肇庆市七星发展公司与肇庆昊天房地产开发有限公司、襄阳百泰某某建筑工程有限公司追偿权纠纷一审民事判决书

广东省肇庆市端州区人民法院

民 事 判 决 书

(2018)粤1202民初1111号

原告：肇庆市七星发展公司，住所地肇庆市七星岩旅游度假区七星大道1号。

法定代表人：欧健。

委托诉讼代理人：陈坚新、杜水源，均为广东君鼎律师事务所律师。

被告：肇庆昊天房地产开发有限公司，住所地广东省肇庆市北岭路88号星湖上院1栋首层。

法定代表人：叶灿方，总经理。

被告：襄阳百泰**建筑工程有限公司，住所地湖北省襄阳市鱼梁洲开发区明珠路锦绣家园1层。

法定代表人：梁照雄。

第三人：肇庆市宏志建设有限公司，住所地广东省肇庆市端州区工农北路二十三号西座二楼。

法定代表人：陈铿，董事长。

原告肇庆市七星发展公司诉被告肇庆昊天房地产开发有限公司（下简称昊天房产公司）、襄阳百泰**建筑工程有限公司（下简称百泰**公司）、第三人肇庆市宏志建设有限公司追偿权纠纷一案，本院于2018年2月27日立案受理后，依法组成合议庭,于2018年8月2日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人陈坚新、杜水源到庭参加了诉讼，被告肇庆昊天房地产开发有限公司、襄阳百泰**建筑工程有限公司，第三人肇庆市宏志建设有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原告肇庆市七星发展公司向本院提出诉讼请求：1、确认原告依照肇庆市端州区人民法院(2015)肇端法民二初字第484号民事判决书支付给肇庆市宏志建设有限公司的4528795.72元是应由两被告负责清偿的工程款。2、两被告向七星公司赔偿4528795.72元及利息(从七星公司银行账户被冻结之日起即2017年3月1日至还清日止按银行贷款利率计息)。3、被告昊天房产公司赔偿七星公司承担的相关案件律师代理费29万元，被告百泰**公司对其中的16万元承担连带责任。4、诉讼费用由两被告负担。事实和理由：2003年3月8日，原告与湖北昊天房地产开发有限公司(以下简称湖北昊天房产公司)签订《土地使用合同》，约定原告提供位于肇庆市广东××旅游度假区××区204.81亩土地(蓝线图暂定名为“七星花苑、万康苑和黄泥田”)给湖北昊天房产公司使用70年，土地价格每亩l6万元，204.81亩合计32769600元。2004年9月15日，湖北昊天房产公司与昊天房产公司及原告签订《协议书》，约定原告同意湖北昊天房产公司与原告所签订的《土地使用合同》及《补充合同》所约定的权利义务转给昊天房产公司。上述土地中，因肇庆市土地储备中心有偿收回原“七星花苑”项目用地64603平方米(折合96.9亩)，于2004年9月15日与原告签订《有偿收回“七星花苑”项目建设用地使用权协议》，由肇庆市国土局挂牌出让，最终由昊天房产公司竞得，并于2004年11月2日签订《挂牌成交确认书》(肇国土资挂字[2004]4号)，2004年12月1日，原告与湖北昊天房产公司、昊天房产公司签订《确认合同书》，明确昊天房产公司竞投中标取得上述64603平方米的地块使用权。昊天房产公司已领取“七星花苑”64603平方米地块的土地使用证和建设用地规划许可证，证号分别为肇国用(2006)第00186号和(2005)肇规许字09号，另“万康苑和黄泥田”地块原告于2003年3月8日通过协商土地使用权已转让给被告，但土地使用证仍登记在原告名下，并以原告名义办理建设用地规划许可证，但事实是由昊天房产公司独自开发经营，自负盈亏，与原告无关。2006年6月13日，昊天房产公司向原告发出《关于成立“肇庆市七星发展公司昊天项目部(简称昊天项目部)”的函》，明确因业务需要，需成立昊天项目部，项目部的所有经济责任和法律责任由昊天房产公司承担，与原告无关。2006年7月5日，昊天项目部成立，昊天房产公司的法定代表人叶灿方任该项目部经理。2007年1月1日，昊天房产公司向原告发出《确认函》，明确昊天房产公司对昊天项目部的经营管理、工程质量、劳动安全和一切债权债务承担全部经济责任，如因项目部在经营过程中的民事行为给他人造成损失，他人向原告主张权利的，原告有权向昊天房产公司追偿，昊天房产公司亦保证无条件承担全部责任。