河北恒山建设集团有限公司、河北帝瑞房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷民事再审民事判决书

河北省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）冀民再114号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：河北恒山建设集团有限公司。住所地：正定县中山西路195号。

法定代表人：赵计存，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张哲，河北张哲律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：河北帝瑞房地产开发有限公司，住所地正定县车站南大街。

法定代表人：赵文海，该公司总经理。

委托诉讼代理人：高玉刚，该公司员工。

委托诉讼代理人：赵建胜，该公司员工。

一审第三人：秦航，男，1995年7月15日出生，汉族，现住正定县。

委托诉讼代理人：张志火，河北典民律师事务所律师。

再审申请人河北恒山建设集团有限公司（以下简称恒山公司）因与被申请人河北帝瑞房地产开发有限公司（以下简称帝瑞公司）及一审第三人秦航建设工程施工合同纠纷一案，不服石家庄市中级人民法院（2019）冀01民终11494号民事判决，向本院申请再审。本院于2021年4月7日作出（2020）冀民申4547号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人恒山公司的法定代表人赵计存及其委托诉讼代理人张哲，被申请人帝瑞公司的委托诉讼代理人高玉刚、赵建胜，一审第三人秦航的委托诉讼代理人张志火到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

恒山公司申请再审称，1、依法撤销正定县人民法院(2018)冀0123民初385号民事判决第三项内容和石家庄市中级人民法院(2019）冀01民终11494号民事判决；2、依法将本案发回重审,并判决二审诉讼费用由被申请人承担。事实和理由：一、正定县人民法院(2018)冀0123民初385号民事判决书部分事实认定错误,适用法律错误,审理程序违法,判决书第三项判决错误。（一）再审申请人就涉案工程折价款依法享有优先受偿权。1、2014年3月10日,恒山公司与帝瑞公司签订了《帝瑞.盛景5#6#住宅楼、相邻地下车库施工合同协议书》（以下简称5#6#楼合同）和《帝瑞.盛景3#4#住宅楼、相邻地下车库、地下车库设备间、地下车库柴油机发电机房施工合同协议书》（以下简称3#4#楼合同）。但由于帝瑞公司在上述工程中相关手续不齐全,工程于2016年1月20日暂时停工,恒山公司对于施工场地机械、材料等未撤场,帝瑞公司开始办理补地手续。正定县人民政府将该项目作为房地产遗留项目进行处理。因帝瑞公司项目土地办理招拍挂程序,在招拍挂之前被正定县政府根据程序对该涉案工程先行做出了收回,并由正定县财政局和正定县国土局共同委托第三方于2017年11月9日对在建全部工程进行了作价(作价款26638400元,其中本案涉案工程作价11437100元)。由于帝瑞公司在摘牌过程中因价格未能成功摘牌,故恒山公司与帝瑞公司于2017年12月19日共同结算,确认实际工程价款为9113165元。恒山公司于2018年1月14日就本案诉至正定县人民法院,经正定县人民政府协调,恒山公司于2018年4月30日正式完成退场,恒山公司与帝瑞公司的施工合同协议书正式终止。2、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释二》第十七条、第二十条、《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第33条规定，均对承包人优先受偿权予以明确。3、恒山公司施工的4#6#楼及4#6#楼之间车库基础工程,由于正定县人民政府在2017年12月进行土地出让中被河北润江房地产开发有限公司摘牌,帝瑞公司未能摘牌。后河北润江房地产开发有限公司在恒山公司施工的4#6#楼及4#6#楼之间车库基础工程上继续施工,该项目日前五证齐全,证明恒山公司施工的4#6#楼及4#6#楼之间车库基础工程质量完全合格,帝瑞公司、河北润江房地产开发有限公司、正定县人民政府及下属各管理部门,从未以任何形式提出质量不合格。因此,在恒山公司作为承包人,在涉案工程实际投入人力、材料、资金、技术等情况下,进行了实际施工且工程质量合格,恒山公司应依法享有建设工程价款优先受偿权。（二）恒山公司就涉案工程折价款主张优先受偿权，未超过法定6个月期限。1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释二》第二十二条规定:承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月,自发包人应当给付建设工程价款之日起算。