广州鑫指恒贸易有限公司、肇庆市宏志建设有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤01民终9702号

上诉人（原审原告）：广州鑫指恒贸易有限公司，住所地广州市增城区。

法定代表人：郑水平，该公司经理。

委托诉讼代理人：张美，广东为峰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李榕兰，广东为峰律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：肇庆市宏志建设有限公司，住所地广东省肇庆市。

法定代表人：陈铿，该公司总经理。

委托诉讼代理人：冯振宇，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：孔桂明，广东安达信律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：肇庆市宏志建设有限公司怀集分公司，住所地广东省肇庆市怀集县。

负责人：叶汉林，该分公司总经理。

委托诉讼代理人：冯振宇，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：孔桂明，广东安达信律师事务所律师。

原审被告：郭停，男，1975年10月24日出生，汉族，住广东省怀集县。

上诉人广州鑫指恒贸易有限公司（以下简称鑫指恒公司）因与被上诉人肇庆市宏志建设有限公司（以下简称宏志公司）、肇庆市宏志建设有限公司怀集分公司（以下简称怀集分公司）、郭停买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初6674号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人鑫指恒公司的委托诉讼代理人张美，被上诉人宏志公司、怀集分公司的共同委托诉讼代理人孔桂明、冯振宇到庭参加诉讼。被上诉人郭停经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鑫指恒公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判为宏志公司和怀集分公司对郭停的债务向鑫指恒公司承担连带清偿责任；2.一二审的诉讼费用、鉴定费用由宏志公司、怀集分公司、郭停共同承担。事实与理由：（一）一审认定事实不清，适用法律错误。郭停对外签订合同是以怀集分公司的名义签订，无论其盖章行为是否与备案公章相一致都不影响在客观上郭停对外签订合同是以怀集分公司的名义签订，怀集分公司与郭停签订的施工内部承包管理目标责任书中明确约定“项目工程施工所需物资物料采购统一以甲方名义与供应商签订购销合同，严禁乙方以任何方式对外签订购销合同，合同货款统一由甲方财务部支付给供应商等等”，以上行为说明，无论郭停何时签订合同以及和谁签订合同，都会以怀集分公司的名义，鑫指恒公司是普通的钢材供应商，在看到上述表述时完全有理由相信在签订合同时怀集分公司有对外盖章的权限。（二）即使郭停和怀集分公司成立挂靠关系，被挂靠人仍须对挂靠人的行为承担责任。涉案项目真实存在，且对外公布的承包方就是怀集分公司。我国法律明文规定禁止有资质的企业借用资质给无资质的企业。另补充，1.涉案项目真实存在，且鑫指恒公司提供的钢材也确实用到了涉案项目的工地上，涉案项目对外公示的承包人是宏志公司，该公司与郭停签订的施工内部承包管理目标责任书第七条第三项明确约定，项目工程施工所需物资物料采购统一以怀集分公司名义与供应商签订购销合同，严禁郭停以任何方式对外签订购销合同，合同的货款在怀集分公司工程项目的预售工程进度款中支付给供应商，即郭停有权代理，并以怀集分公司的名义与供应商签订合同，合同的相对方就是怀集分公司。怀集分公司的行为属于违法分包，其与郭停签订的内部承包管理目标责任书，属于双方之间的内部行为，并不约束第三人，无论钢材购销合同上加盖的公章是否与备案的公章一致，都不影响在签订合同时对外是以怀集分公司的名义签订，一审庭审中公章鉴定与本案不一致是经鉴定中心鉴定才得知的，在签订合同时，鑫指恒公司不可能知道该公章是否与备案公章一致。2.郭停构成表见代理。即使如怀集分公司所述，签订合同时郭停并没有取得授权，但从郭停提交的内部承包管理目标责任书看，鑫指恒公司是有理由相信合同相对方是怀集分公司，且对公付款也是经过其对公账户。

宏志公司、怀集分公司共同辩称，不同意鑫指恒公司的上诉请求，同意一审判决。1.郭停伪造怀集分公司印章，利用虚假印章与鑫指恒公司签订钢材购销合同，冒用怀集分公司名义与鑫指恒公司发生钢材买卖关系，其行为不属于职务行为，亦不构成表见代理，行为后果应由郭停自行承担。2.鑫指恒公司以“郭停与怀集分公司成立挂靠关系”为由，认为被挂靠人仍需对挂靠人的行为承担责任，该观点混淆了工程施工责任与建筑材料买卖两个不同的法律关系，其请求怀集分公司承担货款支付责任没有法律依据。另补充，1.郭停并没有取得怀集分公司的授权，其无权代表怀集分公司对外签订任何物料购销合同，在分包协议中也有明确约定。郭停伪造公章一事，怀集分公司已向公安机关报案。2.郭停是实际施工人，其不仅与怀集分公司签订内部承包协议，其还与工程业主签订《三方协议书》。鑫指恒公司称宏志公司、怀集分公司是工程承包人与事实不符，宏志公司、怀集分公司自始至终都没有实施报建的所有手续。

