某某、江苏大志建设工程有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）苏04民终708号 上诉人（原审原告）：***，男，1973年6月8日生，汉族，住江苏省常州市新北区。 委托诉讼代理人：***，江苏宏银律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江苏宏银律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：江苏大志建设工程有限公司，住所地常州市新北区太湖中路27号301-2。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：缪媛嫒，江苏敏敦律师事务所律师。 原审被告：江苏吉昌建设发展有限公司，住所地常州市新北区太湖中路17号507室。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，江苏扬翰律师事务所律师。 上诉人***、江苏大志建设工程有限公司（以下简称大志公司）与原审被告江苏吉昌建设发展有限公司（以下简称吉昌公司）建设工程合同纠纷一案，不服常州市钟楼区人民法院（2021）苏0404民初1698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求:1.撤销一审判决，依法予以改判；2.判令大志公司向***支付建设工程劳务费29万元；3.本案一、二审诉讼费用由大志公司承担。事实与理由：一审判决混淆了事实。一、关于总价款的问题。通过一审法院审理查明，***与大志公司之间的建设工程劳务费为158万，已支付了105万，未支付53万。该价款为双方协商一致的结果，***对一审查明的该事实予以认可。二、关于扣除***工程款的问题。原审判决认定***主张的29万元工程款应当扣除涉案工程***工程队施工产生的建设工程劳务费269471.85元。该认定混淆了事实。***与***并不相识，***更不是***安排的施工团队，一审法院也查明***工程队系吉昌公司派出。***没有权利更不可能代表***去和大志公司协商案涉工程的劳务费用，其仅能就自己完成的工程量和发包单位进行协商。***要求支付的29万元是***与大志公司约定的工程款中***已完成工程量的对价款。与吉昌公司支付***工程队的269471.85元没有任何关系。原审判决认为29万元的建设工程劳务费里面要扣除***工程施工产生的建设工程劳务费269471.85元于法无据，亦与事实不符。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条，请求二审法院查明事实后依法改判，支持***的上诉请求。 大志公司二审答辩称，大志公司认为关于总价款法院认定错误。针对扣除***工程款的问题，大志公司认可，需要申明的是这个案件大志公司已经超付了，劳务费的金额已经超出了302904.15元。 大志公司上诉请求：1.撤销一审民事判决；2.依法改判驳回***原审诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由***承担。事实与理由：一、***的行为不构成表见代理。***虽然作为公司副总，但***自始至终都明知***对于具体结算内容是没有决定权、做不了主的。体现为：1.录音伊始***就提出“我来（大志公司）干什么呢？你又没有答复给我，有什么用呢。你又做不了主有什么用呢”，***答“做不了主么你也来檫擦(闲谈）”；2.录音第3分33秒，***说“谈好了，我去汇报，汇报了可行的，那我们再来定这个事情”;3.录音第4分20秒，***再次强调“你自己又做不了主，又要汇报的，一汇报多少天”；4.录音第13分27秒，***说“我说（先付多少金额）有什么用呢，我说是没有用”；5.录音第14分13秒，***再次强调“我这样讲讲的，我们商量商量我们擦擦（闲谈）”；6.录音最后，***两次强调“要么你快点汇报吧，我等你，我慢慢开”“你去汇报吧”，***答“我问了再说”，***再次催促“你快点去问吧”。整段录音出现“汇报”一词8次，“做不了主”4次，充分说明了***对于工程款金额是没有决定权的，需要汇报，***也明知***需要汇报，***在***和大志公司之间是充当一个传声筒的角色。依据《中华人民共和国合同法》第49条的规定，***没有实施代理行为，***一直强调自己做不了主，需要汇报，相对人***也明知***没有大志公司授权性的意思表示，并且催促其向大志公司汇报，因此***的行为不构成表见代理。二、大志公司与***并未就以158万元结算达成一致。从录音背景上来看，***自述当天是去南京信访局上访的路上。实际上2017年2月起***就多次纠集工人以讨要农民工工资为由阻碍大志公司正常营业、阻碍市政工程正常施工，并多次至常州市劳动保障监察局、常州市城建局等单位上访，通过政府单位向大志公司施加压力，以达到其强迫施工总承包单位一口价结算目的。从录音的时间上来看，***2017年6月1日录音时该工程仍在施工，该工程2019年8月29日才竣工验收，彼时尚不具备核算工程量及劳务费的条件。