最高人民法院全国民事审判工作会议纪要(2011年)法办[2011]42号第26条明确规定，《河北省高院建设工程施工合同案件审理指南》35条规定:建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月,起算时间按照以下方式确定:(2)工程尚未竣工而合同解除、终止履行的,以合同实际解除、终止之日作为起算点。2、本案中,根据3#4#楼合同第八条约定:第一次拨付时间节点为地下车库主体及主楼+0.000封顶全部完成;5#6#楼合同第八条约定第一次拨付时间节点为地下车库主体及主楼±0.000封顶全部完成。由于帝瑞公司项目根据正定县人民政府会议纪要需要办理补地手续,因此恒山公司施工至2016年1月20日,之后停工。正定县人民政府2017年9月29日第2号专题会议纪要要求对新建建筑物由财政部门进行评估,国土局负责制定挂牌出让方案进行挂牌出让。河北友华资产评估有限公司受委托于2017年11月9日就涉案恒山公司施工的4#6#及4#6#之间车库基础工程作出了评估报告,2017年12月19日土地补办出让手续中帝瑞公司未能摘牌。因此,恒山公司与帝瑞公司在政府主管部门协调下双方于2017年12月19日正式结算完毕,恒山公司于2018年1月4日起诉至正定县人民法院(其中包括请求优先受偿权),恒山公司2018年5月1日前撤场。因此,恒山公司与帝瑞公司最终终止合同的期限及发包人帝瑞公司应付建设工程价款的期限自2018年5月1日完成实际撤场之日起计算(即便按照2017年12月19日正式结算完毕时间),恒山公司根本未超过六个月的期限。3、一审判决简单认定2015年11月9日为恒山公司与帝瑞公司终止合同的日期明显错误,与客观事实不相符。恒山公司在2015年11月9日时仍在正常施工,正定县人民政府2017年11月9日的评估也包括了恒山公司2015年11月9日以后的施工部分。4、在一、二审中,帝瑞公司并未否认与恒山公司实际终止履行合同的时间、双方2017年12月19日共同结算确定应付款金额和付款起始日期以及恒山公司2018年5月1日实际撤场完毕的事实，法院应当尊重合同双方当事人的真实意思表示。(三)一审法院允许秦航作为第三人参加诉讼程序违法,没有法律依据。第三人秦航不符合本案独立请求权的第三人资格，本案是建设工程施工合同纠纷，秦航与帝瑞公司仅是民间借贷的债权关系，秦航并非本案建设工程施工合同的当事人，也非利害关系人，如其能作为第三人参加诉讼，则将会有更多的与帝瑞公司存在债权的其他第三人参加诉讼，否则将损害其他第三人的合法权益。一审法院在恒山公司对秦航第三人身份提出异议的情况下，仅以“第三人对帝瑞公司有查封，依据优先受偿权参加诉讼”，而准许其参加诉讼，该理由不符合法律规定。没有任何法律规定仅因查封对方的财产就可以参加对方的诉讼，而第三人参加诉讼在民诉法中是有明确的规定和限制。二、石家庄市中级人民法院(2019)冀01民终11494号民事判决书认定事实错误,适用法律错误，审理程序违法。1、案涉3#4#楼合同、5#6#楼合同是否无效,并不影响恒山公司依法享有的建设工程价款优先受偿权。《合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》中,均没有任何关于合同无效承包人不享有优先受偿权的规定。同时,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第20条明确规定:“未竣工的建设工程质量合格,承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持。”《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第33条明确指出“建设工程合同无效,但建设工程质量合格,承包人主张建设工程价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予以支持。”因此,无论涉案两份合同是否无效,均不影响恒山公司依法享有的建设工程价款先受偿权。2、二审判决中关于“从优先权的性质上看属于施工合同的从权利,施工合同无效的情况下,上诉人主张优先受偿权没有法律依据”的认定,进一步说明二审法官违法裁决,以个人主观进行判断。3、二审判决关于“上诉人作为承包人,享有优先受偿权的前提是未按照施工合同的约定取得工程款,未按照约定取得工程款的前提又是施工合同有效”的认定非常荒谬。4、二审判决书在已经作出“施工合同无效的情况下,上诉人主张优先受偿权没有法律依据”错误结论的情况下,却又大幅论述恒山公司优先受偿权超过了六个月的法定期间，让人百思不得其解。5、一、二审中恒山公司对第三人主体资格不适格问题多次提出异议，一审判决对此没有回应，二审将该问题作为焦点问题审理，但仅表述一审法院所作处理均符合法律规定，未做具体阐述。三、本案本应是恒山公司与帝瑞公司之间的诉讼,但实际上成了恒山公司与第三人秦航之间的诉讼。综上，应纠正一、二审错误判决，维护再审申请人恒山公司的合法权益。