2009年9月26日，昊天房产公司操控昊天项目部，以昊天项目部作建设方，与湖北昊天建筑工程有限公司(以下简称湖北昊天建筑公司)、第三人签订《建筑工程施工承包合同》，约定昊天项目部将星湖上院三期B型别墅12栋(B6101、B6102、B6103、B6105、B6106、B6107、B6108、B6109、6501、B6502、B6503、B6505幢)总承包给湖北昊天建筑公司，湖北昊天建筑公司将部分工程分包给第三人施工。湖北昊天建筑工程有限公司于2012年1月10日和4月20日与第三人签订《补充协议》，分别约定星湖上院项目增加K、M、N、Q型十四幢(K117.119.121.125.148.149.151.152.153、Ml20.122、N150、Qll8.123、游泳池、室外周边配套设施等工程)和增加B型7幢(6205.6203.6202.6201.6508.6507.6506)。2013年11月26日，昊天房产公司和第三人签订《星湖上院别墅工程建筑施工承包合同》，约定工程承包范围为：星湖上院K、N型别墅共10幢(K117、119、121、125、148、149、151、152、153、Nl50幢)。在《补充协议》及2013年11月26日签订的《星湖上院别墅工程建筑施工承包合同》履行过程中产生纠纷，第三人将昊天房产公司、原告、湖北昊天建筑公司诉至法院，肇庆市端州区人民法院以(2015)肇端法民二初字第484号民事判决书判决湖北昊天建筑公司付清第三人工程款5603820.99元及利息，退回第三人垫付税费款项759066.50元、工程保证金3万元，赔偿损失598344.28元，昊天房产公司、原告对湖北昊天建筑公司上述债务负连带清偿责任。在执行阶段，法院在执行(2017)粤1202执216号案过程中,于2017年6月13日、2017年9月13日在原告银行账户扣划120万元、3328795.72元给第三人，原告合计支付4528795.72元给第三人。2016年11月21日，湖北昊天建筑公司更名为襄阳百泰**建筑工程有限公司。昊天房产公司在七星岩旅游度假区一区开发经营房地产引起七宗纠纷，原告因已聘请广东君鼎律师所的律师参加诉讼，支出的律师代理费合计29万元(其中本案律师代理费l6万元)。原告认为，原属原告使用的七星岩旅游度假区第一区土地包括七星花苑和万康苑、黄泥田三块建设用地已通过签订相关合同转让给昊天房产公司，其中七星花苑地块已登记在昊天房产公司名下。因此，昊天房产公司在上述土地上开发经营房地产所欠的工程款与原告无关。上述土地由昊天房产公司开发建设，昊天房产公司向原告发来的相关函件明确昊天项目部的经营和一切债权债务、所有经济责任和法律责任由昊天房产公司承担，与原告无关，明确因该项目对原告造成损失的，原告对昊天房产公司有追偿权。除2009年9月26日《建筑工程施工承包合同》是昊天项目部作为建设单位签订之外，两份《补充协议》和2013年11月26日《星湖上院别墅工程建筑施工承包合同》都不是昊天项目部签订的，昊天项目部不是合同主体，与原告无关。2012年1月10日《补充协议》和2013年11月26日《星湖上院别墅工程建筑施工承包合同》所涉工程即星湖上院项目增加K、M、N、Q型共十四幢座落在七星花苑64603平方米地块的范围内，是由昊天房产公司领取国有土地使用证和建设用地规划许可证，与原告无关。从工程结算和工程款支付情况看，2014年9月9日经结算，B型别墅(栋)12栋工程款合计4345003.17元，连同增加的B型7栋，B型19栋及设备材料合计7713027.77元。至2012年1月10日签订第一份补充协议时，已付工程款5005200元，超过昊天项目部发包的星湖上院三期B型12栋工程款总和，说明昊天项目部所签合同所涉B型别墅(栋)12栋的工程款已付清。至2013年9月1日(当时尚未签订最后一份合同)，合计已付工程款ll577520元，已超过B型19栋工程款总和。2012年4月20日《补充协议》所涉增加B型7幢所附着的土地万康苑、黄泥田虽然登记在原告名下，但《补充协议》不是吴天项目部签订，且工程款已付清。两被告的拖欠工程款是增加的工程K、M、N、Q型共十四幢的工程款，与原告无关。法院(2015)肇端法民二初字第484号所涉建筑工程的发包方(建设单位)实际只是昊天房产公司，原告没有参与开发经营，从相关建设工程施工合同的签订、工程座落的位置及B型工程款已全部付清的事实看，拖欠的工程款与原告无关。支付第三人工程款是两被告的义务，两被告未履行义务，导致原告代两被告支付4528795.72元给第三人，两被告应根据客观事实和其对原告的承诺承担责任，赔偿原告遭受的损失。为维护原告的合法权益，特向法院起诉，请法院支持原告的诉讼请求。