案外人***劳务队的劳务费最终结算也是在2019年才完成的。如果按一审判决所述：***与大志公司已就工程款达成了一致，***就不会在录音次日（2017年6月2日）来大志公司处暴力自伤、自残，并诬陷是大志公司故意伤害！***就不会2017年8月22日（常州市市政与工程管理处）、2017年12月18日（常州市城乡建设局）、2018年1月30日（常州市城乡建设局）、2019年12月24日（常州市钟楼区信访局）还继续“奔波”在信访的路上！***就不会在2018年2月5日还起诉大志公司主张大仓路工程劳务费79万元（详见2018苏04**民初766号案件）。***以上的种种行为恰好印证了大志公司与***就工程款结算从未达成一致。三、原审法院未对***主张的工程款计算标准进行确定。本案中***主张其工程款应当按照工程中标价的10%计算，大志公司主张按照***劳务施工部分的工程审定价的10%计算。双方就10%的比例已经达成一致，但就计算基数产生争议，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十五条的规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”***主张的按照中标价格的10%计算明显是不符合建筑行业交易习惯以及突破常识的。首先如果是一口价包干，就应当明确约定具体金额，而非百分比；其次中标合同价格与最终审定价格之间差距巨大，吉昌公司与发包方是以最终审定价格结算，在本案中***未完成大仓路项目全部的劳务，大志公司也未完成大仓路项目的全部工程量，但***却要依据整个工程的合同价格结算劳务费，不合理也不公平。同时，如果按照一审法院认定的，大志公司仍需支付***29万元，大志公司就大仓路工程所支出的劳务费已达到1119471.85元，劳务费占工程量总额已达19.9%，是双方实际约定的劳务费价格的两倍，远超市场价格，严重违背公平、合理原则。综上，一审法院认定事实和适用法律均有错误，为此，大志公司依法提起上诉，恳请二审法院秉着公平、正义的法治精神查明事实。 ***二审答辩称，一、***的代理行为在客观上形成具有代理权的表象，并且相对人***在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权，符合最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中关于表见代理的规定，根据***在2018年2月2日向钟楼区人民法院提起的诉讼中，大志公司在庭审中提交的***所写的情况说明，可以表明***受公司的委托与***协调劳务事宜，完全符合《民法典》第172条关于代理权的规定。二、从一审中***与***的电话录音中可以看出双方围绕***承接的大志公司两个工程即清风路和大仓路工程的结算总价进行了反复的协商。***首先提出以150万元的结算总价来进行结算，***最终也表示了同意后，双方就158万元如何支付展开了进一步的协商。可见对于清风路与大仓路的结算价格双方是达成了150万元的一致意见。 原审被告吉昌公司二审**，相关的工程款项应当由***、大志公司之间进行结算，吉昌公司已经在应支付的工程款范围内全部履行完毕义务，请求二审法院依法判决。 ***向一审法院起诉请求：1.判令大志公司支付***大仓路建设工程劳务费暂计290000元及违约利息；2.判令吉昌公司连带支付***大仓路建设工程劳务费暂计290000元及违约利息；3.判令大志公司承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年，常州市市政工程管理处对大仓路、芦墅路改扩建工程市政工程进行招标。吉昌公司中标，吉昌公司将该工程工程量清单范围内的路基、管线等分项工程的施工分包给大志公司，大志公司将工程劳务分包给***。***组织工人于2016年7月进行劳务施工至2017年1月24日，***认为其至少完成了90%以上的工作量。2017年1月24日之后***未再施工。***停止施工后，吉昌公司派***工程队协助大志公司完成标内工程，产生劳务费，吉昌公司代大志公司向***工程队支付劳务费269471.85元。上述工程于2019年8月29日竣工验收。涉案工程合同价9162948.52元，送审价5784388.91元，审定价5631563.68元。吉昌公司已将涉案工程的工程款全额支付给大志公司。大志公司于2016年11月24日支付***涉案工程款5万元、2017年1月26日支付20万元、2017年2月22日支付10万元、2017年4月18日支付21万元，大志公司共计已向***支付涉案工程款56万元。 2017年4月14日，***和吉昌公司法定代表人***通话商谈工程款事宜，并录音，在该录音中，***称“刚才的事情我们讲好的85万的吗，是的吗”“讲好的85万又推翻了，现在不跟我谈了，什么意思啊”。***称“嗯嗯嗯”“谁啊，谁啊”…“我去问问是什么情况”。2017年6月1日，***和大志公司副总***通话商谈工程欠款情况，并录音，在该录音中，***称“……我说165万你一次性付给我，我就不去烦了，你们又不肯，你们说150万，150万你说我怎么办呢，我买房子也来不及啊，……要么你说”。