被申请人帝瑞公司辩称，一、该项目系补办手续项目，在政府补办招拍挂手续中，因帝瑞公司资金出现问题，与润江公司签署合作协议，并由润江公司完成摘牌手续，因恒山公司就后续施工报价无法与润江公司达成一致，恒山公司无法再继续参与施工建设。在补办土地手续期间，恒山公司一直在现场维护，后经政府协调于2018年5月1日离场，所欠施工费由政府对施工量进行评估折价补偿。正定县国土资源局、正定县财政局于2017年11月9日委托河北华友资产评估有限公司对帝瑞公司开发建设的在建工程（其中包含恒山公司施工的4#、6#住宅楼及车库、刘喜新施工的7#8#住宅楼及其车库）进行了评估，总评估价款为26538400元，评估的价款系解决案涉遗留问题专属的款项，用于专项补偿在建工程使用，但由于被秦航查封，故没有直接拨付到施工方手中，恒山公司对案涉工程价款享有优先受偿权。二、秦航的债权已于2018年11月4日转让给焦长勇，其已丧失债权，更无权以第三人身份参加本案诉讼，同时秦航涉嫌高利放贷，目前帝瑞公司已经上诉至石家庄市中院，主张合同无效，该案件正在审理中。如秦航被认定为职业放贷人，则相关借贷归于无效，帝瑞公司支付给秦航的资金已远远超出借款金额，后期所有权益均为高额利息，不存在继续享有债权，其转让给焦长勇的债权也将归于无效。另外，秦航涉嫌职业放贷人的问题，帝瑞公司已于2019年向正定县人民检察院递交了书面材料。综上，在建工程折价款应归属恒山公司。

