重庆中工建设有限公司
某某、某某等与伍志国、江建中等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝01民终03924号
上诉人（原审原告）：***。
委托代理人：张光秀，重庆明合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：伍志国。
被上诉人（原审被告）：江建中。
被上诉人（原审被告）：鄢正友。
被上诉人（原审被告）：重庆中工建设有限公司。
法定代表人：阚洪波，董事长。
委托代理人：邹莹，泰和泰（重庆）律师事务所律师。
原审原告：***。
原审原告：朱春云。
上诉人***与被上诉人伍志国、被上诉人江建中、被上诉人鄢正友、被上诉人重庆中工建设有限公司（以下简称中工公司）、原审原告***、原审原告朱春云建设工程施工合同纠纷一案，重庆市江北区人民法院于2015年6月11日作出（2015）江法民初字第06188号民事判决，***对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法由审判员李盛刚、代理审判员康炜、乔艳（主审）组成合议庭进行审理。上诉人***，被上诉人伍志国、被上诉人江建中、被上诉人鄢正友、被上诉人中工公司的委托代理人邹莹参加了询问。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2011年10月6日，***、朱春云、***出具《承诺书》，表示三人自愿承诺承建由重庆市厦坤建设集团公司承包的“中海地产重庆市国际社区”三号地块项目13栋联排花园洋房工程，并自愿缴纳给厦坤公司工程保证金350万元，第一次于2011年10月6日前缴纳50万元，第二次于2011年10月12日前缴纳剩余的保证金300万元。如在2011年10月12日前三人不能按时缴纳300万元，则三人自愿放弃10月6日缴纳的50万元，并承诺该费用作为项目费用不予退还。
2011年10月19日，伍志国与鄢正友签订了《工程项目内部承包经营管理协议》，约定由鄢正友自愿承担中海地产重庆市嘉陵江房地产开发有限公司、国际社区3#地块一期B区一标段别墅总包工程的具体内部承包经营管理，且该工程实行由伍志国管理并收取管理费，而由鄢正友对工程项目投资并享受投资收益和承担投资亏损的一种管理模式。同日，鄢正友与朱春云签订了《合作施工协议》，约定双方合作进行南岸区弹子石南滨路南侧国际社区三号地块B区土建项目的施工。2011年10月29日，江建中代表伍志国收到***以现金及银行转账的方式所支付的50万元。
一审法院庭审中，***举示了落款日期为2011年11月10日的《退股协议书》，拟证明鄢正友是***、朱春云、***涉案工程的合伙人，同时是最大的出资人，且在鄢正友与伍志国签订《工程项目内部承包经营管理协议》时，***、朱春云、***与伍志国所达成的协议就被直接作废撕毁，而工程保证金50万元又转给了鄢正友。该《退股协议书》载明，鄢正友与朱春云合作的国际社区3号地块一期2标段项目，因管理上出现问题影响正常施工，经双方协商，朱春云及其他股东主动愿意退出所有股份。鄢正友愿意付给朱春云和其他股东总投资款123.2888万元，另外补偿朱春云及其他股东共计200000元。从此本项目属鄢正友一个人所有。该《退股协议书》落款处有名为“朱春云”、“秦兴智”、“ＸＸ”、“***”、“***”的签名，无鄢正友的签名。鄢正友基于上述证据无其签名不认可真实性。
一审原告***诉称：2011年10月初，***、朱春云、***三人与伍志国达成协议，约定伍志国把“中海地产重庆市国际社区”三号地块项目13栋联排花园洋房以包工包料的方式转包给***、朱春云、***三人。此前，伍志国为承包上述工程曾挂靠过重庆市厦坤建设集团公司，后转为挂靠中工公司。伍志国承包了上述工程后即将其转包给了***等三人。2011年10月29日，***按约定向伍志国缴纳50万元工程保证金，而伍志国指定江建中代收保证金。伍志国表示收到保证金后，又将其交给了中工公司。又因***无力垫资后续工程款，伍志国将涉案工程从***处收回重新转包给了鄢正友，而在中工公司与鄢正友进行工程结算时，保证金被全部退给了鄢正友。***请求判令：1、伍志国返还***、朱春云、***保证金50万元，并支付资金占用损失（以50万元为本金，从2011年11月11日起算，按一至三年期的中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，利随本清）。2、江建中、鄢正友和中工公司就***、朱春云、***上述请求承担连带责任。