郭停经本院依法传唤未到庭参加诉讼，亦未作出答辩。

鑫指恒公司向一审法院起诉请求：1.判令宏志公司向鑫指恒公司支付货款本金（不含税）1284040.6元及至2019年6月13日的加价款285854.54元，并从2019年6月14日起至付清款日止，以1284040.6元为基数，按每日千分之一计算加价款；2.判令宏志公司支付至2019年6月13日止的逾期付款违约金247333.32元及自2019年6月14日起计至实际付清款日止，以1284040.6元为基数，按每日千分之一计算；3.判令宏志公司支付货款应税税额188387.41元；4.判令宏志公司支付律师代理费100000元；5.判令郭停对上述诉请承担连带清偿责任；6.本案诉讼费、保全费由宏志公司、郭停承担。

一审法院认定事实：2018年10月22日，鑫指恒公司（甲方，供应方）与怀集分公司（乙方，需方）签订一份《钢材购销合同》，约定：怀集分公司因投资开发怀集鸿景城东区二期地下室项目，需钢材大约800吨，具体以实际采购数量为准结算，向鑫指恒公司采购钢材。结算方式为按月结算，即自每一批钢材送货之日起30天结算钢材货款；合同单价为基准网价上浮280元/吨，如未按合同约定付款，怀集分公司应自送货之日起按未付货款每月百分之三的标准加价给鑫指恒公司至付清日止，加价款与货物单价、其他费用组成最终结算价。每批钢材的基准价按该批钢材送货当日我的钢铁网相应货物的最后收盘价；以上合同单价为材料运到施工现场的交货价格；无论采用何种结算方式，怀集分公司须根据合同约定及时付款，否则逾期未支付部分钢材货款按月息3%标准计算违约金，违约金优先于货款支付；鑫指恒公司必须按怀集分公司要求提供税率为16%增值税专用发票，发票对总金额，结算凭证上的钢材价内费用不含税，税费金额由怀集分公司承担，按广州市场钢材税率12%加收税金。如因怀集分公司的违约行为，鑫指恒公司需要通过司法程序收回货款及费用时，怀集分公司还应另行承担鑫指恒公司因此而支出的所有费用，包括但不限于律师代理费等费用。怀集分公司指定郭停作为怀集分公司代表向鑫指恒公司订货，指定郭某作为收货人，并在收货单上签字，作为双方结算依据。合同落款处甲方位置盖有鑫指恒公司的公章，乙方位置盖有怀集分公司的印章及郭停在委托代理人处签名。

2018年10月25日、2018年11月16日，鑫指恒公司分两批向怀集分公司工地送货，郭某在两张送货单上签名确认收货。送货单记载钢材重量、单价，鑫指恒公司在送货单上备注单价不含税，含税须购买方结清货款后才出具销售发票，税费由购买方承担，税率百分之十二，送货单上还记载两批钢材的金额分别为657712.40×1.12%=736637元、488753.20×1.12%=547403.58元。