一审第三人秦航辩称，一、二审判决认定事实清楚，法律关系定性准确，适用法律正确，审理程序合法，应依法驳回恒山公司的再审请求。一、案涉土地性质为工业用地，而帝瑞公司进行住宅开发，不符合该土地出让时的规划条件。案涉项目自始至终未取得建设工程规划手续，建设工程亦属于违章建筑，不具有合法价值，依法属于不宜折价、拍卖的建筑物。即使已建的车库和地下室合法，但其只是附属设施，性质上也属于不宜拍卖、折价的建筑物。恒山公司无权请求帝瑞公司支付工程款，更无主张建设工程价款优先受偿权的事实依据。二、帝瑞盛景项目已施工部分已被国家依法没收，该建设用地使用权也被国家收回，帝瑞公司对该建设用地使用权及地上建筑物已不再享有任何权利。因此，恒山公司无权对帝瑞盛景项目建筑物进行拍卖、折价的处分行为。对于未取得建设工程规划手续且被国家依法没收的违章建筑，无论工程质量是否合格，均不是支付工程价款的前提和依据。因此，恒山公司主张建设工程价款优先受偿权无法律依据。三、承包人实现工程价款优先受偿权的客观条件为“工程质量合格”和“工程可折价或拍卖”，二者均为必要条件，缺一不可，恒山公司不具备优先受偿权的条件。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的司法解释（二）》第十九条明确规定：“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”。首先，从工程质量角度来看，建设工程质量是否合格最基本的标准应为工程竣工验收。本案中，案涉工程于2014年3月9日正式施工，但该工程至今尚未完工，恒山公司与帝瑞公司并未组织竣工验收，且恒山公司在一、二审诉讼过程中也并未申请司法鉴定。另外，案涉工程也并未实际交付使用。由此可见，恒山公司现无任何证据证明案涉工程质量合格，其无权提出优先受偿权的主张。其次，从工程可折价或拍卖角度来看，建设工程优先受偿权的对象为可以折价、拍卖的工程，对不可折价、拍卖的工程无法享有优先受偿权。本案中，正定县国土资源局于2013年12月向帝瑞公司做出了《责令违法行为通知书》，确认案涉工程系违章建筑。故根据《物权法》三十一条的规定，帝瑞公司已丧失了对案涉工程的处分权，即案涉建筑无法通过折价、拍卖的方式予以转让。四、即使恒山公司有权主张建设工程价款优先受偿权，其行使该建设工程价款优先受偿权的期限已超过法定六个月的除斥期间，恒山公司已丧失优先受偿权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案由于帝瑞盛景项目的违法用地及违章建筑行为，该块土地上新建的建筑物和其他设施已被当地政府依法没收，2015年11月9日正定县人民政府作出《收回国有建设用地使用权决定书》，决定收回案涉土地的国有建设用地使用权。帝瑞公司已无权再在该土地上进行任何建设，双方之间施工合同已不存在继续履行的事实基础，恒山公司因发包方原因已经无法对地下车库继续施工，其施工行为应自此日终止，此时恒山公司的建造行为已经完成，其资金、材料、人力已经物化到特定的地上建筑物中，该建筑物范围明确，也就是建筑物的工程造价的主债权数额也已经确定，主债权和建设工程价款优先受偿权同时成立。结合《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》（2018年5月7日审判委员会总第9次会议讨论通过）第35条规定：建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，具体起算时间按照以下方式确定:⑵工程尚未竣工而合同解除、终止履行的，以合同实际解除、终止之日作为起算点。因此2015年11月9日应作为双方施工合同终止履行之日，也是恒山公司向帝瑞公司主张给付工程款之日，该日期亦应作为恒山公司行使建设工程价款优先权的起算点。恒山公司2018年1月主张已过六个月的期限，已丧失该优先受偿权。五、秦航是帝瑞公司的债权人和申请执行人，在执行过程中正定县法院先查封了房产，后来政府评估作价，房产转化成折价款，因此冻结了2653万元案涉工程的建筑物折价款，现该2653万元划转至正定县法院的账户，秦航系该笔款项首封的债权人，具有优先受偿效力。本案一审判决支付恒山公司的工程款9113165元包含在2653万元中。恒山公司在其与帝瑞公司的建设工程施工合同纠纷中提出了优先受偿权的请求，与秦航的首封效力发生冲突，直接影响秦航债权的实现，因此秦航与该案有法律上的利害关系，具有第三人资格。

原告恒山公司向正定县人民法院起诉请求：1、被告立即偿还原告工程款17407253元；2、原告就该在建工程的折价款范围内优先受偿；3、本案诉讼费及其他全部费用由被告承担。后增加诉讼请求：1、依法解除原、被告于2014年3月10日签订的《帝瑞.盛景3#4#住宅楼、相邻地下车库、地下车库设备间、地下车库柴油机发电机房施工合同协议书》和《帝瑞.盛景5#6#住宅楼、相邻地下车库施工合同协议书》；2、被告返还原告保证金200万元；3、增加损失625500元。

一审法院认定事实：2014年3月10日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《施工合同协议书》（帝瑞盛景3#、4#住宅楼、相邻地下车库、地下车库设备间、地下车库柴油机发电机房施工合同协议书），约定，第一条工程概况，工程名称：帝瑞盛景3#、4#住宅楼、相邻地下车库、地下车库设备间、地下车库柴油机发电机房等工程；工程内容：除甲方直接分包的专业工程外蓝图设计所含全部工程；承包方式：乙方以包工、包料、包质量、包工期、包文明安全、包验收合格的方式承包。第六条合同工期：日历工期540天。......第十条材料设备，甲指乙购材料：钢筋、商品混凝土、外墙砖、涂料......等，以上应提前7天经发包人认质、认价后才能采购和在本工程中使用，以上未列举的所有材料、设备由甲方确定的样板自行选择供应采购，须由甲方认质，甲方指定的每种材料和设备不少于三家，由乙方选择采购。该合同原、被告双方均盖章捺印。