被告肇庆昊天房地产开发有限公司、襄阳百泰**建筑工程有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，无质证和陈述意见。

第三人肇庆市宏志建设有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，也无质证和陈述意见。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

（一）2003年3月8日，原告与湖北昊天房地产开发有限公司签订一份《土地使用合同》，约定原告提供位于肇庆市广东××旅游度假区××区204.81亩土地(蓝线图暂定名为“七星花苑、万康苑和黄泥田”)给湖北昊天房产公司使用70年，土地价格每亩l6万元，总价款合计3276.96万元。2004年7月23日，湖北昊天房产公司、被告昊天房产公司和原告签订一份《协议书》，约定原告同意湖北昊天房产公司与原告所签订的《土地使用合同》及《补充合同》所约定的权利义务转给被告昊天房产公司履行相关权利义务，由被告昊天房产公司使用原告提供位于肇庆市广东××旅游度假区××区204.81亩土地。

因肇庆市土地储备中心需有偿收回上述蓝线图中的原“七星花苑”项目用地64603平方米(折合96.9亩)，2004年9月15日原告与肇庆市土地储备中心签订一份《有偿收回原“七星花苑”项目建设用地使用权协议》，肇庆市土地储备中心支付土地补偿款872.1万元，收回了“七星花苑”项目建设用地。2004年9月27日肇庆市国土局挂牌出让该“七星花苑”项目建设用地，最终由被告昊天房产公司以1792万元竞得，并于2004年11月2日签订《挂牌成交确认书》(肇国土资挂字[2004]4号)。2004年12月1日，原告与湖北昊天房产公司、被告昊天房产公司签订《确认合同书》，明确被告昊天房产公司竞投中标取得上述“七星花苑”项目建设用地的地块使用权，其中标取得土地需支付给肇庆市土地储备中心的地价，超出原《土地使用合同》约定地价的部分由被告昊天房产公司承担，该款在被告昊天房产公司未付给原告的土地价款中相应扣减。2005年12月8日原告与被告昊天房产公司签订一份《协议书》就前述合同约定的土地款的支付情况进行明确，并确认被告昊天房产公司应按2003年3月8日湖北昊天房地产开发有限公司与原告签订的《土地使用合同》约定时间金额进行支付给原告，直至付清为止。庭审中原告认为被告昊天房产公司已按合同付清了全部204.81亩土地(蓝线图暂定名为“七星花苑、万康苑和黄泥田”)的土地款项给原告。