一审原告朱春云、***未出庭陈述其诉讼请求及事实与理由。
一审被告伍志国辩称：其已经将收到的保证金还给了***、朱春云、***，因***、朱春云、***推举鄢正友作为三人的代理人，故其把保证金交给了鄢正友。涉案工程是鄢正友和朱春云、***、***共同承包，而伍志国已与鄢正友办理了工程的结算，因此伍志国不应承担责任。
一审被告江建中辩称：其曾代表伍志国收取保证金，不应承担责任。
一审被告鄢正友辩称：其只和朱春云就涉案工程进行过合作，并不认识***、***，且从未收到过保证金，不应承担连带责任。
一审被告中工公司未答辩。
一审法院认为，关于***、朱春云、***、鄢正友是否共同承包“中海地产重庆市国际社区”三号地块项目13栋联排花园洋房的问题，***与伍志国均确认鄢正友为***、朱春云、***的合伙人，且工程保证金亦由伍志国退还给了鄢正友。就此陈述，***还举示了《退股协议书》加以佐证。但***所举示的《退股协议书》并无鄢正友的签字确认，而伍志国亦并未举示相关证据证明鄢正友为***、朱春云、***的合伙人及代理人。虽然鄢正友曾于2011年10月19日分别与伍志国签订《工程项目内部承包经营管理协议》，并约定由鄢正友承担国际社区3#地块一期B区一标段别墅总包工程的具体内部承包经营管理，与朱春云签订《合作施工协议》约定双方合作进行国际社区三号地块B区土建项目的施工，但上述两份协议只能证明鄢正友就涉案工程与朱春云存在合作关系，同时鄢正友否认其与***、***存在合伙关系，故，一审法院确认***不能证明***、***、朱春云作为一方当事人，与对方当事人鄢正友之间，存在合同关系。关于***、***、朱春云彼此之间是否存在合伙关系的问题，***陈述曾和朱春云、***与伍志国于2011年10月达成协议，约定伍志国将涉案工程交由三人承包。后，在鄢正友与伍志国签订《工程项目内部承包经营管理协议》时，***、朱春云、***与伍志国所达成的协议就被直接作废撕毁。但***并未就此陈述举示相关证据。尽管***、朱春云、***曾于2011年10月6日就涉案工程出具了《承诺书》，但***直至2011年10月29日才向伍志国支付了50万元，而非向重庆市厦坤建设集团公司支付，与《承诺书》所载明的付款时间与付款对象均不符，故，该份承诺书亦不能印证***、朱春云、***曾作为合伙人共同与伍志国达成相关协议。综上，一审法院确认***不能证明其与朱春云、***共同与伍志国签订协议并承包涉案工程。
《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。据此规定，作为自然人的***、***、朱春云若与伍志国之间存在承包涉案工程的协议，则该协议亦为无效协议，因该协议取得的财产，应相互返还。但一审法院已确认***无法证明其和***、朱春云与伍志国存在关于涉案工程的建设工程施工承包合同，并共同从伍志国处承包涉案工程，亦无法证明***向伍志国所支付的50万元的性质为其所陈述的上述建设工程施工承包合同的保证金。故，一审法院对***基于其所陈述的上述建设工程施工承包合同要求伍志国返还其与朱春云、***工程保证金并支付资金占用损失，且江建中、鄢正友和中工公司就工程保证金及资金占用损失承担连带返还责任的诉讼请求不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第二条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：“驳回原告***的诉讼请求。本案案件受理费8800元，公告费800元，由原告***负担。”
***不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判。2、判决伍志国返还工程保证金50万元；判决伍志国支付工程保证金的资金占用损失（损失金额以50万元为本金，按照银行同期1至3年期贷款履行的四倍计算，从2011年11月11日起算，算至本请为止）。3、判决江建中、鄢正友、中工公司对第2项请求承担连带返还责任。3、一二审诉讼费、保全费由伍志国、江建中、鄢正友、中工公司承担。主要事实与理由：***、朱春云、***与伍志国于2011年10月初签订工程承包合同，***根据该承包协议于2011年10月29日缴纳50万元工程保证金。***交给伍志国的工程保证金，伍志国无证据证明退还给了鄢正友，且依法也不应退还鄢正友，而应退还***。伍志国承包涉案工程先挂靠重庆市厦坤建设集团有限公司，后挂靠中工公司，因此中工公司应就***缴纳给伍志国的工程保证金承担连带返还责任。
伍志国答辩称：我收了上诉人50万保证金，但是已经退给鄢正友了。