鑫指恒公司至今未收到上述钢材货款。鑫指恒公司主张郭停系代表怀集分公司向其购买钢材，称签订钢材购销合同时郭停向鑫指恒公司提供了《肇庆市宏志建设有限公司（怀集分公司）工程项目施工内部承包管理目标责任书》和《三方协议书》，《肇庆市宏志建设有限公司（怀集分公司）工程项目施工内部承包管理目标责任书》签约主体为怀集分公司和郭停，签约时间为2018年10月15日，工程名称鸿景城东区二期地下室，总承包人怀集分公司、内部承包责任人郭停，承包方式为内部承包，郭停包工期、包工料施工、包安全生产、文明施工、工程质量及工程资料达标，包完善结算送发包人审核确认。项目工程施工所需物资物料采购统一以怀集分公司的名义与供应商签订购销合同，严禁郭停以任何方式对外签订购销合同；购销合同货款统一由怀集分公司财务部支付给供应商，每批次物资物料进货前，郭停须先将每批次物资物料的货款划入怀集分公司指定账户，怀集分公司在收到郭停划入的货款或在该工程项目的预收工程进度款中支付给供应商；郭停按怀集分公司与发包人确认的工程结算价款的98.5%承包，每次建设方付款到怀集分公司账号交纳当期管理费，管理费按每次拨款金额的1.5%收取；怀集分公司收到发包方工程款后，按规定扣除相应款项后，拨付给郭停。《三方协议书》签约主体为发包单位怀集合力实业发展有限公司（甲方）、总承包单位怀集分公司（乙方）、郭停（丙方），签约时间2018年10月15日，约定：怀集鸿景城（东区）二期地下室由怀集合力实业发展有限公司通过怀集分公司以内部承包形式指定郭停与怀集分公司签订《肇庆市宏志建设有限公司怀集分公司工程项目施工管理目标责任书》，根据实际情况，经各方协商达成三方协议如下：一、怀集分公司有义务监督郭停全面履行《目标责任书》的全部责任和义务，发现郭停未能按《目标责任书》的有关规定履约时，应及时告知怀集合力实业发展有限公司；二、怀集合力实业发展有限公司负责担保郭停履行《目标责任书》的全部责任和义务；三、因郭停未能履行《目标责任书》的全部责任和义务而引发的一切经济责任和法律责任全部由怀集合力实业发展有限公司和郭停共同承担，与怀集分公司无关。

怀集分公司主张其从未与鑫指恒公司签订《钢材购销合同》，《钢材购销合同》落款处及骑缝处盖的“肇庆市宏志建设有限公司怀集分公司”的印章是假章，为此怀集分公司向一审法院申请对这两处印章的真实性进行鉴定，怀集分公司提供了两份《三方协议书》《建设工程施工补充合同》作为比对样本，一审法院接受鉴定申请后，摇珠选定并委托广东省绿色产品认证检测中心司法鉴定所作为鉴定单位，一审法院又提供了怀集县公安局治安大队存档的怀集分公司的《印章备案卡》打印件及怀集分公司在广东怀集农村商业银行股份有限公司存档的《印鉴卡》作为比对样本，广东省绿色产品认证检测中心司法鉴定所于2019年11月8日出具《司法鉴定意见书》（编号：穗司鉴194401000617900054），鉴定意见为：6枚样本出自同一枚印章，《钢材购销合同》所盖的“肇庆市宏志建设有限公司怀集分公司”印章（包括骑缝章和落款章两个印章）与委托方提供的“肇庆市宏志建设有限公司怀集分公司”样本印文不是出自同一枚印章的印文。怀集分公司因伪造公章还向怀集县公安局城中派出所报案，城中派出所接受了怀集分公司的报案，向其出具了《报警回执》。怀集分公司称其公章只有一枚，从未使用过其他公章。怀集分公司还提供了一份郭停出具的《声明》，主要内容为：怀集鸿景城东区地下室工程是开发商怀集合力实业发展有限公司在报建的时候未能找到合适的施工单位的情况下，应怀集合力实业发展有限公司主动要求将鸿景城东区地下室挂靠怀集分公司，怀集合力实业发展有限公司内部指定鸿景城东区地下室工程由郭停进行承包，怀集分公司与怀集合力实业发展有限公司及鸿景城东区地下室承包人郭停签订了三方协议与承包责任书，三方明确怀集分公司只是为该工程提供报建与财务工作，实际施工发生责任方为怀集合力实业发展有限公司与郭停，鸿景城东区地下室工程的施工安全、质量责任、工程款支付进度等全部由怀集合力实业发展有限公司及鸿景城东区地下室承包人郭停承担，鸿景城东区地下室工程引致的一切安全、质量、劳务工资纠纷等一切法律责任与宏志公司及怀集分公司无关，特此声明。

郭停称其至今未收到工程款，已向肇庆市怀集法院提起诉讼，要求怀集分公司、宏志公司、怀集合力实业发展有限公司支付其工程款4303488.55元。

另查明：鑫指恒公司为本次诉讼，与广东为峰律师事务所签订《委托代理合同》，委托该所指派律师参与诉讼，鑫指恒公司提供了律师费发票，拟证实其支付了律师费用10万元。

再查明：怀集分公司的营业执照显示怀集分公司是宏志公司无独立法人资格的分公司，负责人为叶汉林。

一审法院认为，怀集分公司从发包人怀集合力实业发展有限公司处承包鸿景城东区二期地下室工程后，与郭停签订了《肇庆市宏志建设有限公司（怀集分公司）工程项目施工内部承包管理目标责任书》，将工程以内部承包的方式交付给郭停负责施工，郭停是该工程的实际施工人。郭停因工程建设需要以怀集分公司的名义向鑫指恒公司购买钢材，与鑫指恒公司签订了《钢材购销合同》，合同上加盖有怀集分公司的印章，该印章怀集分公司主张为虚假印章，经司法鉴定确与怀集分公司在公安机关及银行预留的印章不相符，且没有证据显示怀集分公司有在其他场合使用过该枚印章，故可认定购销合同上加盖的怀集分公司的印章为虚假印章。