2006年2月10日被告昊天房产公司领取“七星花苑”64603平方米地块的肇国用(2006)第00186号《土地使用证》。而另外的“万康苑和黄泥田”地块，原告也以自己的名义于2007年取得了肇国用(2007)第01492号《土地使用证》和肇国用(2007)第01493号《土地使用证》，原告认为其于2003年3月8日通过协商已将该土地使用权转让给被告昊天房产公司，但土地使用证仍登记在原告肇庆市七星发展公司名下未转户。

被告昊天房产公司为统一开发上述其从原告处取得的土地地块，2006年6月13日，被告昊天房产公司向原告发出《关于成立“肇庆市七星发展公司昊天项目部”的函》，明确因业务需要，需成立昊天项目部，项目部的所有经济责任和法律责任由被告昊天房产公司承担。2006年7月5日，肇庆市七星发展公司昊天项目部成立，取得营业执照。2007年1月1日，被告昊天房产公司再次向原告发出《确认函》，明确被告昊天房产公司对昊天项目部的经营管理、工程质量、劳动安全和一切债权债务承担全部经济责任，如因项目部在经营过程中的民事行为给第三人造成损失，第三人向原告主张权利的，原告有权向被告昊天房产公司追偿，被告昊天房产公司亦保证无条件承担全部责任。

（二）2007年8月8日，原告和被告昊天房产公司作为建设单位，取得编号2007069号《建设工程施工许可证》。2009年9月26日，肇庆市七星发展公司昊天项目部作为建设单位、湖北昊天建筑工程有限公司作为总承包单位与第三人肇庆市宏志建设有限公司作为施工承包人签订《建筑工程施工承包合同》，约定由第三人承包开发星湖上院三期12栋B型别墅12栋(B6101、B6102、B6103、B6105、B6106、B6107、B6108、B6109、B6501、B6502、B6503、B6505幢，坐落于原“万康苑和黄泥田”地块)的基础工程、主体工程、装饰工程等项目施工任务，采用包工包料方式进行。2012年1月10日和同年4月20日，湖北昊天建筑工程有限公司又与第三人签订《补充协议》，增加了14栋K、M、N、Q型（K117.119.121.125.148.149.151.152.153、Ml20.122、Nl50、Qll8.123和别墅、游泳池、室外周边配套设施，坐落于原“七星花苑”地块）的建设施工任务和7栋B型（6205、6203、6202、6201、6508、6507、6506坐落于原“万康苑和黄泥田”地块）别墅建设施工任务，具体的承包内容、工程承包结算方式、工程付款、工程验收等都以2009年9月26日签订的合同执行。2013年11月26日被告昊天房产公司和第三人签订《星湖上院别墅工程建筑施工承包合同》，约定工程承包范围为星湖上院K、N型别墅10栋（K117、119、121、125、148、149、151、152、153、N150）。在《星湖上院别墅工程建筑施工承包合同》和《补充协议》履行过程中产生纠纷，第三人将被告昊天房产公司、原告、湖北昊天建筑公司诉至法院。

肇庆市端州区人民法院以(2015)肇端法民二初字第484号民事判决书判决认定，合同工程项目全部属于《建设工程施工许可证》的范畴内，建设单位为被告昊天房产公司和原告，承包单位是湖北昊天建筑工程有限公司，其将工程分包给第三人施工，各被告已付工程款为13846420元，余下工程款5603820.99元及支付第三人税费款项759066.50元应由被告湖北昊天建筑工程有限公司进行支付，又由于被告昊天房产公司和原告作为建设单位未出示证据证明其已付清工程款给总承包商被告湖北昊天建筑工程有限公司，因此，被告昊天房产公司和原告对湖北昊天建筑工程有限公司应付第三人工程款项承担连带共同付款的责任。判决湖北昊天建筑工程有限公司付清第三人工程款5603820.99元及利息，退回第三人垫付税费款项759066.50元、工程保证金3万元，赔偿损失598344.28元，被告昊天房产公司和原告对湖北昊天建筑工程有限公司上述债务负连带清偿责任。在执行阶段，法院在执行(2017)粤1202执216号案过程中,于2017年6月13日、2017年9月13日在原告银行账户扣划120万元、3328795.72元给第三人，原告合计支付4528795.72元给第三人。

