佛山市顺德区顺风园***工程有限公司与***建设工程施工合同纠纷一案民事二审判决书

广东省佛山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）粤06民终13830号 上诉人（原审原告）：佛山市顺德区顺风园***工程有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，广东奇才律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东奇才律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，住广东省佛山市顺德区。 委托诉讼代理人：***，广东中信顺成律师事务所律师。 上诉人佛山市顺德区顺风园***工程有限公司（以下简称顺风公司）因与被上诉人***承揽合同纠纷一案,不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初11084号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 顺风公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判***立即***公司支付工程款140000元及利息（以140000元为本金，自2017年1月27日起按年利率6%计算至清偿之日止）；2.本案诉讼费用由***负担。事实和理由：1.一审证人**有的证言系单方陈述，缺乏其他证据佐证，法院不应采信。2.涉案绿化工程已竣工验收，顺风公司一审时提供了《工程竣工验收证明》予以证明，***对此亦无异议。一审法院未依顺风公司申请向国土部门调取该材料的原件导致认定事实不清。涉案工程已于2012年1月竣工验收，***称2012年10月找案外人对工程进行整改，明显不符合常理。3.涉案绿化工程养护期为一年，顺风公司已履行养护义务。若绿化工程在竣工验收后存在需整改问题或养护问题，***应***公司提出或另寻第三方实施养护，但本案中未有证据显示******公司或第三方提出养护请求。4.顺风公司的员工**和已于2017年3月15日向被上诉人发短信催收工程款，明确工程总价款440000元，已收300000元。***对此并无异议。 ***辩称，1.**有的证言与其他证据相互印证，一审法院予以采信并无不当。同时因涉案工程时隔7年，未留存其他证据符合生活情理。2.顺风公司一审时提供的《工程竣工验收证明》仅从肉眼就能看出涂改迹象，一审法院对此不予采信，合法合理。顺风公司向法院申请调取《工程竣工验收证明》没有意义，即使调取的《工程竣工验收证明》与顺风公司提交的证据一致，也是做过明显改动的，不应采纳。***可对该《工程竣工验收证明》的字迹形成时间做鉴定，以确定真实的工程验收时间。3.在一审法院未采信《工程竣工验收证明》的情况下，顺风公司没有证据（如施工记录、花木采购记录、入场记录等）证明其已完成了涉案工程的施工以及养护义务。 顺风公司向一审法院起诉请求：1.******公司支付工程款140000元及利息（以140000元为基数，自2017年1月27日起按年利率6%计至实际清偿日止）；2.诉讼费由***承担。 一审法院认定事实：2011年12月17日，顺风公司、***签订《建设工程施工合同》，约定***将**路-***头两侧道路绿环提升工程发包给顺风公司。工程承包范围是**、包带、草皮种植，合同价款为440000元，保养期为一年（自竣工验收日起）。工程款在开工后7天内先付20%、工程竣工验收后10天内付70%、其余10%养护完工后7天内一次性付清。庭审中，顺风公司确认涉案工程主要是灌木、**、草皮的种植，双方约定完工后应由***验收。 另查，***曾于2016年2月5日***公司员工**和账户转账支付款项20000元，累计***公司支付款项300000元。2017年3月15日，**和曾向***配偶***手机发送短信“容桂**路绿化工程收款情况：合同总价440000元（2012年1月20日收100000元，2012年11月20日收80000元，2015年2月18日收50000元，2016年2月5日收20000元，2017年1月26日分十个账号转入每个转5000元，共50000元）合共收款300000元。”顺风公司于2019年5月17日提起本案诉讼。 再查，2012年10月，***曾让案外人**有对涉案绿化工程进行整改修补，补种了部分树苗。 一审法院认为，本案立案案由为建设工程施工合同纠纷，但经审查查明，顺风公司承包的是绿化工程，主要是灌木、**、草皮的种植，而不是《中华人民共和国建筑法》第二条所规定的“各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”因此本案案由应为承揽合同纠纷。 关于诉讼时效的问题。涉案绿化工程完工后，***曾于2016年2月5日***公司支付承包款，顺风公司员工也曾向***发送短信予以催收。双方的上述行为构成诉讼时效中断。依照《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条的规定，本案的诉讼时效期间自2017年3月15日重新计算。顺风公司于2019年5月17日起诉并未超过三年的诉讼时效期间，一审法院对***主***公司超过诉讼时效起诉的抗辩不予采纳。 关于工程是否完工交付的问题。涉案绿化工程由***发包给顺风公司，顺风公司作为承揽人应按双方约定完成工作，向***交付工作成果。