原告晋城市建筑工程总公司房地产开发公司诉被告长治市华青建筑工程有限公司、第三人山西华太工程管理咨询有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山西省长子县人民法院

民 事 判 决 书

（2017）晋0428民初55号

原告：晋城市建筑工程总公司房地产开发公司。住所地晋城市前西街23号。

法定代表人：赵虎臣，该公司经理。

委托代理人周保栓，山西亚圣律师事务所律师。代理权限为特别授权。

被告：长治市华青建筑工程有限公司。住所地长治市太行南路39号。

法定代表人：和青斌，该公司董事长。

第三人：山西华太工程管理咨询有限公司，住所地太原市小店区南内环街98号财富国际大厦1801室。

法定代表人：梁改莲，该公司董事长。

委托代理人司剑，山西祝融万权（晋城）律师事务所律师。代理权限为特别授权。

原告晋城市建筑工程总公司房地产开发公司与被告长治市华青建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，在审理过程中根据被告的申请，追加山西华太工程管理咨询有限公司作为本案的另一被告参加诉讼，并于2016年9月6日作出（2015）长民初字第865号民事判决。判后，原告和追加被告不服判决，提起上诉。长治市中级人民法院于2016年12月6日作出（2016）晋04民终2088号民事裁定：撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理，并依法将原审追加被告变更为本案的第三人。原告晋城市建筑工程总公司房地产开发公司（以下简称晋城公司）的委托代理人周保栓，被告长治市华青建筑工程有限公司（以下简称华青公司）的法定代表人和青斌，第三人山西华太工程管理咨询有限公司（以下简称华太公司）的委托代理人司剑到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称：2009年3月被告承包原告开发的晋丹嘉园项目中3#、4#楼的施工建设工程，双方签订了《建设工程施工合同》。合同约定工期从2009年3月1日至2009年10月30日，共252天；工程价款为固定价1005.21万元；支付方式为“……装修工程完成50%后支付固定总价的13%；具备交工条件后支付固定的13%（至此共支付工程总价的76%）；竣工验收合格后支付固定总价的14%；移交、结算、开税票后三个月内支付至固定总价的97%……”。截止2012年8月13日，原告已经支付被告工程款90%，按合同约定在工程具备交付条件（即支付工程总价款至76%）时，承包方应代发包方组织竣工验收并向发包方提供完整竣工资料、竣工验收报告及竣工图。时至今日被告逾期2160天，且在原告提前将工程款付至90%的前提下，被告仍然拒不履行上述义务。现诉至法院，请求：1、责令被告30天内移交全部施工资料，并按合同约定履行代原告组织竣工验收备案的义务；逾期不履行，则应由原告单独委托建设工程第三方检测机构进行工程检测（用于新建工程验收、备案），并由被告承担检测费用及房屋质量不合格的返工费用；2、判令被告承担逾期组织竣工验收的违约金180万元；3、诉讼费用由被告承担。

原告在院一审中提供有下列证据材料：

1、《建设工程施工合同》复印件1份。证明原告开发的晋丹嘉园建设项目中3#、4#楼由被告承包施工，原告是发包方，被告是施工方。原被告系合同约定的权利义务主体。

2、被告出具的收据及发票25份。证明原告按工程进度已向被告支付工程款90%的事实。

3、原告通知被告《关于尽快办理竣工验收及结算事宜的函》及送达凭证各1份。证明原告于2014年11月15日已发函督促被告在收到本函件起30日内办理工程竣工报验手续，并向原告交付竣工资料和备案手续，随后双方进入结算程序。但被告至今未履行上述义务。

经质证，被告对原告提供的证据1及其证明内容无异议；对证据2、证据3的本身无异议，但对其证明内容不予认可。对证据2的质证意见为：原告支付工程款并未按工程进度及时支付，致使该建设工程延期到2012年才予以竣工。竣工验收合格具备交付条件后，原告未按合同约定支付应付的工程款（付至固定总价的90%），而是采用非正常手段，更换被告竣工楼房的门锁，强行占有尚未移交的竣工楼房。对证据3的质证意见为：该函通知的事项不符合合同“专用条款”26.1条的约定，该条约定“移交、结算、开税票后三个月内支付至固定总价的97%”，其中“移交、结算”不分先后顺序，应当同时进行。被告回函提出异议，原告至今未予答复。即便造成违约，其责任也应由原告承担。第三人对原告提供的上述证据未发表质证意见。

被告辩称：合同履行期间，原告自始就未让被告按开工日期进入工地，施工期间原告又多次拖欠工程进度款，致使工程延期至2012年才得以竣工。竣工验收合格后，原告不履行应付工程款的合同义务，而是强行抢占被告竣工的楼房，导致双方矛盾激化，后经有关方面予以协调，被告才答应将已经竣工的楼房移交给原告。此后，在移交施工资料过程中，原告又暗中作梗，妨碍监理方正常履行职责，致使监理方应当办理的签字盖章手续，也未办理完毕，并且将被告交付其审核的施工资料及竣工备案表等全部资料留存而不予退还，没有完成移交资料的责任，应由原告与原告委托的监理公司承担，被告没有责任。此外，原告应当按合同“专用条款”26.1条的约定，严格履行合同义务，在要求被告履行移交资料义务的同时，原告应当履行组织双方进行结算的义务。

