锦州北山建筑工程有限责任公司、江苏盛麟建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省锦州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）辽07民终1289号

上诉人（原审被告）：锦州北山建筑工程有限责任公司，住所地锦州市滨海新区海盛街3-2号。

法定代表人：杨新，该公司总经理。

委托诉讼代表人：周建，该公司职员。

被上诉人(原审原告)：江苏**建设有限公司，住所地常州市新北区太湖中路17号507室。

法定代表人：杨春惠，该公司总经理。

委托诉讼代理人：袁飞虎，该公司员工。

委托诉讼代理人：钱润男，江苏扬翰律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：锦州北山房地产开发有限公司，住所地锦州市经济技术开发区珠江街52号82-1号。

法定代表人：李广育，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张建光，辽宁邦之律师事务所律师。

上诉人锦州北山建筑工程有限责任公司（以下简称北山建筑公司）因与被上诉人江苏**建设有限公司（以下简称江苏**公司）、锦州北山房地产开发有限公司（以下简称北山房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省锦州市太和区人民法院（2019）辽0791民初1043号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人北山建筑公司的委托诉讼代理人周建、被上诉人江苏**公司的委托诉讼代理人袁飞虎、钱润男，被上诉人北山房地产公司的委托诉讼代理人张建光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

北山建筑公司上诉请求：一、请求撤销原判，依法判决；二、诉讼费用依法分担。事实和理由：1.事实上，工程并未全部完工，上诉人不能出具完工证。根据两份工程承包合同，一审原告并未达到付款节点，我公司不能付款。2.因工程未完工，锦州北山房地产开发有限公司至今未跟上诉人进行结算，也未付我公司工程款，根据相关法律,开发公司应在拖欠我公司的工程款范围内承担连带责任。综上，请二审法院撤销一审判决，维护上诉人的合法权益。

江苏**公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，维持原判。

北山房地产公司辩称，工程确实未完工，双方之间也未结算，所以要求我公司承担连带责任的数额尚不确定。

江苏**公司向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告锦州北山建筑工程有限责任公司给付原告工程款3974737元并承担自起诉之日至实际付清时的利息；2、请求法院判令被告锦州北山房地产开发有限公司在欠付工程款范围内承担连带责任；3、本案诉讼费用由两被告承担。

