重庆中工建设有限公司与重庆嘉江房地产开发有限公司罗啟兵等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

重庆市第五中级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)渝05民终6669号

上诉人（原审被告）：重庆中工建设有限公司，住所地重庆市南岸区南城大道199号正联大厦8楼，统一社会信用代码9150010870937435X0。

法定代表人：阚洪波，董事长。

委托诉讼代理人：邹莹，泰和泰（重庆）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：肖涵，泰和泰（重庆）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：罗啟兵，男，汉族，1968年4月26日出生，住重庆市黔江区。

委托诉讼代理人：易超，重庆津台律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周榆添，重庆博焕律师事务所律师

原审被告：施孟达，男，汉族，1953年11月19日出生，住江苏省南通市开发区。

原审被告：重庆嘉江房地产开发有限公司，住所地重庆市南岸区涂山路588号，组织机构代码66357221-0。

法定代表人：郭勇，董事长。

上诉人重庆中工建设有限公司（以下简称“中工建司”）因与被上诉人罗啟兵、原审被告施孟达、重庆嘉江房地产开发有限公司（以下简称“嘉江公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院(2016)渝0108民初9075号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月7日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人中工建司的委托诉讼代理人邹莹、肖涵，被上诉人罗啟兵及其委托诉讼代理人易超到庭参加诉讼，原审被告施孟达、嘉江公司未到庭。本案现已审理终结。

中工建司上诉请求：1.撤销重庆市南岸区人民法院作出的(2016)渝0108民初9075号民事判决书；2、依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

主要事实和理由：1.关于本案被上诉人举示证据材料不能直接采信的问题，本案中，被上诉人举示证据为：因案涉纠纷，其于2014年11月25日诉至重庆市南岸区人民法院(2015)南法民初字第7323号（下称“前案”）向一审法院档案室调取的前案案卷复印材料，包含《协议书》、《国际社区3#地块一期一标段挡墙补充台同》(下称“补充合同”)、《国际社区3#地块劳务结算会签表》（下称“会签表”）等，一审法院认为该等证据材料经前案质证与原件核对无异，予以采信，并据此作为查清案件事实，作出一审判决的依据属事实认定错误：首先，前案庭审结束后上诉人即申请撤诉，故前案并未经生效法律文书就涉案事实予以查明并确认，但本案一审法院据以前案案卷材料作为本案查明案件事实的证据，直接予以采信，脱离客观事实；其次，被上诉人从一审法院所调取的前案案卷材料，虽加盖一审法院档案查询章，但仅能证明该材料系从一审法院复印，不能仅凭该查询章补强被上诉人所提交的证据在真实胜、合法性、关联性上的缺陷，更不能依据该查询章将前案中被上诉人提交的作为证据的复印件材料当作本案中原件使用；第三，上诉人认为即使一审法院认可被上诉人提交的该等案卷材料能够作为证据使用，但该等案卷材料的真实性、合法性、关联性亦应当依据前案庭审笔录中双方质证意见予以认定，同时，据以定案的证据亦应当在本案中予以举示，以便使本案查清案件事实。2.合同关系主体认定不清：上诉人未与被上诉人签订任何文件，被上诉人提交的证据材料中签字人非上诉人公司员工，从被上诉人提交的前案庭审笔录亦能反映上诉人已当庭陈述并未有陈杰、蒲德梅等员工，且被上诉人亦未举示合法有效的证据予以证明该等人员系上诉人员工；一审法院认为陈杰、蒲德梅为上诉人公司员工，并认可该等人员协议书、会签表上签字的效力给予上诉人，系对本案被上诉人提交的证据材料错误采信导致，显系错误；上诉人不应对补充合同中项目部印章真实性负责，本粜中，被上诉人所提交的证据材料系前案复印件，故上诉人对该份证据材料的真实性不予认可。同时，在前案审理中，上诉人亦否认该补充台同真实性，且上诉人从未刻制过该枚项目章。一审法院认为上诉人否认该枚项日章，但由于上诉人认可该项目部存在，且未举示证据证明该项目章系他人伪造，故对上诉人抗辩意见不予采纳，显系错误。根据证据规则，上诉人不应当对没有发生的消极事实承担举证责任，司时，虽上诉人设有该项目部，但不能因此将一枚来源不明的项目章真实性的举证责仃分配给上诉人。且项目章中亦明确“对外签订经济合同无效”的字样，故上诉人并未与披上诉人签订任何文件，也来与被上诉人办理过结算。3.上诉人并未与被上诉人有任何经济往来，本案中，被上诉人所举示证据仅能反映其与施盂达有经济往来，从该等证据中无法证明上诉人将涉案工程部分款项支付给被上诉人。一审法院在上诉人否认与被上诉人有任何合同关系，被上诉人承认所收款项为施孟达支付，且在判决中认定被上诉人未举示证据证明施盂达与上诉人、被上诉人间的法律关系的前提下，却基于对被上诉人提交的证据材料的采信，认为上诉人一共向被上诉人支付了劳务工程款1380000元，该判决前后自相矛盾，显系事实认定不清。