***称“……你的165万是怎么算出来的呢……你也不是金口，我也不是金口，165万怎么组成的，你又交代不出什么东西来……**你也不要说165万，我们15万一人一半好吧”。***称“那么你一次性付给我吗”。***称“一次性哪有这么多呢……你说我们15万是焦点，我退一步，你退一步，好比158万，签好了，我先付一部分给你，我好准备一个月，等计量款来了，再给你，如果你不相信我的话那我也没办法，……你就相信一次我，就是换句话说也不可能用你的钱到过年时付，这个局势总归在这里的，就是别的钱缓缓，总归先帮你解决，还不好吗……”***又称“……如果照你的158万算，你先付30万给我，这样我就剩十几万，过两个月给我也没事，再拖一下也没事”。***称“也不要30万了，先弄20万给你，等下个月再拿15我那，这样还是什么的，我这样讲讲的，就是我们商量商量还是没关系，是吧”。***称“现在158万的话，还有50几万元钱，就是付了105万，还有53万，如果你答应我付了30万元的话，我就开车回来，你就帮着办了这事，我少付点给工人，我等下个月，你如果付20万的话我答应不了你，我也真让步了，你也别逼我了，好吗？”***称“**，你也不要讲30万了，先付23万或者。”***称“要么就是这个事情，要么你快点汇报吧，我等你，……工人我实在安抚不了，我们来了，你就把协议啊什么的弄掉，各方面的事情，我们再把**的事情解决一下，别的没什么好吧，你去汇报吧，好吧，30万元钱，少了解决不了事情，这里24万元，就6万元钱，就到处去付付了，因为毕竟有的只有几个人在这边，我远可以挡一下的，不然我挡不了的”。***称“奥，挡不了。奥，我问了再说。”***称“奥，你快点去问吧,嗯嗯嗯，就这样吧”。一审庭审中，***称该录音讲到的款项金额是涉案工程和**路工程两个工程，因为在录音中***讲到“我们再把**的事情解决一下”**的事情就是指的反恐工程，由此可见，前面录音内容的金额指的是涉案工程和**工程两个工程；大志公司认为涉案录音款项金额是涉及三个工程。 2017年12月13日，常州市劳动保障监察局、常州市城建局、河海派出所、大志公司、***在大志公司就双方工程款事宜召开协调会，并制作了会议纪要，在该协调会上***认为涉案工程总工程款900多万元，其应得工程款为90几万元，大志公司认为工程结算价是400多万，***只做了管道，上面铺沥青***未施工，和***没关系的工程怎么***也要拿钱？***称当时约定就是按整个工程量算的。 2017年12月27日，常州市劳动保障监察局、常州市城建局、河海派出所、大志公司、***在大志公司处就双方工程款纠纷再次召开协调会，大志公司拟定付款协议书一份，载明***（乙方）承建大志公司（甲方）三个工程项目劳务：大仓路工程（涉案工程）、反恐工程、轨道**站。约定结算方式按照送审工作量的10%结算；大仓路（涉案工程）送审工作量为4265859元*10%即426586元，反恐工程送审工作量3540897*10%即354090元，轨道**站送审工作量5529655*10%即552966元，合计（4265859+3540897+5529655）*10%即1333642元。截至2017年12月26日，大志公司共支付给***大仓路工程56万元，反恐工程17万元，轨道**站49万元，合计支付122万元。大志公司在2017年12月27日付给***113642元，该款在其见证下支付给***方工人。***对该付款协议书有异议，拒签，后协调不成。 2018年2月5日，***向一审法院提起诉讼要求大志公司支付涉案工程劳务费暂定79万元，吉昌公司（*****建设有限公司，以下简称**公司）承担连带责任；本案该院立案受理，案号为（2018）苏0404民初766号，后***于2019年5月13日撤诉，该院口头裁定予以准许。***于2017年至2019年12月期间多次信访，因***对信访事项的书面答复（复查）意见不服，无正当理由，未在收到书面答复（复查）意见之日起30日内申请复查（复核），并已超过法定申请期限，相关部门对其信访事项不予受理。***于2021年3月30日再次向该院提起诉讼，要求判如所请。 一审法院另查明，大志公司另将**站工程劳务及反恐工程分包给***。反恐工程的工程款支付情况为：大志公司于2016年12月29日向***支付2万元，2017年1月26日支付10万元，2017年5月27日支付5万元，共计支付17万元。**站工程的工程款支付情况为：大志公司于2016年11月24日向***支付4万元，于2017年1月26日支付20万元，于2017年1月27日支付5万元，于2017年2月27日支付20万元，总计支付49万元。 关于工程款的计算，一审庭审中，***称当时其和大志公司约定就是按整个工程量的10%计算，吉昌公司大仓路工程中标价为11168015.4元，应按此金额计算10%，因其与大志公司协商时确定按85万计算本案工程款，故扣除大志公司已支付的56万元，现主张29万元。大志公司认为当时和***约定是按照***劳务施工部分工程审定价的10%计算，劳务工程量为工程审定价扣除专业分包后的10%，金额为5366426.98元*10%即536642.70元，在此基础上在扣除***未施工部分的279546.85元，其已经超付劳务费302904.15元。 