现顺风公司仅能提供一份有涂改痕迹的工程竣工验收表证实其已交付了工作成果。但首先，该工程竣工验收表有涂改痕迹，其记载内容与***提供的工程竣工验收表记载内容不一致，且无其他证据予以佐证，一审法院不予采信；其次，即使该工程竣工验收表真实，也仅能证明涉案工程通过了竣工验收，但其验收成果是否是***公司交付，还是有其他人参与完成不明。而***则提供证据证明涉案工程有案外人参与修补整改，即最终交付的合格工作成果并非***公司独立完成；最后，双方合同约定了一年的养护期，顺风公司也不能提供证据证实完成一年养护期的养护工作。故，综上顺风公司不能举证证实已将符合双方约定的工作成果交付***，应由其承担举证不能的不利后果。因顺风公司未完成约定工作，***作为定作人可以要求减少报酬。顺风公司主张按合同约定支付剩余报酬缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回顺风公司的全部诉讼请求。一审案件受理费减半收取为1735.95元，财产保全费1312.97元，合共3048.92元（顺风公司已预交），***公司负担。 二审期间，双方当事人均未提交新的证据。 经审理，***在一审庭审中申请**有出庭作证，一审法院在缺乏其他证据佐证的情况下直接采信了该证言并认定“2012年10月，***曾让案外人**有对涉案绿化工程进行整改修补，补种了部分树苗”，存在不当，本院依法予以纠正。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。 另查明，顺风公司主张涉案绿化工程于2012年1月21日已进行竣工验收，而***则认为该工程于2012年11月21日才竣工验收。 再查明，《协议书》第八条约定：“承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工，并在质量保修期内承担工程质量保修责任”。 本院认为，本案系承揽合同纠纷。综合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为顺风公司请求***支付拖欠工程款能否得到支持。顺风公司与***签订合同约定，涉案工程价款为440000元，开工后7天内先付20%、工程竣工验收后10天内付70%、其余10%在养护期一年（自竣工验收之日起）届满后7天内一次性付清。即，依该合同约定，***全额支付工程款的条件为涉案工程已经竣工验收且一年养护期届满。现本案中，虽然双方当事人对涉案工程竣工验收时间存在争议，但不论系顺风公司主张的2012年1月21日抑或***自认的2012年11月21日，顺风公司于2019年5月20日提起本案之时，涉案工程早已交付使用且养护期届满，故前述关于支付全部工程款的条件已成就。***于2017年1月26日最后一次***公司支付部分工程款后，顺风公司的员工于2017年3月15日以短信的形式明确告知***涉案工程总价款为440000元，其仅支付了300000元。***收到短信后未提出异议。因此，在顺风公司已按约定交付工作成果且该成果通过竣工验收确认的情况下，***作为定作人应***公司支付相应的款项，故顺风公司上诉请求***支付尚欠的140000元，理据充分，本院予以支持。***抗辩认为顺风公司未按约定完成树木种植及养护工作，导致其需另行聘请案外人**有（本案证人）对涉案工程进行修补，因此无需***公司支付剩余工程款。对此，本院认为，证人仅简单陈述其进行苗木补种以及收取价款150000元，但对于补种何种树苗、树苗来源、款项如何支付等具体合同履行细节，均无法陈述清楚。除此外，***亦没有其他书面或者照片、视频等容易制作和保留的证据证明当时的情况，此其一。其二，按照***与顺风公司的合同约定，顺风公司在质量保修期内承担工程质量保修责任。换言之，***公司完成的工作不符合合同要求，***应当通知顺风公司重作或者修补，但***并无证据证明顺风公司完工的项目存在质量问题或者顺风公司拒绝进行修复或重作，在此情况下即使***擅自委托他人进行施工，也不能以此推定顺风公司未完成合同义务。因此，本案中的证据不足以证明***之事实主张，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，本院对***的主张不予采信。 关于利息的问题。***未按约定支付剩余款项，必然造成顺风公司的资金占用损失，顺风公司上诉请求***以欠款数额按年利率6%的标准支付欠款利息，并未明显过高，故本院对顺风公司的该请求予以支持。 综上所述，顺风公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审法院认定事实不当，处理有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初11084号民事判决； 二、***应于本判决发生法律效力起五日内向佛山市顺德区******工程有限公司支付欠款140000元以及以该款项为本金按年利率6%自2017年1月27日起计至付清之日止的利息。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1735.95元，财产保全费1312.97元，合共3048.92元（佛山市顺德区******工程有限公司已预交），二审案件受理费3471.9元，均由***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　耿　翔 审 判 员　吴媛媛 二〇一九年十二月二十六日 法官助理　*** 书 记 员　***