被上诉人罗啟兵辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求维持一审判决，上诉人的上诉理由不成立：1.从总包及劳务主体看，讼争项目的总包人是对方，对方已经向发包方嘉江公司领取了全部工程款。既然对方不承认涉案劳务既不是施孟达提供的、又不是罗啟兵提供的，那么对方就应当证明涉案劳务是自己或者其他人提供的，否则只能根据对方项目部盖章的补充合同、计量单及收方单、结算会签表、证人证言等，认定劳务是罗啟兵提供的；从对方陈述及举证看。对方没有陈述涉案劳务是自己或者他人提供的，更无任何证据证明涉案劳务不是罗啟兵提供的。对方从头到尾除了“拒不认账”态度之外，没有向法庭陈述任何事实，更末提交任何证据；2.对方争执“前案材料”纯属恶意缠讼：从审判程序看，本案系同一法院、同一法庭两次开庭审理过的案子，所有原件、复印件、证人证言、各方意见均已记录在案，本案经开庭审理、当庭质证之后，以真实的“前案材料”定案并无不妥；从我方举证看。前案2015年3月17日第一次开庭我方出示了协议书复印件、补充合同原件、结算会签表原件；第二次开庭(2015.6.23．)我方出示了罗啟兵账户明细原件、计量单及收方单原件41页、证人调查笔录原件、证人出庭证言。前案两次开庭我方出示的7项证据中，虽然协议书是复印件，但与其他6项证据互相印证，加上对方除“拒不认账”的态度外，并无反证，故这7项证据依法均应采信；3.对方争执“合同关系”纯属恶意缠讼：本案协议书的甲方是对方项目部，补充合同的甲方是对方公司但落款公章是对方项目部，故涉案合同甲方应当认定为对方项目部没有悬念。《民法总则》第七十四条第二款规定：“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担。”双方存在合同关系事实清楚、证据充分、法律规定明确。对方就“分支机构的合同责任由公司承担”的法律常识心知肚明，所以才只争执项目部公章、项目部工作人员。对方的“公章说”不成立。对方不承认项目部公章的真实性，如果是假的，并且已经涉诉，金额已达诈骗金额的巨大规格，合乎情理的结论是，对方应当向公安机关报案。但是对方长达2年没有报案，故对方未报案的行为已充分证明对方的“公章说”纯属恶意缠讼；对方的“人员说”不成立。对方既然承认涉案项目部客观存在，同时又不承认涉案工作人员是该项目部工作人员，合乎情理的结论是对方应当提供对方认可的项目部工作人员。可是对方长达2年未能提供他们认可的项目部工作人员，故对方未提供其认可的工作人员的行为已充分证明对方“人员说”纯属恶意缠讼；从客观证据看。出庭证人已经证明：1．公章是真的：2．在协议书、补充合同、结算会签表上签字的陈杰、亢中义、潘志刚、蒲德梅都是对方项目部工作人员。对方没有提供反证，而且施孟达又以不答辩的方式对此予以默认，故我方主张依法成立，对方说辞纯属恶意缠讼。4.对方争执“经济往来”纯属恶意缠讼：从证据事实看。综合全案证据足以证明，诉辨双方存在劳务关系及经济交往，对方将劳务费拨给内部承包人施孟达，施孟达再将劳务费支付给罗啟兵，出庭证言、协议书、会签表、银行流水等形成锁链，对方不承认施孟达支付给我方的款项来源于对方账户没有道理；从法律后果看。假定施孟达所付款项与对方无关，则意味着对方应当支付的165万余元至今全额未付，故应当判决对方支付我方165万余元，戒方扣除应得部分之后，将余款退还施孟达即可；从对方意图看。争执“经济往来”目的是为“拒不认账”服务，并非真的不承认已经付了100多万元，故纯属恶意缠讼。