2014年3月10日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《施工合同协议书》（帝瑞盛景5#、6#住宅楼、相邻地下车库施工合同协议书），约定，第一条工程概况，工程名称：帝瑞盛景5#、6#住宅楼、相邻地下车库等工程；工程内容：除甲方直接分包的专业工程外蓝图设计所含全部工程；承包方式：乙方以包工、包料、包质量、包工期、包文明安全、包验收合格的方式承包。第六条合同工期：日历工期540天。......第十条材料设备，甲指乙购材料：钢筋、商品混凝土、外墙砖、涂料......等，以上应提前7天经发包人认质、认价后才能采购和在本工程中使用，以上未列举的所有材料、设备由甲方确定的样板自行选择供应采购，须由甲方认质，甲方指定的每种材料和设备不少于三家，由乙方选择采购。该合同原、被告双方均盖章捺印。

原告于2014年3月9日进场开始施工，至2016年1月20日停止施工，直至2018年4月30日正式退场。

由于涉案土地及工程没有取得合法手续，2013年12月16日正定县国土资源局以擅自改变土地用途建住宅楼、违反土地管理法为由向被告送达了《责令停止违法行为通知书》，责令被告立即停止违法行为。2014年3月28日，正定县国土资源局向一审法院递交了《强制申请书》，就被告改变国有土地使用用途案件申请法院强制执行，责令被告退还非法占用的土地，没收在非法占用土地上新建的建筑物和其他设施，并处共计270062.8元罚款。2014年7月11日被告向正定县国土资源监察局缴纳该笔罚款。2015年11月9日，正定县人民政府作出《收回国有建设用地使用权决定书》，决定收回坐落在正定县平方米（合86.328亩）国有建设用地使用权。2017年11月9日，河北华友资产评估有限公司出具《收回中远特钢物流有限公司院内房屋及附属物等在建工程资产评估报告书》，评估结论为收回中远特钢物流有限公司院内房屋及附属物等在建工程共计13273.92平方米的资产评估价值2653.84万元。

2017年12月19日，原、被告双方进行了工程结算，并签订了《建筑工程结算书》、《工程结算明细表》，载明被告尚欠原告工程款9113165元，对该数额，庭审中原、被告予以确认，同时原、被告对原告损失达成一致意见为389万元。

原告向被告缴纳保证金200万元，后被告偿还原告100万元，现尚欠原告保证金100万元。

一审法院认为，2014年3月10日原告与被告签订的两份《施工合同协议书》应属无效合同，理由为：《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划手续的除外。首先，本案所涉土地在双方签订协议书及施工期间性质仍为工业用地，被告改变土地用途建设住宅楼，正定县国土资源局已因该违建行为向被告送达《责令停止违法行为通知书》并对被告进行了罚款，同时责令被告退还非法占用的土地，并没收在非法占用土地上新建的建筑物和其他设施，即证明原、被告双方系在涉案工程未取得任何建设用地规划许可或建设工程规划手续的情况下签订的施工协议书；其次，2015年11月9日，正定县人民政府作出《收回国有建设用地使用权决定书》，决定收回涉案土地的国有建设用地使用权，且经过再次招投标后，被告并未中标，故被告已无取得建设工程规划许可手续的可能，综上，原、被告双方签订的两份《施工合同协议书》明显违反法律强制性规定，应属无效合同。根据相关解释，建设施工合同无效，发包人与承包人均有权请求参照合同约定支付工程款。现原、被告双方均同意所欠工程款数额9113165元、损失数额389万元，为双方进行结算的一致意见，不违反法律规定，予以认定。

