某某、文山永通建设工程有限公司生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书

云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）云26民终325号

上诉人（原审原告）：***，男，1973年7月20日出生，汉族，云南省砚山县人，住砚山县。

委托诉讼代理人：伙安霞，云南西华律师事务所执业律师。

被上诉人（原审被告）：文山永通建设工程有限公司。统一社会信用代码：915326007972006314。

住所地：云南省文山市文体路景怡花园小区路口永通建设大楼四楼。

法定代表人：徐振刚，该公司董事长。

委托诉讼代理人：郑嘉宏，维权法律服务所法律工作者。特别授权。

原审被告：陆永刚，男，1971年1月6日出生，壮族，云南省砚山县人，住砚山县，现住砚山县。

原审被告：中国共产党砚山县委员会党校。统一社会信用代码：125326224322950095。

住所地：云南省砚山县江那镇锦山社区振江路299号。

法定代表人：农云琳，系该校党组书记、常务副校长。

委托诉讼代理人：潘晓英，女，系该校副校长。特别授权。

委托诉讼代理人：王永飞，女，系该校总务处工作人员。特别授权。

上诉人***因与被上诉人文山永通建设工程有限公司（以下简称永通公司）、原审被告陆永刚、中国共产党砚山县委员会党校（以下简称砚山县委党校）健康权纠纷一案，不服砚山县人民法院（2018）云2622民初1399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人伙安霞，被上诉人文山永通建设工程有限公司的委托诉讼代理人郑嘉宏，原审被告陆永刚，原审被告中国共产党砚山县委员会党校的委托诉讼代理人潘晓英、王永飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：请求撤销一审判决，依法重新划分责任承担比例。事实及理由：一、上诉人与被上诉人管理员陆永刚口头约定按图纸每平方米38.00元做本案所涉项目的水电安装是事实，这是由上诉人提供劳务，被上诉人支付劳务费用的关系，一审法院认定为承揽关系错误。二、一审关于“***称拆除电缆线的工作未包含在其与陆永刚承揽的工程范围内，拆除电缆工作系受陆永刚的雇请，与陆永刚之间系雇佣关系的主张，因未提交证据证实，本院不予支持”的认定错误。依照被上诉人与砚山县委党校签订的合同及法庭庭审中查明的双方按图纸每平方米38.00元支付费用反映实情来看，显而易见，上诉人拆除电缆的工作并不在此约定范围之内。上诉人陈述客观真实，有据可依，一审判决给予否定的认定是错误的。三、上诉人在施工中未注意到安全，上诉人不予否认。但作为依法通过招投标来实施的项目工程，被上诉人方未有相关人员，特别是无安全管理人员在施工现场督促安全等工作，更是大错特错。因此，即便需要进行责任分担，也应该是由被上诉人来承担主要责任。综上所述，一审判决在认定事实及在责任划分上都是错误的，故上诉人依法提起上诉，望二审法院依法支持上诉人请求，公平公正重新作出判决。

永通公司答辩称：一、上诉人的上诉事实不清楚，证据不足，上诉人与被上诉人属于承揽关系。二、在党校施工工程中，除了上诉人与被上诉人承揽的工种外，被上诉人没有安排上诉人承揽以外的业务，拆除电缆线是被上诉人包给另外一个姓付的人，其在一审已出庭作证。三、上诉人与被上诉人承揽水电安装以后实际操作人一直是上诉人自行管理，工作时间和工作人员及工作量都是上诉人自己安排，被上诉人在选定水电安装工作以后，没有在现场监督和管理的义务，上诉人按图纸施工，被上诉人只是验收成果。请二审驳回上诉人的上诉请求。

陆永刚口头辩称：我是永通公司建设党校改扩建工程的负责人，是因为公司同意才给***承包，工程款也是永通公司支付，他拆除电缆的事我不清楚。

砚山县委党校答辩称：我们是依法依规在资源交易市场公平公正的进行招投标以后，永通公司中标后承包给永通公司的，是合理合法，一审判决正确，请二审驳回上诉人的上诉。

***向一审法院起诉请求：判令三被告连带赔偿原告各项经济损失共计241,946.69元，赔偿清单如下：1.医疗费67,645.69元；2.护理费15,570.00元（173.00元／天×90天）；3.误工费75,817.00元（207.70元/天×365天）；4.住院伙食补助费3,600.00元（100.00元/天×36天）；5.残疾赔偿金61,986.00元（30,996.00元/年×20年×10%）；6.后续治疗费9,128.00元；7.营养费5,400.00元；8.鉴定费2,600.00元；9.车费200.00元。在诉讼过程中，***增加要求赔偿救护车费用490.00元及由被告承担本案诉讼费，医疗费变更为20,795.09元，诉讼请求总数变更为194,606.09元。