本案争议焦点为：一、郭停以怀集分公司的名义与鑫指恒公司之间发生的交易行为的性质，该行为对怀集分公司是否具有约束力；二、钢材价款；对此一审法院分析如下：

关于焦点一。第一，郭停并非怀集分公司的员工，故其以怀集分公司的名义与鑫指恒公司发生交易并非职务行为；第二，本案亦不构成有权代理。本案没有证据显示怀集分公司对郭停购买钢材的行为有书面或者口头的授权，故郭停购买钢材的行为不属于有权代理行为。第三，本案亦不构成表见代理。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第4条规定可知，表见代理的成立必须基于两点：一是相对人相信行为人有权代理须具有足够的客观表象，二是相对人须为善意无过失。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任。本案中，鑫指恒公司在郭停未提交任何授权材料的情况下，仅凭收货工地系怀集分公司承建和郭停向其出示的《目标责任书》和《三方协议书》即认为郭停可代表怀集分公司对外发生交易、签收货物。但《目标责任书》和《三方协议书》中已明确约定工程实行内部承包，郭停为实际施工人，郭停未能履行目标责任书的全部责任和义务而引发的一切经济责任的法律责任由郭停和怀集合力实业发展有限公司承担，与怀集分公司无关。依常理鑫指恒公司应仔细看过《目标责任书》和《三方协议书》，充分了解郭停与怀集分公司之间的关系，应当知道郭停作为实际施工人对工程所负的债务与怀集分公司无关的事实，故本案亦不构成表见代理。而本案没有证据显示郭停有通过怀集分公司账户向鑫指恒公司支付过货款，或怀集分公司有与鑫指恒公司有过任何对账或开具发票的行为，故郭停的行为对怀集分公司不具有约束力，鑫指恒公司的钢材款应由实际施工人郭停承担。

关于焦点二，钢材送货单上已注明了钢材的单价，并在单价的基础上按1.12%的税率计算出总价为1284040.58元，一审法院予以认可，鑫指恒公司要求支付货款的应税税额没有事实和法律依据，一审法院不予支持。《钢材购销合同》约定未按期付款的按每月百分之三标准加价至付清款日止，加价款与货物单价、其他费用组成最终结算价，同时还约定未足额付款，按月息3%支付违约金，上述约定明显属于双重惩罚，有违公平和补偿原则，应予调整，一审法院依法调整为按每日万分之五计算，以1284040.58元为本金，从合同约定的付款之日起至实际付清款日止。由于《钢材购销合同》还约定违约方应支付鑫指恒公司律师费损失，现鑫指恒公司提供了委托代理合同和律师费发票，其代理律师亦出庭参与诉讼，故鑫指恒公司要求支付律师费的请求有合同和事实依据，一审法院予以支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院于2020年3月2日作出判决：一、郭停于判决生效之日起十日内向鑫指恒公司支付货款1284040.58元及逾期付款违约金（以736637元为本金，从2018年11月24日起计至实际付清款日止；以547403.58元为本金，从2018年12月16日起计至实际付清款日止，均按每日万分之五计算）；二、郭停于判决生效之日起十日内向鑫指恒公司支付律师费100000元；三、驳回鑫指恒公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23644元，由郭停负担18173元，鑫指恒公司负担5471元；财产保全费5000元由郭停负担3843元，鑫指恒公司负担1157元；鉴定费21003元由鑫指恒公司负担。

经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。

二审中，各方均没有向本院提交新证据。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。郭停未提出上诉，视为同意一审判决。综合各方的诉辩意见，本案二审争议焦点问题为：宏志公司、怀集分公司是否应对郭停涉案债务承担连带责任？本院对此评析如下：

