承担80%责任，本人承担20%责任”。2017年10月22日，案涉工程由安徽华厦工程咨询有限公司作出《审核报告》，该审核报告中明确，送审的金额为3234805.6元，审定金额为2503292.71元，核减金额为731512.89元。安庆中船柴油机有限公司、森韵建筑工程有限公司均在该《审核报告》盖章确认。另查明，《审核报告》中的送审金额3234805.6元由***作出交由森韵建筑工程有限公司，由森韵建筑工程有限公司提交至安庆中船柴油机有限公司。***非森韵建筑工程有限公司员工。一审法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同无效。本案中***非森韵建筑工程有限公司员工，其与森韵建筑工程有限公司签订《建设安装工程内部承包合同》实质上是借用森韵建筑工程有限公司资质，该《建设安装工程内部承包合同》是无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。***与森韵建筑工程有限公司签订《建设安装工程内部承包合同》时约定较为明确，双方对借用资质的行为均系明知，故***与森韵建筑工程有限公司对其签订的《建设安装工程内部承包合同》无效的后果均应承担相应责任。案涉工程造价虽经审定，但该工程实际的成本，***和森韵建筑工程有限公司未对账确认，该工程是盈利或亏损尚无法确定，即《建设安装工程内部承包合同》无效的后果尚未明确。***诉求森韵建筑工程有限公司立即返还41万元（30万元为履约保证金和低风险保证金6万元为招投标保证金，5万元工程启动资金）及森韵建筑工程有限公司反诉***依法偿还森韵建筑工程有限公司垫付的工程款2万元（暂定），并向森韵建筑工程有限公司缴纳管理费48000元均系未考虑到自身的过错及《建设安装工程内部承包合同》无效的后果尚未明确的情况，故对原告本诉部分的诉求及被告反诉部分的诉求，均予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决如下：（一）驳回原告***的诉讼请求；（二）驳回被告安徽森韵建筑工程有限公司的反诉请求。本诉部分案件受理费7450元，减半收取3725元，由原告***负担；反诉部分案件受理费1500元，减半收取750元，由被告安徽森韵建筑工程有限公司负担。

森韵建筑工程有限公司在二审期间提交以下两份新证据，第一份是***、徐春年签名的承诺函，第二份是***聘请的施工员王建出具的证明，证明目的：涉案工程是***借用森韵建筑工程有限公司资质投标并中标的。***质证认为，该承诺函是复印件，对该份证据不予认可。森韵建筑工程有限公司没有资质承包，就谈不上***借用其资质，实际情况是***缴纳41万元，徐春年缴纳20万元，共计61万元，与承诺函的内容不符。出具证明的王建，***不认识，更没有聘请。其他各方当事人均未提交新证据。各方当事人对原审证据均不申请复核。

合议庭经评议认为，第一份证据真实、合法，且与本案具有关联性，予以采信；第二份证据应属证人证言，依据上《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条之规定，证人应当出庭作证，接受当事人质询，森韵建筑工程有限公司既未申请证人出庭作证，也未说明证人不能出庭作证的具体原因，不予采信。

二审法院对证据的认证意见与原审一致，对原判查明的事实予以确认。

二审另查明，***、徐春年于2016年8月23日向森韵建筑工程有限公司出具承诺函，内容如下：本人2016年7月25日借用贵公司资质在安庆公共资源交易中心中标的安庆中船柴油机有限公司总装调试厂房工程，于2016年8月23日16:00之前将500000元保证金转入贵公司账户，与（如）不能转入贵公司账户，愿自动放弃该工程。

本院认为，综合各方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案的二审争议焦点是原判决驳回***要求森韵公司返还投标保证金、履约保证金、低风险保证金及利息的诉讼请求有无事实及法律依据。围绕二审争议焦点，***向森韵建筑工程有限公司出具承诺函，借用公司资质中标涉案工程后，又与森韵建筑工程有限公司签订《建设安装工程内部承包合同》，对双方当事人的权利义务作出约定。依据合同，工程款的支付按照发包方与业主签订合同工程款拨付的条款，发包方收取管理费后，余额支付给承包方作为工程进度款。由此可见，***以森韵建筑工程有限公司的名义承接工程，森韵建筑工程有限公司收取管理费。因此，原判认定***借用森韵建筑工程有限公司合同的资质，进而认定合同无效，事实及法律依据充分。施工中，因***无法提供材料款及支付各班组人员工资，而由森韵建筑工程有限公司垫付并安排项目管理人员进场管理后续施工。案涉工程造价虽经安庆中船柴油机有限公司、森韵建筑工程有限公司审定，但***与森韵建筑工程有限公司尚未对账确认，《建设安装工程内部承包合同》无效的后果尚不明确。因此，原审判决驳回***要求森韵公司返还投标保证金、履约保证金、低风险保证金及利息的诉讼请求，处理并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7450元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　左红

审判员　　江韵

审判员　　殷平

二〇一八年六月十五日

书记员　　程延

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；