被告在原一审中提供有下列证据材料：

1、《建设工程委托监理合同》复印件1份。证明华太公司是原告委托的监理单位，对被告承建的施工工程实施监理。

2、2014年1月21日华太公司出具的《情况说明》1份。证明被告承建的3#、4#楼工程资料四册和竣工验收资料2本被华太公司留置未于退还。

3、长治市国和物业管理有限公司出具的书面证明1份。证明该公司于2012年5月接收长子县晋丹嘉园二期建设项目物业管理时，开发商将小区内3、4、5、8、9、10号住宅楼门锁更换，并与施工单位现场发生争执。经有关方面予以协调后双方达成协议，至2012年8月小区住户才开始入住。

4、晋城市建筑工程总公司与长子县劳动监察大队互致的信函各1份。证明被告华青公司上访要求解决原告拖欠其工程款（含农民工工资）的事实。

被告在本次庭审中提供有下列证据：

5、长子县工程质量安全监督管理站出具的书面证明1份。证明该单位于2012年元月派员参加了晋城市建筑工程总公司房地产开发公司组织的晋丹嘉园二期建设项目3#、4#、5#、8#、9#、10#楼竣工验收工作。经验收，各参加单位均表示工程合格，通过验收。

6、华青公司的员工江路科的当庭证言1份。证明该员工于2012年冬与承建5#、8#、9#、10#楼的其他公司的资料员一起到晋城市凤城宾馆找该工程的监理杨进勇，送资料让他签字。当时他没签，后又去找他，他让把资料留下，并让他手下的工作人员郭桂萍给出具了一份收据。

经质证，原告对被告提供的证据1无异议；对证据2未发表质证意见；对证据3不予认可；对证据4质证认为该证据与本案无关；对证据5的真实性没有异议；对证据6未发表质证意见。第三人对被告提供的证据1无异议；对证据2-4和证据6未发表质证意见；对证据5真实性无异议，但该证据应有制作该材料的人员署名和盖章。

第三人辩称：华太公司作为监理方，没有代被告保管资料的义务，且华太公司也未收到被告的任何资料。华太公司不应该被追加为本案的当事人，请求法院依法驳回被告追加华太公司为本案当事人的申请。

第三人在原一审中提供有下列证据材料：

1、《监理工程师通知单》5份。证明第三人实际履行监理义务的事实。

2、被告向监理工程师出具的保证书1份。证明被告回复监理工程师通知事项的具体意见，并保证出现工程质量问题时，由被告全部负责。

经质证，原告对第三人提供的上述证据无异议；被告认可第三人所举证据的真实性，但不能据此否认工程竣工验收合格的结果。

经审理查明：原被告于2009年3月订立《建设工程施工合同》。合同约定由被告承包原告开发的长子县晋丹嘉园3#、4#住宅楼的施工建筑工程，工期从2009年3月1日至2009年10月30日，共252天；工程价款为固定总价1005.21万元；支付方式为按工程进度分五段至具备交工条件后共支付固定总价的76%；竣工验收合格后支付工程总价的14%；移交、结算、开税票后三个月内付至固定总价的97%；余款作为工程质保金。发包人委托华太公司对工程质量检查验收，督促资料整理。工程具备竣工验收条件，承包人向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。发包人收到竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用。发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。合同还就逾期竣工的违约责任进行了约定。

合同签订后，被告华青公司于2009年3月进驻工地现场施工，工程延期至2012年1月具备交工条件后，原告累计支付工程款至固定总价的76%。2012年元月原告组织竣工验收，参加验收的单位有建设、设计、勘查、监理、施工及长子县工程质量安全监督管理站。经验收，各部门均表示工程合格，通过验收。竣工验收合格后，原告未按合同约定向被告支付竣工验收合格后应当支付的工程款（固定总价的14%），而于2012年5月将经过竣工验收的，即被告承建的3#、4#住宅楼的门锁予以更换，强行将该住宅楼交付长治市国和物业管理有限公司接收使用，原被告因此发生激烈争执。经有关方面协调后，双方达成协议，原告于2012年8月15日向被告支付了应付的工程款（付至固定总价的90%），被告也同时应允原告将该楼交付住户使用。此后，被告派其公司负责保管资料的员工江路科多次前往晋城找监理工程师杨进勇完善施工资料的签字盖章手续，杨进勇让其把所携带的四册施工资料和两本竣工验收资料予以留下，并让监理公司的员工郭桂萍出具了相应的收据1份，该资料至今未与退回。原告于2014年11月15日向被告发函，要求被告在收到本函后30日内办理工程竣工报验手续，并交付竣工资料和备案手续，随之双方进入结算程序。被告于2014年11月19日回函提出对工程结算和交付竣工备案资料应同时进行的意见。对此，原告未予回复。并与2105年9月10日诉至本院，诉请：1、责令被告30天内移交全部施工资料，并按合同约定履行代原告组织竣工验收备案的义务；逾期未履行，则由原告单独委托建筑工程第三方检测机构进行工程检测，被告承担检测费及房屋质量不合格的返工费用；2、被告承担逾期组织竣工验收的违约金180万元；3、诉讼费由被告承担。本院原一审判决，1、第三人华太公司在判决生效后五日内将被告交给其签注意见的施工资料全部移交给被告；2、原告在竣工验收前履行完毕与被告及设计、监理、勘查单位的法定或约定义务，被告在收到华太公司返还的全部资料后30日内向原告提供完整的符合竣工验收条件的竣工验收资料；3、驳回原告的其他诉讼请求。判后原告及第三人不服判决，提起上诉。长治市中级人民法院审理认为:原一审判决超出原告的诉讼请求，程序不当；另外是被上诉人是否构成违约及违约金如何计算，以及诉争的施工资料在何处等事实需进一步查证而将本案发回重审。