因郭停不是怀集分公司的员工，其以怀集分公司的名义与鑫指恒公司发生交易并非职务行为，其行为也不构成有权代理。一审对此认定正确，本院予以确认。

关于郭停的行为是否构成表见代理，本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十九条对于表见代理作出了明确规定，即“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”对表见代理的认定，应从是否在客观上形成具有代理权的表象和相对人主观上是否善意且无过失的相信行为人有代理权两个方面进行认定。第一，鑫指恒公司有理由相信郭停具有代理权。确定一种权利外观是否存在，不应从被代理人事后否认的表示来确定，而要从第三人是否相信或者应当相信的角度来考虑。郭停在签订钢材购销合同时手中持有《目标责任书》和《三方协议书》，《目标责任书》明确项目工程施工所需物资物料采购统一以怀集分公司的名义与供应商签订购销合同，虽《钢材购销合同》上怀集分公司的印章经鉴定与怀集分公司在公安机关及银行预留的印章不是同一枚印章，但对于鑫指恒公司来说，因郭停与怀集分公司之间显示出的内部承包关系，足以使鑫指恒公司有理由相信印章的真实性以及郭停得到了怀集分公司的授权，已足够使其相信郭停具有代理权。第二，鑫指恒公司主观上是善意且无过失的相信郭停有代理权。表见代理中相对人是否善意无过失，是对相对人在订立协议时主观心态的判断，应结合案件的相关事实进行认定。本案中，怀集分公司是涉案工程的总承包人，郭停个人并无工程建筑的施工资质，怀集分公司应当知晓郭停只能以怀集分公司的名义进行施工。《目标责任书》《三方协议书》签约时间均为2018年10月15日，几天之后郭停即持上述文件，以怀集分公司名义与鑫指恒公司签订《钢材购销合同》。合同履行过程中，涉案钢材送至涉案工地，由合同指定收货人签收，并用于涉案工程。而对鑫指恒公司而言，到相关部门核实签章的真实性或是否与备案印章相符，并非签订合同的必要环节，鑫指恒公司已尽到合理的注意义务。故根据上述法律规定，郭停以怀集分公司的名义签订合同的行为构成表见代理，由此产生的法律后果应由怀集分公司承担。

从《目标责任书》《三方协议书》的内容来看，怀集分公司对郭停具有一定监督管理职责，《三方协议书》对怀集分公司相关责任的免除，仅是协议各方内部约定，对外不产生效力。在责任承担的分配上，郭停作为实际施工人签订《钢材购销合同》，相关钢材用于其实际施工的工程项目，是直接利益的获得者，应首先承担偿还货款及违约金、律师费的责任。怀集分公司则应对郭停所欠的上述债务承担连带清偿责任。

怀集分公司作为宏志公司依法设立的分支机构，并不具备独立法人资格，故宏志公司应对怀集分公司涉案债务不足清偿部分承担补充清偿责任。

此外，本案中，怀集分公司为免除其责任提出公章鉴定申请，虽鉴定结果表明《钢材购销合同》上怀集分公司的印章与怀集分公司在公安机关及银行预留的印章不是同一枚印章，但该鉴定未能免除其责任，也即该鉴定实质上无意义，本可以不必进行，故一审鉴定费，应由怀集分公司负担。

综上所述，鑫指恒公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：

一、维持广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初6674号民事判决第一项、第二项；

二、撤销广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初6674号民事判决第三项；

三、肇庆市宏志建设有限公司怀集分公司对本判决第一项确定的郭停涉案债务承担连带清偿责任；肇庆市宏志建设有限公司怀集分公司的资产不足清偿其债务的，由肇庆市宏志建设有限公司承担补充清偿责任；肇庆市宏志建设有限公司怀集分公司、肇庆市宏志建设有限公司承责后，有权向郭停追偿；

四、驳回广州鑫指恒贸易有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费23644元，由广州鑫指恒贸易有限公司负担5471元，郭停、肇庆市宏志建设有限公司怀集分公司共同负担18173元；财产保全费5000元，由广州鑫指恒贸易有限公司负担1157元，郭停、肇庆市宏志建设有限公司怀集分公司共同负担3843元；鉴定费21003元由肇庆市宏志建设有限公司怀集分公司负担。肇庆市宏志建设有限公司怀集分公司的资产不足以负担部分，由肇庆市宏志建设有限公司负担。二审案件受理费19956元，由肇庆市宏志建设有限公司怀集分公司、肇庆市宏志建设有限公司共同负担。

本判决为终审判决。

审判长　　练长仁

审判员　　刘革花

审判员　　曹佑平

二〇二〇年六月十日

书记员　　郭炜丹

黄树钿