（三）上述纠纷发生后，被告昊天房产公司于2017年9月26日出具《承诺书》给原告，内容为：我司开发建设肇庆市广东七星岩旅游度假区一区，限于当时的历史条件，取得土地使用权后，需要作为原土地权属人的贵司合作，有些工作需要以贵司名义进行，但我司与贵司的关系实质上仅是土地使用权转让的关系。2003年3月8日至2005年l2月8日通过多次协商，贵司有偿提供位于肇庆市广东××旅游度假区××区204.81亩土地给我司使用，其中七星花苑项目用地64603平方米(折合96.9亩)于2004经肇庆市土地储备中心有偿收回后竞投，我司中标取得该地使用权，土地使用证号为肇国用(2006)第O0186号，七星花苑的建设用地规划许可证登记在我司名下。剩余土地仍登记在贵司名下，并以贵司名义领取建设用地规划许可证（地块为万康苑和黄泥田）。我司确认：原属于贵司的上述土地已全部转让给我司，由我司开发建设，所产生的权利义务包括资金投入、收益、债权债务由我公司享有承担与贵司无关。2006年6月13日我司向贵司发出《关于成立“肇庆市七星发展公司昊天项目部(简称昊天项目部)”的函》成立昊天项目部，项目部产生的所有经济责任和法律责任由我司承担与贵司无关。该项目部是非法人组织，仅限于项目的开发建设管理，不能对外进行民事活动。2007年1月l日，我司向贵司发出《确认函》，明确我司对昊天项目部的经营管理、工程质量、劳动安全和一切债权债务承担全部经济责任，如因项目部在经营过程中的民事行为给他人造成损失，他人向贵司主张权利的，贵司有权向我司追偿，我司亦保证无条件承担全部费任。我司承诺：我司开发经营的七星岩旅游度假区一区所有项目如出现纠纷(包括但不限于建设工程合同、商品房认购等纠纷)，造成贵司承担民事责任及承担诉讼费、律师费等经济损失，均由我司承担。

（四）2016年11月21日，湖北昊天建筑工程有限公司变更为襄阳百泰**建筑工程有限公司。

本院认为，本案为追偿权纠纷。被告昊天房产公司、百泰**公司和第三人经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未向法庭说明正当理由，视为放弃质证和抗辩的权利，对于原告起诉主张的事实和提供的证据，案件无与之相予盾的证据，本院对其证据予以采信。被告百泰**公司是湖北昊天建筑工程有限公司变更名称而来的法人，对外其仍应对公司变更前的债务承担责任。本院(2015)肇端法民二初字第484号民事判决判令被告百泰**公司应支付第三人肇庆市宏志建设有限公司的工程款及利息，退回第三人垫付税费款、工程保证金和赔偿损失；原告及被告昊天房产公司承担连带责任。该判决承担付款责任主体为被告百泰**公司，原告只是承担付款的连带责任，但在判决执行过程中，法院要求原告承担了连带责任，扣划了原告4528795.72元给第三人，现原告向原应付款主体被告百泰**公司追偿符合法律规定，因此，原告要求被告百泰**公司退还垫付款4528795.72元的请求合法有据，本院予以支持。