一审法院经审理确认本案法律事实是：2014年10月28日，砚山县委党校作为发包方，永通公司作为承包方签订了一份《协议书》，约定砚山县委党校将其原址改扩建一期项目（党校综合楼）以包工包料的方式发包给永通公司承建，其在协议书38.1条及38.2条中约定：“承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同。非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”永通公司与砚山县委党校签订《协议书》后，将所承建的工程交由陆永刚（审理中，永通公司认可陆永刚系其公司的管理人员）进行管理。***多年来从事水电安装工作，但在本案审理过程中未提交水电安装资质证书，其与陆永刚常年有水电工程业务往来。陆永刚在管理党校改扩建工程过程中，与***达成口头协议，约定将党校改扩建工程的水电安装工程以包工不包料的方式，按图纸每平方米38.00元承包给***施工。2016年10月2日上午9点左右，***在砚山县委党校，用升降楼梯搭在墙上，由其侄子李在庆扶着楼梯，其爬上楼梯拆除2米多高的电缆线，在解电缆线的第二个扣子时被电缆线弹打着胸口，导致***从楼梯上掉下，因水泥地面不平，摔伤***的左小腿。李在庆打了“120”急救电话，砚山县人民医院的救护车在当天早上10点多钟到砚山县委党校对***进行救治，因伤情严重，在当日又转至文山州人民医院住院治疗，***支付救护车费及治疗费490.00元。***在文山州人民医院治疗至2016年10月30日，住院28天，农村合作医疗报销后支付医疗费15,570.29元。其伤经诊断为：1.左胫下段骨骨折；2.左腓骨下段开放性骨折。出院医嘱为：院外注意休息，半年内不得行患肢重负活动，出院后1、2、3月，半年、一年各返院复查X片一次，根据医生指导再行内固定取出术。2018年6月10日至6月18日，***到文山州人民医院住院治疗，行左腓骨下段骨折术后内固定取出术，住院8天，农村合作医疗报销后支付医疗费4,734.80元，出院医嘱为：院外注意休息，半年内不得行患肢负重活动，出院后1月返院复查X片一次，根据医生指导再行内固定取出术，禁止草药包扎，隔日换药一次，术后14天拆线。2018年8月9日，***到文山市人民医院司法鉴定所鉴定，其伤残程度鉴定为十级，后续医疗费用评估鉴定为9,128.00元，支付鉴定费1,800.00元。之后，因***的损失未能得到赔偿，为此诉至本院。另外，陆永刚未将水电安装工程以包工不包料的方式包给***施工的情况告知砚山县委党校，拆除电缆线的工作系***水电工作范围，其在拆除电缆线时，未采取安全防护措施。***受伤时，其所做的工程尚未完工，***受伤后陆永刚另找傅扬均做余下的水电工程。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一是本案是否超过诉讼时效；二是三被告在本案中是否应承担责任，责任如何承担；三是原告的各项诉讼请求是否符合法律规定，是否应支持。关于本案是否超过诉讼时效的问题，《中华人民共和国民法总则》第一百八十条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，法律另有规定的，依照其规定。”本案***于2016年10月2日受伤，其在2018年9月3日向本院提起诉讼，并未超过三年的诉讼时效期间，故对陆永刚提出本案已超过诉讼时效的意见，本院不予支持。关于三被告在本案中是否应承担责任，责任如何承担的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”第三十四条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示、或者选任有过失的，应承担相应的赔偿责任。”