原审被告施孟达、嘉江公司未到庭参加诉讼，也未提交书面意见。

罗啟兵向一审法院起诉请求：1、中工建司支付罗啟兵劳务费278293元，并以此为基数，按商业银行平均贷款利率的2倍支付逾期付款利息，自2013年12月27日起计算至付清之日止；2、施孟达和嘉江公司对上述债务承担连带支付责任；3、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：嘉江公司是国际社区项目3#地块一期工程的建设单位，中工建司是国际社区项目3#地块一期A、B区工程一标段的总包单位。2012年2月7日，中工建司项目部（甲方）与罗啟兵（乙方）签订《协议书》，约定：甲方将重庆市南岸区国际社区3号地一期A、B区二标段的工程基础、主体劳务工程发包给乙方施工。中工建司项目现场负责人陈杰在《协议书》上签字确认。

2012年12月10日，中工建司（甲方）与罗啟兵（乙方）签订《国际社区3#地块一期一标段挡墙补充合同》，约定：一、从乙方在2012年7月进场至2012年10月17日已施工完成工程量的结算方式为：（1）、工程量按图、现场计算已施工完成量；（2）、综合单价按甲方审批单价扣除税金5.3%后给乙方结算；二、2012年12月之后完成工程量的结算方式：（1）、工程量按图、现场计算已施工完成量；（2）、综合单价按甲方审批单价扣除税金10%后给乙方结算；三、此挡墙工程进度款按上月完成工程量，月底结算后在次月十五个工作日支付上月进度款的50%，挡墙全部完成验收后二个月内支付至85%，剩余15%待业主方给甲方结算付款完毕后付清；如甲方未按以上约定支付，则按照所欠款额的二倍银行利息补偿乙方。中工建司国际社区3#地块一期工程一标段项目部在上述补充合同中盖章确认。

合同签订后，罗啟兵组织人员进场施工。2013年12月27日，罗啟兵与中工建司项目部签订《国际社区3#地块劳务结算会签表》，确认国际社区3#地块一期挡墙工程的劳务费总额为1658293元（税金及管理费分别按照10%及5.3%的比例扣除）；罗啟兵与中工建司的工作人员蒲德梅、陈杰在该会签表上签字确认。

另查明，中工建司已向罗啟兵支付了工程款138万元。嘉江公司已于2013年11月向中工建司支付了国际社区3#地块一期A、B区总包工程一标段的全部工程款。

庭审中，罗啟兵称其承接工程系与施孟达衔接的，施孟达当时的身份是中工建司在涉案项目的经理，且施孟达系挂靠中工建司的实际施工人，故要求施孟达承担连带责任。中工建司称其不认识施孟达，且施孟达也未挂靠中工建司；经法庭释明，中工建司认可其在国际社区3#地块一期A、B区总包工程一标段设有项目部，但其对补充合同上的项目部印章不予认可，对此中工建司并未举示相应证据。

2014年11月25日，罗啟兵向一审法院起诉中工建司，要求其支付劳务费27.53万元并承担利息，一审法院于2015年1月5日立案受理，案号为（2015）南法民初字第7323号。在该案的庭审过程中，罗啟兵举示了《协议书》、《国际社区3#地块一期一标段挡墙补充合同》及《国际社区3#地块劳务结算会签表》等证据，中工建司当庭发表了质证意见。本案中，罗啟兵举示的证据均从该案的案卷材料复印而来，虽系复印件，但由于经过前案的质证与原件核对无异，一审法院依法予以采信。

一审法院认为，本案的争议焦点系确定罗啟兵与谁建立劳务分包合同关系的问题。中工建司系国际社区项目3#地块一期A、B区总包工程一标段的总承包单位，中工建司在庭审中也认可其在国际社区3#地块一期A、B区总包工程一标段设有项目部，故一审法院认定“中工建司国际社区3#地块一期工程一标段项目部”是中工建司合法设立的分支机构，其代表中工建司签订及履行合同的行为的法律责任应当由中工建司承担。中工建司辩称《国际社区3#地块一期一标段挡墙补充合同》上加盖的项目部印章并非其公司项目部印章，但由于中工建司认可该项目部的存在，且并未举示任何证据来证明该补充合同上的项目部印章是其他任何人伪造形成，一审法院对其抗辩意见不予采纳。罗啟兵与中工建司签订的《协议书》及补充合同因罗啟兵无相应劳务施工资质，违反法律强制性规定，应属无效；但罗啟兵按约进行了施工，中工建司应参照合同约定支付工程价款。