一审法院认为，当事人订立合同可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。当事人应按照约定全面履行自己的义务。当事人对自己的主张有责任提供证据。***主张其工程款应按工程中标价的10%计算，大志公司对此不予认可，***并未提供其与大志公司约定按此结算的证据，该院不予采信。***依据其和***通话录音证据主张本案工程款应为85万元，***提交的该段录音只能反映***和吉昌公司就工程款协商的一个过程，但最终未达成一致，该证据无法证明其涉案工程款应为85万元的主张；在***与大志公司副总***的录音中，***提出工程款总额按158万元计算，***亦表示同意，***作为大志公司的副总，其上述行为应构成表见代理，上述录音内容可视为***与大志公司就工程款数额达成口头协议，结合录音上下文内容可以得知该金额是涉案工程与**站工程两工程的工程款总额，该两工程已经支付105万元，尚欠53万元，***在本案中主张29万元并无不可（其余24万元，可另案主张），但应当扣除涉案工程中***工程队施工产生的劳务费269471.85元，故本案中大志公司仍应支付***工程款20528.15元。综上根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条第一款、第一百三十四条第一款之规定，一审法院作出如下判决：一、江苏大志建设工程有限公司于判决生效之日起十日内向***支付工程款20528.15元；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费5650元（***已预交），由***负担5250元，由江苏大志建设工程有限公司负担400元。 本院对一审查明的双方无争议的事实依法予以确认。二审中，本院组织当事人进行举证和质证。***向本院提交了一份《情况说明》，该证据内容是2018年2月2日***向一审法院提起诉讼的过程中由大志公司提交的***关于本案工程结算的一个情况说明，证明大志公司委派***负责与***协调工程结算的相关事宜的具体情况，根据该份情况说明可以说明***构成表见代理，也证明了双方口头协商的***的工程款是按施工工程量的10%结算的事实。我方对情况说明所记载的内容的真实性、关联性和合法性均予以认可。 大志公司质证后认为，一、这份情况说明并不是二审的新证据，不应当作为二审新证据在本案中进行采纳。二、针对这份情况说明本身，在情况说明的第一段也写了只是协调大仓路的劳务事宜，***没有决定权。所说的按照施工工程量的10%结算，只有在***确实施工的情况之下才有施工工程量，并不是总工程量的10%。同时这份情况说明当时提交的主要目的是为了说明2017年4月18日超付的21万元的构成。说明当时的21万元是因为***多次纠集相关人员来我公司，导致公司不能正常营业。所以当时支付了劳务费用21万元，导致了本案劳务费用超付。对情况说明所记载的内容的真实性、关联性和合法性均予以认可，***的**是事实。 吉昌公司质证后认为，这份情况说明并非是我方公司人员出具，真实性、关联性等由法院依法认定。 本院认为，根据一审查明事实及二审各方**，可以确认本案中***、大志公司争议的案涉大仓路工程名称为大仓路、芦墅路（勤业路至运河东路）改扩建工程大仓路（勤业路至劳动西路）市政工程，上述工程包括以下内容：1.大仓路（勤业路至劳动西路）道路工程；2.酿酒总厂道路、雨污水工程；3.大仓路、芦墅路（勤业路至运河东路）改扩建工程大仓路（勤业路至劳动西路）污水管道工程。**公司中标上述工程后，将其中的道路、管线等工程分包给大志公司施工，大志公司将上述工程的劳务分包给***，故关于案涉大仓路工程劳务费的计算应当根据案涉工程结算价格、已付款数额以及双方举证质证等情况综合予以认定。***一审提供其与吉昌公司法定代表人***的录音，主张大志公司同意以85万元结算案涉大仓路工程劳务费，但本案中，***仅与大志公司之间产生劳务分包法律关系，其提交的录音并不足以证实大志公司同意以该数额与***达成结算，故***该项主张无事实依据。***一审提供的2017年6月1日其与大志公司工作人员***与***电话沟通录音中，双方最终谈及的“158万”，系***作为大志公司副总经理为解决大志公司与***之间工程款结算事宜提出的数额，结合该录音尾段***的表述和录音前后文内容，可以证实该数额是涉案工程与**站工程两工程的工程款总额，现双方一致认可上述两个工程已经支付105万元，一审判决据此认定大志公司在扣除案外人施工产生的劳务费269471.85元后支付***工程款20528.15元并无不当。 综上，***、大志公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10992元，由***负担5342元，由江苏大志建设工程有限公司负担5650元。 本判决为终审判决。 审 判 长　　郑　仪 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二二年七月十一日 法官助理　　潘　军 书 记 员　　巢　莺