本案砚山县委党校将原址改扩建一期项目（党校综合楼）建设以包工包料的方式发包给永通公司承建，永通公司有建房资质，砚山县委党校通过招投标方式发包，符合法律规定，故砚山县委党校在本案中无过错，不承担赔偿责任。永通公司承包工程后，将工程交由其管理人员陆永刚管理，在未告知发包方即砚山县委党校并经其同意的情况下，陆永刚将工程的水电安装工程以包工不包料的方式分包给无资质的个人***施工，***与永通公司之间系承揽合同关系，因***无资质，永通公司作为定作人对承揽人的选任存在过失，故对***的损失应承担相应的赔偿责任；陆永刚系永通公司的管理人员，其行为系履行公司职务行为，故陆永刚在本案中不承担侵权赔偿责任。***作为多年从事水电安装工作的成年人，应知道上楼梯拆除电缆线会存在一定的危险，不采取安全防护措施，导致损害的发生其也应承担相应的责任。***称拆除电缆线的工作未包含在其与陆永刚承揽的工程范围内，拆除电缆工作系受陆永刚的雇请，与陆永刚之间系雇佣关系的主张，因未提交证据证实，本院不予支持。结合本案实际，本院确定由永通公司承担20%的责任，***承担80%的责任较为适宜。关于原告的各项诉讼请求是否符合法律规定，是否应支持的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，***在拆除电缆线的过程中受伤造成的损失为：1、医疗费20,795.09元（救护车急救费用490.00元+第一次治疗医疗费15,570.29元+第二次治疗医疗费4,734.80元），根据原告提交的医疗费收据、住院病历及审理中原告认可经农村合作医疗报销后的医疗费金额计算确定；2、护理费6,228.00元（36天×173.00元/天×1人），按***在文山州人民医院的两次住院天数36天及2017年度居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资63,460.00元/年计算赔偿，***要求按90天计算赔偿，因其提交的证据不能证明其主张，本院不予支持；3、误工费37,386.00元（180天×207.70元/天），根据***的住治疗天数36天、受伤情况及出院医嘱酌情确定其误工天数为180天，因***多年从事水电安装，依照2017年建筑业在岗职工平均工资75,817元/年÷365天计算赔偿，***要求按365天计算误工天数，提交的证据不能证实其主张，不予支持；4、住院伙食补助费3,600.00元（36天×100.00元/天），按***住院治疗天数计算；5、残疾赔偿金61,986.00元（30,996.00元/年×20年×10%），按***的伤残等级十级及城镇居民标准计算赔偿；6、后续医疗费用9,128.00元，后续医疗费用虽然现未实际发生，但***遗留螺钉内固定尚未取出，为避免双方的诉累，本院依据鉴定意见确定后续医疗费用，在本案中一并处理；7、鉴定费1,800.00元。以上损失共计140,923.09元，由永通公司承担20%的赔偿责任，计28,184.62元，余下的损失由***自行承担。***要求赔偿营养费5,400.00元，审理中***虽然提交了营养期的鉴定意见，但其提交的医院病历无需要加强营养的证明，故对此主张及因此产生的鉴定费，本院不予支持；***要求赔偿交通费200.00元，因对此主张未提交证据证实，本院不予支持。综上所述，对***的诉讼请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、由文山永通建设工程有限公司赔偿***医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、后续医疗费、鉴定费等共计140,923.09元的20%，计28,184.62元，限本判决发生法律效力之日起二十日内履行完毕；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费4,929.00元，由***负担3,943.00元，由文山永通建设工程有限公司负担986.00元。