罗啟兵举示的《国际社区3#地块劳务结算会签表》经罗啟兵与中工建司项目负责人陈杰签字确认，且其中的结算项目及扣税比例与加盖了中工建司项目部印章的补充合同的约定完全吻合，一审法院对该会签表予以采信。因此，中工建司一共应向罗啟兵支付劳务工程款1658293元，扣除已支付的1380000元，还应支付278293元。合同约定余款待业主方给中工建司结算付款完毕后付清，现已查明业主方嘉江公司于2013年11月向中工建司付款完毕，故中工建司应于2013年11月30日之前将工程尾款支付给罗啟兵，未支付的应参照约定从2013年12月1日起按人民银行同期贷款利率的2倍向罗啟兵支付利息。

罗啟兵要求施孟达承担连带责任，但罗啟兵并未举示任何证据证明其与施孟达有合同关系，且中工建司也否认与施孟达存在挂靠关系，故一审法院对罗啟兵的该项请求不予支持。由于嘉江公司作为发包方已于2013年11月将全部工程款支付给了总包方中工建司，故罗啟兵要求嘉江公司承担连带责任的请求于法无据，一审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、重庆中工建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付罗啟兵劳务费278293元，并以此为基数，按中国人民银行公布的同期贷款利率的2倍向罗啟兵支付利息，自2013年12月1日起至实际付清之日止。二、驳回罗啟兵的其他诉讼请求。本案案件受理费5554元、公告费560元，共计6114元，由罗啟兵负担560元（已缴纳）；由重庆中工建设有限公司负担5554元（此款罗啟兵已垫付，由重庆中工建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付给罗啟兵）。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人向法庭提交了《重庆市建设工程质量监督登记表》、《重庆市建设工程质量监督书》、《建设工程安全管理报监书》、《重庆市建设工程施工直接发包情况确认书、通知书》。质量监督书来源于南岸区质量监督站，报监书、质量监督登记表是重庆嘉江公司提供，建设工程施工直接发包情况确认书是从南岸区招投标办公室获取，证实涉案工程由中工建司总承包后，由中工建司直接安排人员施工，中工建司的管理人员并没有被上诉人，也没有被上诉人举示证据中所载明的几个管理人。经法庭质证，被上诉人对上诉人提交的4份证据三性均认可，但认为不能达到上诉人的证实目的：上诉人提交的4份证据都是质量、安全、招投标方面的，没有一份证据是劳务关系的；4份证据都是关于整个建设项目的，主要是主体工程的，但本案仅是涉及挡土墙的劳务，与主体工程的质量、安全基本无关联；4份证据都是关于报备的资料，报备资料与实际施工过程中的管理人员是不可能完全一致的。所以报备资料上没有一审判决认定的甲方工作人员，不等于实际管理过程没有一审判决认定的甲方工作人员（中工）；4份证据都不能证明涉案挡土墙的劳务不是被上诉人组织施工队进行施工的。综上4份证据无法达到上诉人证实目的，相反进一步充分证明中工是项目的施工单位，对本案挡土墙的劳务具有支付劳务费的义务。

本院二审查明的其他案件事实与一审查明的案件事实一致。

本院认为，在（2015）南法民初字第7323号案件审理中,被上诉人罗啟兵举示了《协议书》、《国际社区3#地块一期一标段挡墙补充合同》及《国际社区3#地块劳务结算会签表》等证据，其中《协议书》为复印件，中工建司当庭发表了质证意见，在本案审理中，被上诉人举示的证据均从该案的案卷材料复印而来，虽系复印件，但经过了前案的质证与原件核对无异，且证据间能相互印证，一审法院依法予以采信并无不当。中工建司系国际社区项目3#地块一期A、B区总包工程一标段的总承包单位，在一审审理中中工建司认可其在国际社区3#地块一期A、B区总包工程一标段设有项目部，中工建司辩称《国际社区3#地块一期一标段挡墙补充合同》上加盖的项目部印章并非其公司项目部印章，但由于中工建司认可存在该项目部，且并未举示任何证据证明该补充合同上的项目部印章是其他任何人伪造形成，且在（2015）南法民初字第7323号案件审理中其已知晓该项目部印章，在之后两年多的时间也未就其称的“他人伪造项目部印章”有过报案的情况，故一审法院认定“中工建司国际社区3#地块一期工程一标段项目部”是中工建司合法设立的分支机构，其代表中工建司签订及履行合同的行为的法律责任应当由中工建司承担并无不当。中工建司辩称涉案工程是其直接安排人员施工，但在法庭规定的期限内并未举示相应证据予以证实，其在二审中举示的相应证据不能达到其证实目的，本院不予采信，应承担举证不能的责任。

综上所述，上诉人重庆中工建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5474元，由上诉人重庆中工建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　王伯文

代理审判员　　刘恋砚

代理审判员　　史大贤

二〇一七年十二月四日

书　记　员　　陈军杰