关于优先受偿权的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款,经承包人催告后在合理期限内仍未支付价款的,承包人有权就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条的规定,承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中,原、被告双方签订的建设施工合同所涉土地性质属工业用地，被告一直未取得该土地的建设工程规划许可证等规划手续，且2015年11月9日涉案土地已被正定县人民政府收回使用权，原、被告双方的施工合同已不存在继续履行的事实基础，原、被告双方在所涉土地上已无权继续建设任何建筑物，故一审认为，2015年11月9日应为原、被告双方施工合同终止履行之日，即此时原告应向被告主张结算工程款，该日期也应作为原告向被告行使建设工程价款优先受偿权的起算之日，现原告主张其享有建设工程款优先受偿权已超过法定的六个月期限，故对原告所述不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、第二十二条规定，判决如下：一、依法确认原、被告双方于2014年3月10日签订的《帝瑞.盛景3#4#住宅楼、相邻地下车库、地下车库设备间、地下车库柴油机发电机房施工合同协议书》、《帝瑞.盛景5#6#住宅楼、相邻地下车库施工合同协议书》无效。二、被告河北帝瑞房地产开发有限公司在本判决生效后三十日内给付原告工程款9113165元、损失389万元。三、驳回原告称其在上述工程款范围内优先受偿的诉讼请求。四、被告在本判决生效后三十日内返还原告保证金100万元。

一审案件受理费126244元，由被告河北帝瑞房地产开发有限公司负担。

恒山公司不服一审判决，向石家庄市中院上诉请求：1、依法撤销正定县人民法院（2018）冀0123民初385号民事判决书第三项，维持判决书其他项；2、本案诉讼费及其他必要费用均由被上诉人承担。

二审查明的事实与一审一致。

二审认为，本案主要争议焦点为恒山公司主张案涉工程价款的优先受偿权是否有合法的事实和法律依据，是否超过法定期间以及一审程序是否违法。

关于上诉人公司主张优先受偿权的问题。上诉人与被上诉人之间的施工合同无效，一审法院已经依法认定，这一点上诉人与被上诉人均认可。从优先受偿权的性质上看属于施工合同的从权利，施工合同无效的情况下，上诉人主张优先受偿权没有法律依据。依据《合同法》286条的规定，上诉人作为承包人享有优先受偿权的前提是未按照施工合同的约定取得工程款，未按照约定取得工程款的前提又是施工合同有效。在本案中施工合同无效的情况下，主张优先受偿也是没有法律依据的。涉案的建筑物没有取得规划许可证，属于非法违章建筑，违章建筑物不能完成初始登记，更不能进行合法的处分，也就是说该建筑物应当属于不宜折价、拍卖的建筑物，违章建筑当然也不具有的合法的价值，政府进行挂牌拍卖时，并没有包括违章建筑的价款，由此可见上诉人向被上诉人主张优先权没有任何事实依据。依据合同法第286条，催告是行使优先受偿权的法定前置程序，上诉人并没有提供证据证明已经进行了书面催告，要求被上诉人支付工程款，本案涉案工程已经于2014年左右处于停工状态，上诉人一直怠于行使对工程的结算权利，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。该规定的主要立法目的在于明确行使优先受偿权的期间并督促承包人在法定期间内及时行使权利。本案中，上诉人恒山公司于2014年3月9日对案涉工程开始施工，施工期间由于被上诉人帝瑞公司对涉案土地及工程未依法取得规划手续，2013年12月16日被正定县国土资源局送达《责令停止违法行为通知书》；2015年11月9日，正定县人民政府作出《收回国有建设用地使用权决定书》，收回土地使用权后再次进行招投标，被上诉人未中标；2016年1月20日，上诉人停止施工，2018年4月30日，上诉人正式退场。根据以上事实可知，案涉工程因违反相关法律规定而长时间停工，且自土地使用权被依法收回后，被上诉人帝瑞公司并未就该工程取得合法手续，因此上诉人恒山公司没有复工可能，涉案工程施工合同实际处于终止履行状态。故一审法院认定自2015年11月9日涉案土地被正定县人民政府收回使用权时，即为双方施工合同终止履行之日以及工程价款结算之日，自此应该开始计算优先受偿权的行使期限，并无不当。上诉人在一审中主张优先受偿权，已经超过六个月的法定期间，因此对该项上诉理由不予采纳。关于上诉人恒山公司提出的第三人主体不适格等问题，经查，一审法院所作处理均符合法律规定。综上所述，恒山公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费126244元，由恒山公司负担。