本案二审审理期间，各方当事人未向本院提交新的证据。

经征询各方当事人对一审认定的本案法律事实的意见，各方当事人提出如下意见:

***对一审关于“陆永刚在管理党校改扩建工程中，与***达成口头协议，约定将党校改扩建工程的水电安装工程以包工不包料的方式，按图纸每平方38.00元承包给***施工”的认定有异议，认为***只是提供劳务，按照发包方的要求，按图纸计价施工，并不是承包该工程。

陆永刚对一审关于“***多年来从事水电安装工作，但在本案审理过程中未提交水电安装资质证书”有异议，***是有资质证书的；对一审关于“2016年10月2日上午9点左右，***在砚山县委党校，用升降楼梯搭在墙上，由其侄儿子李在庆扶着楼梯，其爬上楼梯拆除2米多高的电缆线，在解电缆线的第二个扣子时被电缆线弹打着胸口，导致***从楼梯上掉下来，因水泥地面不平，摔伤***的左小腿”的认定有异议，认为因为这个事情其不清楚，其项目部的人员也不知道这个事情，不能说明***是在砚山县委党校做工过程中受伤的。

永通公司对一审认定的事实有异议，异议意见与陆永刚的异议意见一致，认为没有证据证实***是在拆除电缆的时候受伤的。

砚山县委党校对一审认定事实有异议，异议意见与永通公司的一致。

关于***提出的事实异议，本院认为，陆永刚在管理党校改扩建工程中，与***达成口头协议，约定将党校改扩建工程的水电安装工程以包工不包料的方式，按图纸每平方38.00元给***施工的事实，***是认可的，至于***与陆永刚之间的这种关系属于承揽关系还是提供劳务的关系，本院将结合全案证据和事实予以评判和认定。

关于永通公司、陆永刚、砚山县委党校提出的事实异议，本院认为，***在二审审理中认可其有水电安装资质证书，在一审时未提交是因为不知道，后面才知道有资质证书，其也在二审提交了资质证书，本院予以采信；关于***是否是在砚山县委党校做工过程中受伤的问题，一方面永通公司、陆永刚、砚山县委党校未上诉，另一方面永通公司、陆永刚、砚山县委党校也未提交证据证实***不是在砚山县委党校做工过程中受伤的，故永通公司、陆永刚、砚山县委党校关于该事实的异议不能成立，本院不予采纳。

经二审审理，本院除确认一审认定的本案法律事实外，另查明，***具有水电安装的资质证书。

综合各方当事人诉辨主张，本案在二审的争议焦点问题是：***与陆永刚、永通公司之间是属于提供劳务关系还是承揽关系，一审关于责任比例的划分是否恰当。

本院认为，承揽关系是指当事人双方关于一方按照另一方的要求完成一定的工作并交付工作成果，另一方应接受该成果并给付一定报酬的合同关系。承揽人以自己的设备、技术和劳力独立完成工作，与定作人之间没有隶属关系，两者地位是平等的。提供劳务关系是指提供劳务一方按照接受劳务一方的指示，利用接受劳务一方提供的条件提供劳务，由接受劳务一方支付报酬的关系。在提供劳务的过程中，雇员必须接受雇佣人的指示、监督，这是雇佣法律关系区别于其他法律关系的另一显著特征。本案中，砚山县委党校作为发包方，将其原址改扩建一期项目（党校综合楼）以包工包料的方式发包给永通公司承建，双方签订了《协议书》。永通公司承建该工程后，其工程管理人陆永刚又将该工程项目中的水电安装交由***做，双方达成口头协议，约定将党校改扩建工程的水电安装工程以包工不包料的方式，按图纸每平方米38.00元支付报酬。从做工情况看，***是按照图纸，根据主体工程完成跟进进行水电安装。结合从2015年9月25日至2017年，***跟陆永刚有借支情况，***认可帮其做水电安装工程的工人是其请来的，按做工天数计算工钱，***做水电安装的报酬是按工程进度进行支付结算的事实看，***在工作中如何施工、如何请工人、何时做工等均是由***自己确定，其工作具有独立性，***最终完成交付给陆永刚的是水电安装工作成果，并不是单纯的提供劳力，且水电安装工作具有一定的技术要求，***本身具有水电安装资质证书，从事水电安装工作多年。***称其与陆永刚之间属于提供劳务关系，但未提供证据证实其在工作中受陆永刚指示、指挥。综合全案证据及事实，***与陆永刚之间属于承揽关系，因陆永刚系永通公司的管理人员，其行为是为公司工作的职务行为，因此***与永通公司之间属于承揽关系。***主张双方之间属于提供劳务关系的理由不能成立，本院不予支持。

关于一审比例划分是否恰当的问题。本院认为，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，***与永通公司之间属于承揽关系，作为承揽人***在做工过程中造成自身损害，一方面其作为成年人以及多年从事水电安装的人员，注意自身安全是其根本义务，造成事故的发生是其拆电缆线时不慎被电缆线弹到而跌落导致，另一方面***未提交证据证实出事当天拆电缆线是陆永刚叫去的，该工程不在其承包范围内，该拆电缆线是按天支付工资的事实。因此，***对其损失应承担主要责任。***在一审时并未提交资质证书，一审以永通公司在选任上具有过失应承担相应责任而由永通公司承担次要责任，对于***的损失由其承担80%的责任，永通公司承担20%的责任划分并无不当，应予维持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4,929.00元，由***负担。

本判决为终审判决。

本判决送达即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请强制执行。

审判长　　邹祖俊

审判员　　曾志萍

审判员　　曾建宏

二〇一九年七月十八日

书记员　　伊寿芬