对于原告要求被告昊天房产公司共同承担退还垫付款项的请求，首先，由于原告将其使用的204.81亩的土地(蓝线图暂定名为“七星花苑、万康苑和黄泥田”)转让给被告昊天房产公司开发，签订了相关的转让合同及支付了相应的代价款，虽然暂定名为“万康苑和黄泥田”的土地仍登记在原告名下，原告是土地使用权人，但在原告与被告昊天房产公司两者内部之间可确定该土地的实际使用权人约定为被告昊天房产公司使用；其次，在开发土地过程中，被告昊天房产公司具函给原告要求成立肇庆市七星发展公司昊天项目部，明确该项目部所有的经济责任和法律责任由被告昊天房产公司承担与原告公司无关，因而该昊天项目部建设的星湖上院三期12栋B型别墅12栋在原告与被告昊天房产公司两者内部之间可确认约定为被告昊天房产公司是开发建设者，责任应由其承担。《补充协议》的K、M、N、Q型14幢和B型7幢是按2009年9月26日签订的《建筑工程施工承包合同》执行的，在原告与被告昊天房产公司两者内部之间也可确认约定为被告昊天房产公司是开发建设者，责任应由其承担。第三、2017年9月26日，被告昊天房产公司出具《承诺书》给原告，明确原告的土地已全部转让给被告昊天房产公司开发建设，所产生的权利义务由被告昊天房产公司享有承担，如在经营过程给第三人造成损失并已向原告主张权利的，原告有权向被告昊天房产公司追偿。该承诺书也明确项目经营中若原告对外第三人承担了责任后，对内在原告与被告昊天房产公司两者之间也可确认约定为被告昊天房产公司承担责任。综上，原告对外向第三人支付了垫付工程款等款项后，有权根据其与被告昊天房产公司的内部约定向被告进行追偿，因此，原告要求被告昊天房产公司共同承担退还原告的垫付款项理据充份，本院予以支持。

对于原告要求两被告赔偿垫付款利息的请求，由于原告的款项被扣划是为两被告代偿第三人债务，两被告应及时退还款项给原告，其未及时退还款项应赔偿该期间的利息给原告，即从扣划之日起（其中120万元从2017年6月13日起，另3328795.72元从2017年9月13起）按中国人民银行同期六下月以下贷款利率计付利息给原告。

对于原告要求被告百泰**公司承担律师费20万元及被告昊天房产公司承担16万元的诉讼请求，虽然原告与广东君鼎律师事务所签订委托代理合同，并支付29万元的律师费，但是本案中只有被告昊天房产公司于2017年9月26日出具《承诺书》给原告时，被告昊天房产公司愿意承担原告律师费等经济损失，故原告要求被告百泰**公司承担律师费29万元无据，本院不予支持。而其要求被告昊天房产公司承担16万元律师费的请求，根据律师收费标准结合本案标的计算，原告该收费高于规定，本院调整其赔偿律师费为15万元为宜。

另外，原告要求确认原告依照肇庆市端州区人民法院(2015)肇端法民二初字第484号民事判决书支付给肇庆市宏志建设有限公司的4528795.72元是应由两被告负责清偿的工程款的请求，由于该债权债务已由生效的法律文书确认了责任和义务，并由法院根据法律规定进行处理的，原告现要求改变承担责任主体是重复起诉，其起诉应予驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十八条、第一百七十九条第（四）、（八）项，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十四条第（五）项、第一百四十四条的规定，判决如下：

一、被告襄阳百泰**建筑工程有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内退还垫付款项4528795.72元及利息（其中120万元从2017年6月13日起，另3328795.72元从2017年9月13起按中国人民银行同期六下月以下贷款利率计至还清日止）给原告肇庆市七星发展公司。

二、被告肇庆昊天房地产开发有限公司对上述（一）判项的被告百泰**公司的债务承担连带偿还责任。

三、被告肇庆昊天房地产开发有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告律师费15万元。

四、驳回原告肇庆市七星发展公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费45350元，财产保全费5000元共50350元，由原告肇庆市七星发展公司承担5300元、被告百泰**公司、昊天房产公司共同承担45050元，两被告承担部分由其迳付原告。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。

当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内，按照不服一审判决部分的上诉请求数额向肇庆市中级人民法院预交相应的受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。

审　判　长　　欧凯华

审　判　员　　罗月华

人民陪审员　　李佩兰

二〇一八年八月二十二日

书　记　员　　巫建英