本院再审查明，2014年3月10日恒山公司与帝瑞公司签订的3#4#5#6#楼及车库工程施工协议，恒山公司只进行了4#6#楼及车库基础工程的施工，且未全部施工完毕。本案恒山公司主张的工程价款优先权亦是针对恒山公司已施工的4#6#及车库工程，双方结算价款为9113165元。

本院再审查明的其他事实与一、二审一致。

本院再审认为，双方的争议焦点为：一、恒山公司是否对案涉工程价款享有优先受偿权；二、秦航是否应作为第三人参加诉讼。

关于第一个争议焦点。一、根据本案查明的事实，案涉工程属于未批先建工程，恒山公司根据其与帝瑞公司的施工协议进行先期施工，故案涉工程因未取得建设工程规划许可证等审批手续，合同应为无效，一、二审对此认定并无不当。二、恒山公司的停工系因帝瑞公司施工手续不全所致，恒山公司施工的案涉工程在政府补办土地手续过程中，已由政府接收并委托评估作价，润江公司作为后续开发建设单位，在恒山公司前期施工的基础上完成了项目建设。因此，第三人秦航主张案涉工程已被政府没收以及案涉工程系违章建筑，并以此为由主张恒山公司不享有工程价款的优先受偿权，缺乏一定的事实依据。三、案涉合同无效，并不影响承包人工程价款优先权的主张。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十条规定:“未竣工的建设工程质量合格,承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持。”依据该规定，承包人主张工程价款优先权应以工程质量合格为前提，本案恒山公司施工的案涉工程已由政府评估作价，并支付了相应的折价补偿款，润江公司也进行了后续开发建设，现有证据不能证明恒山公司施工的工程存在质量问题。故恒山公司具有工程价款优先权的请求基础。四、关于恒山公司优先受偿权是否超过六个月的除斥期间。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，虽然正定县政府于2015年11月9日作出《收回国有建设用地使用权决定书》，但之后2015年11月28日的政府会议纪要作出处理意见，根据该地为居住用地的规划，由土地局对地上附着物进行评估，政府收储，按程序进行招拍挂。至此双方并未终止合同的履行，恒山公司仍继续施工至2016年2月停工。一、二审判决以2015年11月9日作为合同履行终止的时间节点，并以此作为计算优先权的起算点，适用法律错误。2017年11月9日政府对于恒山公司施工的工程进行评估折价，在此基础上，2017年12月19日恒山公司与帝瑞公司进行了最终结算，随后润江公司摘牌取得案涉土地使用权，期间恒山公司一直进行现场维护直至2018年4月30日退场。故帝瑞公司应付工程款的时间应自2017年12月19日双方结算之日开始计算，建设工程价款优先受偿权自该节点至恒山公司2018年1月向法院起诉，未超过法定的六个月的期限。

关于第二个焦点问题。秦航陈述其是帝瑞公司民间借贷法律关系的债权人和申请执行人，在执行过程中冻结了案涉工程折价款2653万元，恒山公司的工程款9113165元包含其中。秦航认为其是该笔款项首封的债权人，具有优先受偿效力。恒山公司主张的案涉工程价款优先受偿权与其首封效力发生冲突，直接影响其债权的实现，因此秦航与该案有法律上的利害关系，具有第三人资格。恒山公司及帝瑞公司在本案一、二审及再审中均对秦航的第三人身份提出异议。恒山公司再审中陈述，虽然其从程序上提出秦航不应作为第三人参加诉讼，但核心目的还是请求其工程价款优先受偿权得到支持。因本案秦航已作为第三人参加了一、二审诉讼，本院主要解决的是恒山公司对案涉工程价款是否享有优先受偿权的争议，故本院对于秦航的第三人身份从程序上不再作具体评述。根据前述第一个争议焦点的分析，本院已认定恒山公司享有案涉工程价款的优先受偿权，该权利属于法定优先权。秦航首次查封的效力，并不具有优先受偿的效力。

综上所述，再审申请人河北恒山建设集团有限公司的再审请求成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十条、第二十二条规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销石家庄市中级人民法院（2019）冀01民终11494号民事判决；