江建中答辩称：我和伍志国在一审中都说清楚了，不关我们两个的事。
鄢正友答辩称：我没有收到伍志国退的50万保证金，伍志国没有直接向我退过钱。
中工公司答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审审理查明：***起诉提出本案诉讼请求，审理中***申请追加***、朱春云为原告参加诉讼。
二审中，***举示“二组领用材料”复印件，证据来源于前一个不当得利的案件中伍志国所举示的原件证据，系从卷宗中复印的。拟证明***实际上参与了施工。伍志国认可***的说法。江建中表示实际领用的时间在2011年10月19日之前，因为之前他们进行了部分施工，退股之后就让他们来补签的条子。鄢正友表示不知情。中工公司表示因是复印件无法核实真实性，另外与公司无关。
对于与朱春云、鄢正友与伍志国建立合同关系的情况。伍志国称：我从李涛手里面接的工程，已经做了一部分之后李涛又拿了10多栋楼给我。我一个人也做不完，跟我做的人中有一个叫王志刚的，是朱春云的亲戚，就介绍了朱春云等人来和我谈，想接点事情去做。开始是朱春云、***、***来的，后来可能是他们钱不够了，又拉了秦兴志和ＸＸ来的。鄢正友是***他们自己去找的，估计是因为差钱。我跟鄢正友结算了，是我、李涛、鄢正友三方进行的结算。李涛就把我的债权债务一并接过去了。伍志国并举示2012年1月20日鄢正友签写的收条复印件。
鄢正友称：是通过一个姓郭的人介绍认识的朱春云。朱春云说做工程差钱，喊我来合作。结果我投了1000多万。朱春云后来没有钱就要退出，说让我给他100万，我就给了他100万。与伍志国没有结算，跟中工公司的人直接结算的。
对于***的50万是代表谁交的问题。二审中，***称是代表***、朱春云、***、秦兴志、ＸＸ五个合伙人交的。之后，伍志国称***是代表朱春云、***和***交的50万保证金，秦兴志和ＸＸ是之后加入的。***又认可了伍志国的说法。
对于50万元保证金是否退还的问题。伍志国称：***、朱春云、***、秦兴志、ＸＸ退场的时候，鄢正友给了他们5个人100万，其中包含了保证金。***称，根据退股协议，1232888元中包含了我所交的50万元保证金。我们5个人总共就只收到了鄢正友的100万。***从收到的100万元中分了一点，金额记不清楚了。
二审中，***申请对退股协议中手写的数字“1232888”进行鉴定，拟证明是否为鄢正友所写。签订协议时鄢正友在场，鄢正友应退还***、朱春云等保证金和退股金尚差432888元。
各方对原判查明的事实无异议。本院二审审理查明的其他事实与一审相同。
本院认为，***与伍志国均陈述***是基于与他人合伙，共同在伍志国处承包工程，而向伍志国交纳的50万元工程保证金。对该事实本院予以确认。
对于***究竟是基于与谁合伙向伍志国交纳保证金的问题。***的陈述多次发生变化，从起诉时称代表***、朱春云三人，变化为代表***、朱春云、***、秦兴志、ＸＸ五人，到后来又变化为***、朱春云、***三人。最后又向本院提交对退股协议上数字的书写人是否为鄢正友的鉴定申请，又变化到鄢正友应向***、朱春云、***、秦兴志、ＸＸ五人退还保证金和退股金的说法。因此***合伙承包工程的人员不能确定。
对于鄢正友支付给朱春云的100万中，***认可包含自己交纳的50万元保证金，但包含了多少，***在100万中分得了多少钱，***没有明确陈述。
由于***对代表谁交的保证金没有固定的陈述，对收到的退还保证金的具体金额没有明确的说法，对应由谁退还保证金也从伍志国变成了鄢正友，所以本院认为，***在本案中的诉讼请求不明确、不固定，对其诉讼请求不予支持，对其二审中提出的鉴定申请不予同意。
综上，***的上诉理由不能成立，本院对***的上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元，由***负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李盛刚
代理审判员 康 炜
代理审判员 乔 艳
二〇一六年七月八日
书 记 员 李 娜