一审法院认定事实：2018年4月16日，原告与被告北山建筑公司签订《球场工程承包合同》，约定工程名称为北大附属锦州实验学校建设项目施工；工程地点为锦州滨海新区锦港大街以东、金山路以南、怒江街以西；工期为具备施工条件后30日内，项目部在施工至水稳层时通知乙方准备进场；承包范围为北大附属实验学校建设项目施工图纸范围内包含的四百米球场塑胶跑道一道(面层混合型塑胶跑道)，球场足球场人造草坪，室外综合楼北侧地面3个半场篮球场(面层硅PU)，四百米球场足球场外配套金属护栏工程的全部内容等；承包方式为包工包料大包干方式，包人工费、材料费、安装费等，本合同为固定总价合同，承包总价款为4293025元，结算以甲方出具加盖印章的《结算单》进行结算；付款方式为工程全部完工验收合格后6个月付至结算总价款的95%，预留结算总价款5%为本工程的质量保证金，质保期两年，质保期满后无质量问题，无息返还；合同还约定了其它权利义务。2018年5月18日，原告与被告北山建筑公司签订《运动地胶工程承包合同》，约定工程名称为北大附属锦州实验学校建设项目施工；工程地点为锦州滨海新区锦港大街以东、金山路以南、怒江街以西；工期为现场具备施工条件10天施工完毕；承包范围为北大附属实验学校建设项目施工图纸范围内包含的小学、高中室内篮球场运动地胶，小学、初中、高中运动功能室运动地胶工程的全部内容；承包方式为包工包料大包干方式，包人工费、材料费、安装费等，本合同为固定总价合同，承包总价款为470657.71元，结算以甲方出具的《完工证》及《结算单》进行结算；合同还约定了其它权利义务。2018年11月26日，原告与被告北山建筑公司签订《补充协议》，约定原双方于2018年5月18日签订的北大附属锦州实验学校建设项目施工运动地胶工程承包合同，现根据建设单位要求，将小学、高中室内篮球场运动地胶工程取消，经双方友好协商，达成一致意见，原合同内承包总价款为470657.71元，部分工程取消后承包总价款为98908.81元，此协议双方签字盖章后生效，其他条款执行原合同，此协议作为原合同附件同样具有法律效力。合同签订后，原告开始施工，于2018年9月26日完工。2018年10月，原告将案涉工程交付给被告北山建筑公司。2018年9月21日，被告北山建筑公司向原告出具结算单，载明案涉工程的工程款总计为4391933.81元，质保金为219596.69元。原告已收到被告北山建筑公司支付的工程款197600元。原告称工程完工后进行了验收，但没有验收手续。另查，被告北山开发公司系北大附属锦州实验学校建设项目的发包方，被告北山建筑公司承建该项目。北大附属锦州实验学校建设项目尚未全部完工。一审法院认为，原告作为施工方依约进行工程施工，并将已完工的工程交付给被告北山建筑公司，被告北山建筑公司应依约及时支付工程款。被告北山建筑公司未按合同约定的时间履行付款义务，构成违约，根据法律规定，应承担支付利息损失的违约责任。关于被告北山建筑公司应给付工程款的数额问题。依据庭审陈述及原告提交的证据，可以确认案涉工程的工程款总额为4391933.81元，原告已收到被告北山建筑公司支付的工程款197600元，因合同约定的质保期尚未届满，质保金219596.69元应在工程款总额中予以扣除，故被告北山建筑公司还应支付原告工程款合计3974737.12元，原告主张被告应给付工程款3974737元，没有超过认定的范围，应予以支持，故被告北山建筑公司应给付原告工程款3974737元。被告北山开发公司作为发包方依法应在欠付工程款范围内对被告北山建筑公司承担的给付义务承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告锦州北山建筑工程有限责任公司于本判决生效后10日内一次性给付原告江苏**建设有限公司工程款合计3974737元及利息(利息以3974737元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2019年7月24日(起诉日)起计算至全部给付之日止)；二、被告锦州北山房地产开发有限公司对被告北山建筑工程有限责任公司在第一项中的给付义务承担连带责任；三、驳回原告其他诉讼请求。

本院二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”本案中，虽然上诉人主张工程并未全部完工，没有完工证，并未达到付款节点，但却不能提供证据予以证明，且向被上诉人江苏**公司出具了《施工队伍工程款结算单》、《往来款项询证函》，足以证明上诉人北山建筑公司与被上诉人江苏**公司之间的建设工程施工合同已经履行完毕的事实，上诉人应根据与被上诉人江苏**公司签订的《球场工程承包合同》中约定的付款方式（即工程全部完工验收合格后6个月付至结算总价款的95%，预留结算总价款5%为本工程的质量保证金，质保期两年，质保期满后无质量问题，无息返还。），向被上诉人江苏**公司支付工程款。且根据上诉人与江苏**公司之间合同中“工程全部完工”的约定，应指双方当事人签订的球场工程及《补充协议》中运动地胶工程，而非上诉人承包的北大附属锦州实验学校建设项目总工程，故一审法院根据本案客观事实，判令上诉人北山建筑公司向被上诉人江苏**公司支付3974737元工程款及利息并无不当。

关于上诉人主张北山房地产公司应在拖欠工程款范围内承担连带责任一节。本院认为，江苏**公司与北山房地产公司并不存在建设工程施工合同关系，且该案亦不符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的在特定情况下突破合同相对性原则的情形，故对上诉人的此项主张，依法不予支持。

综上所述，锦州北山建筑工程有限责任公司的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费38598元，由上诉人锦州北山建筑工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　高　帆

审判员　王玉龙

审判员　王金业

二〇二〇年九月四日

法官助理文涛

书记员高俊格