安徽中瑞通信科技股份有限公司、安徽汉思电气技术股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省池州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)皖17民终254号

上诉人（原审被告）：安徽中瑞通信科技股份有限公司，住所地安徽省合肥市高新区天达路71号华亿科学园E座502室，统一社会信代码913401007830604394（1-1）。

法定代表人：殷宗成，该公司总经理。

委托诉讼代理人：傅羽丰，安徽中银（合肥）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：安徽汉思电气技术股份有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区长江西路3号春天大厦702室，统一社会信用代码91340100355174341N（1-1）。

法定代表人：何庆亮，该公司总经理。

委托诉讼代理人：吴磊，男，1988年9月14日出生，汉族，住安徽省庐江县，系公司员工。

被上诉人（原审被告）：池州市青阳县宝兴源房地产开发有限责任公司，住所地安徽省青阳县蓉城镇公园北路，统一社会信用代码91341723568970456M。

法定代表人：胡桂挺，该公司执行董事。

上诉人安徽中瑞通信科技股份有限公司（以下简称“通信公司”）因与被上诉人安徽汉思电气技术股份有限公司（以下简称“电气公司”）、池州市青阳县宝兴源房地产开发有限责任公司（以下简称“宝兴源公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省青阳县人民法院（2017）皖1723民初1659号民事判决，向本院提起上诉。本院2018年3月26日受理后，依法组成合议庭，于2018年4月17日公开开庭审理了本案。上诉人安徽中瑞通信科技股份有限公司委托诉讼代理人傅羽丰、被上诉人安徽汉思电气技术股份有限公司委托诉讼代理人吴磊到庭参加诉讼，池州市青阳县宝兴源房地产开发有限责任公司经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

安徽中瑞通信科技股份有限公司上诉请求：撤销安徽省青阳县人民法院（2017）皖1723民初1659号民事判决，依法改判上诉人不承担任何责任；一、二审诉讼费由被上诉人承担。

事实与理由：上诉人与电气公司签订的《分包协议书》第一条甲方的权利义务中明确约定：“甲方收到业主款项后，48小时内及时/足额向乙方支付工程款”。上述合同，在订立时就已经约定好，在上诉人收到工程款后，才有向电气公司付款的义务。电气公司在明知宝兴源公司未付款的情形下，让上诉人独自承担全部责任，严重违背合同约定，原审法院认定事实错误。律师催收函在单位名称一栏中也标明了系青阳县宝兴源房地产开发有限公司，经上诉人查询，律师函已经宝兴源公司签收，原审法院对律师函的证明目的不作认定，程序违法。上诉人与电气公司签订的《分包协议书》并不当然无效，在宝兴源公司未出庭的情形下，无法证明分包行为是否被宝兴源公司认可。

安徽汉思电气技术股份有限公司一审诉讼请求：1.请求依法判令通信公司、宝兴源公司共同支付电气公司工程款43159元及利息548元（暂自2017年8月1日计算至2017年11月15日止，按同期银行贷款利率计算，以后顺延至实际付清止）；2.本案诉讼费用由通信公司、宝兴源公司承担。

一审法院查明：对于当事人双方没有争议的事实予以确认。对有争议的证据和事实认定如下，对通信公司提供的证据二，电气公司认为与本案无关，对此，本院认为，因通信公司委托律师所发的函件注明的收件人为“董兆定”，且通信公司亦未能提供证据证实宝兴源公司收到该份函件，故对该份证据的证明目的不作认定；对证据三，电气公司虽质证认为不清楚，但在电气公司作为乙方、通信公司作为甲方所签的《分包协议书》中明确载明“乙方分包甲方承接梅园大门、5#楼亮化工程项目的相关事宜达成如下协议，以兹共同遵守。一、甲方的权利与义务：…甲方确保梅园大门、5#楼亮化工程项目，并向乙方提供与业主合同等商务资料及投标文件…”，即电气公司是分包通信公司承接梅园大门、5#楼亮化工程项目，而证据三是通信公司与宝兴源公司就梅园大门、5#楼亮化工程所签订的安装合同，故对该份证据的真实性予以认定；对证据四，系通信公司与宝兴源公司之间银行交易记录，且电气公司认可通信公司已支付其公司部分工程款，通信公司亦承认尚欠电气公司部分工程款，则对这份证据的真实性予以认定。