以上事实有当事人提供的证据及其庭审陈述和原一审卷宗材料再案予以佐证。

本院认为：从原告所主张的诉讼请求，结合长子县工程质量安全监督管理站出具的书证证明涉案工程已通过竣工验收的事实，以及原告2014年11月15日发函要求被告交付竣工资料和竣工备案手续，被告回函答复移交竣工资料和对工程结算应同时进行的具体意见，进行综合分析，本院确认：原被告争议的焦点，既不在涉案工程的质量方面，也不在被告有无代原告组织竣工验收的责任方面，更不单纯是被告有没有移交全部施工资料的问题。原被告争议的焦点其实就体现在原告的发函与被告的回函中，即移交施工资料与对工程进行结算有无先后顺序，是否应该同时进行。原被告签订的《建设工程施工合同》“专用条款”补充续页约定书对工程款支付的约定26.1条中约定“竣工验收合格后支付固定总价的14%（即累计支付至固定总价的90%）；移交、结算、开税票后三个月内支付至固定总价的97%……”。由此可见，原告已付工程款累计付至固定总价的90%的事实，仅是其履行了竣工验收合格后应尽的义务，并非履行“移交、结算、开税票”阶段的义务。就合同约定“移交、结算、开税票”的内容和形式上来看，该三种行为属并列关系，并不具有特殊的先后顺序，理应同时进行。该阶段交付建筑物和交付施工资料是被告应尽的义务，对工程进行结算则是原告不可推卸的责任。从工程建筑物3#、4#住宅楼交付原告接受之日起，被告已在履行合同约定的移交义务，后被告有多次前往晋城找监理杨进勇完善施工资料的签字盖章手续，仅因杨进勇留存其资料不予退还而中断，说明被告从未拒绝履行移交资料的义务，被告对未完成移交资料的后果，不应承担具体的责任。被告2014年11月19日向原告回函提出对工程结算和移交施工资料应同时进行的要求，本无不妥，原告却以其诉讼请求诉至本院，且在诉讼中坚持主张被告先交付全部施工资料，然后进行工程结算的请求。严格的讲，按照其合同“专用条款”补充续页约定书26.1条的约定，被告向原告履行移交施工资料义务的同时，原告也应当履行对工程进行结算的义务。因此，对原告主张被告30日内移交全部施工资料的请求，本院予以支持。对被告抗辩原告应同时履行对工程进行结算义务的主张，因被告未提起反诉，本案不做处理。至于原告主张被告按合同约定履行代原告组织竣工验收备案的义务；逾期未履行，则由原告单独委托建筑工程第三方进行工程检测，被告承担相关费用的请求，因被告举证证明该工程于2012年元月已通过验收，原告承认参加了该验收活动，又未提供证据证明该验收未予通过，且合同中也没有约定组织竣工验收备案系被告的义务，其请求无事实根据，本院不予支持。此外原告主张被告承担逾期组织竣工验收的违约金180万元的请求，其提供的依据是合同“专用条款”35.2条的约定。据此，每天以1500元，从2012年8月13日（最后付款日期）算至起诉之日，酌情要求被告承担180万元的违约金。“专用条款”35.2条约定承包人违约的具体责任，是指因承包人的原因未按约定竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的违约责任。该条款是针对承包人逾期竣工承担违约责任的依据，而非逾期组织竣工验收承担违约责任的依据。况且该工程于2012年元月已验收合格，通过验收，该请求无事实根据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告长治市华青建筑工程有限公司在本判决生效后30日内向原告晋城市建筑工程总公司房地产开发公司移交完整的竣工资料、竣工验收报告及竣工图。

二、驳回原告晋城市建筑工程总公司房地产开发公司的其他诉讼请求。

案件受理费21000元，由原告晋城市建筑总公司房地产开发公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省长治市中级人民法院。

审　判　长　　梁先明

人民陪审员　　杨亚宇

人民陪审员　　牛巾杰

二〇一七年六月二十六日

书　记　员　　杨亚丽