一审法院认为：宝兴源公司系梅园大门、5#楼亮化工程发包人，通信公司在与宝兴源公司签订合同后，将案涉工程全部分包给电气公司施工建设，因通信公司未能提供证据证实其分包行为业经宝兴源公司认可，则双方所签《分包协议书》无效。通信公司认为因业主方宝兴源公司未支付其相关工程款，本案电气公司要求其支付相关工程款的条件尚未成就，虽然双方在《分包协议书》第一条甲方的权利和义务中有“甲方收到业主款项后，48小时内及时、足额的向乙方支付工程款项。”的约定，但在第三条结算方式及合同金额中，双方进一步约定“…（3）、工程竣工验收后提供全套竣工资料，结算审定后支付39000元，支付工程款时间为审定后10日内。（4）、工程完工、验收完成后，8400元作为质保金，质保期为二年。在质保期满后，甲方收到业主方款项后48小时内，全额汇入乙方账号。”因电气公司施工的工程经竣工验收合格并已交付使用，且通信公司在庭审中对电气公司主张欠款事实和数额并无异议，故本院认定双方就涉案工程业已结算审定，通信公司应按约支付相关工程款，但本案电气公司作为证据提交的工程竣工验收表载明施工验收时间为2017年7月30日，且电气公司要求支付的工程款中包含这8400元质保金，根据《分包协议书》约定，该8400元质保金的给付条件尚未成就，不予支持。对于电气公司要求自2017年8月1日起按同期银行贷款利率计算利息的主张，虽然《分包协议书》中约定：“工程竣工验收后提供全套竣工资料，结算审定后支付39000元，支付工程款时间为审定后10日内。”但电气公司并未提供双方结算审定的具体时间，故对电气公司要求支付利息的主张，本院确定为自其起诉之日起开始计算。宝兴源公司作为发包方，根据“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”及“发包人对其已支付的工程价款数额负有举证责任”的规定，电气公司要求宝兴源公司与通信公司共同支付其所欠工程款的主张，与上述规定不符，宝兴源公司仅应在欠付通信公司工程价款范围内对电气公司承担责任。宝兴源公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本院对本案的审理。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、安徽中瑞通信科技股份有限公司于本判决生效后十日内给付安徽汉思电气技术股份有限公司工程款34759元及利息（自2017年11月20日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算至工程款实际付清之日止；二、池州市青阳县宝兴源房地产开发有限责任公司对上述给付义务在欠付安徽中瑞通信科技股份有限公司工程价款范围内承担责任；三、驳回安徽汉思电气技术股份有限公司的其他诉讼请求。

二审审理期间，双方当事人均未提供新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为：《建设工程质量管理条例》规定，“施工单位不得转包或者违法分包工程”，“建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的”。上诉人安徽中瑞通信科技股份有限公司未提供证据证明经被上诉人池州市青阳县宝兴源房地产开发有限责任公司许可，将涉案工程转包给被上诉人安徽汉思电气技术股份有限公司，一审认定分包协议无效符合法律规定。因涉案工程经竣工验收合格并已交付使用，且上诉人在一审中对安徽汉思电气技术股份有限公司主张欠款事实和数额并无异议，故原审认定双方就涉案工程业已结算审定并无不妥，上诉人应依约支付相关工程款，被上诉人池州市青阳县宝兴源房地产开发有限责任公司应依法在欠付工程款范围内承担责任；对原审证据三“律师函”的认定不影响本案实体审理。综上，上诉人的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。被上诉人池州市青阳县宝兴源房地产开发有限责任公司无故未到庭参加诉讼，亦未说明缺席理由，责令承担二审诉讼费用。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费用669元，由被上诉人池州市青阳县宝兴源房地产开发有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　胡少斌

审 判 员　陈大明

审 判 员　康启林

二〇一八年四月十九日

法官助理　巩志俊

书 记 员　夏国栋