二、维持正定县人民法院（2018）冀0123民初385号民事判决第一、二、四项；

三、撤销正定县人民法院（2018）冀0123民初385号民事判决第三项；

四、河北恒山建设集团有限公司在案涉工程价款9113165元范围内享有优先受偿权；

五、驳回河北恒山建设集团有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费126244元，二审案件受理费126244元，由河北帝瑞房地产开发有限公司和河北恒山建设集团有限公司均担。

审判长　　吴晓慧

审判员　　吴　悦

审判员　　杜映雪

二〇二一年七月十三日

书记员　　赵　璘

河北省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）冀民再114号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：河北恒山建设集团有限公司。住所地：正定县中山西路195号。

法定代表人：赵计存，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张哲，河北张哲律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：河北帝瑞房地产开发有限公司，住所地正定县车站南大街。

法定代表人：赵文海，该公司总经理。

委托诉讼代理人：高玉刚，该公司员工。

委托诉讼代理人：赵建胜，该公司员工。

一审第三人：秦航，男，1995年7月15日出生，汉族，现住正定县。

委托诉讼代理人：张志火，河北典民律师事务所律师。

再审申请人河北恒山建设集团有限公司（以下简称恒山公司）因与被申请人河北帝瑞房地产开发有限公司（以下简称帝瑞公司）及一审第三人秦航建设工程施工合同纠纷一案，不服石家庄市中级人民法院（2019）冀01民终11494号民事判决，向本院申请再审。本院于2021年4月7日作出（2020）冀民申4547号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人恒山公司的法定代表人赵计存及其委托诉讼代理人张哲，被申请人帝瑞公司的委托诉讼代理人高玉刚、赵建胜，一审第三人秦航的委托诉讼代理人张志火到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

恒山公司申请再审称，1、依法撤销正定县人民法院(2018)冀0123民初385号民事判决第三项内容和石家庄市中级人民法院(2019）冀01民终11494号民事判决；2、依法将本案发回重审,并判决二审诉讼费用由被申请人承担。事实和理由：一、正定县人民法院(2018)冀0123民初385号民事判决书部分事实认定错误,适用法律错误,审理程序违法,判决书第三项判决错误。（一）再审申请人就涉案工程折价款依法享有优先受偿权。1、2014年3月10日,恒山公司与帝瑞公司签订了《帝瑞.盛景5#6#住宅楼、相邻地下车库施工合同协议书》（以下简称5#6#楼合同）和《帝瑞.盛景3#4#住宅楼、相邻地下车库、地下车库设备间、地下车库柴油机发电机房施工合同协议书》（以下简称3#4#楼合同）。但由于帝瑞公司在上述工程中相关手续不齐全,工程于2016年1月20日暂时停工,恒山公司对于施工场地机械、材料等未撤场,帝瑞公司开始办理补地手续。正定县人民政府将该项目作为房地产遗留项目进行处理。因帝瑞公司项目土地办理招拍挂程序,在招拍挂之前被正定县政府根据程序对该涉案工程先行做出了收回,并由正定县财政局和正定县国土局共同委托第三方于2017年11月9日对在建全部工程进行了作价(作价款26638400元,其中本案涉案工程作价11437100元)。由于帝瑞公司在摘牌过程中因价格未能成功摘牌,故恒山公司与帝瑞公司于2017年12月19日共同结算,确认实际工程价款为9113165元。恒山公司于2018年1月14日就本案诉至正定县人民法院,经正定县人民政府协调,恒山公司于2018年4月30日正式完成退场,恒山公司与帝瑞公司的施工合同协议书正式终止。2、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释二》第十七条、第二十条、《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第33条规定，均对承包人优先受偿权予以明确。3、恒山公司施工的4#6#楼及4#6#楼之间车库基础工程,由于正定县人民政府在2017年12月进行土地出让中被河北润江房地产开发有限公司摘牌,帝瑞公司未能摘牌。后河北润江房地产开发有限公司在恒山公司施工的4#6#楼及4#6#楼之间车库基础工程上继续施工,该项目日前五证齐全,证明恒山公司施工的4#6#楼及4#6#楼之间车库基础工程质量完全合格,帝瑞公司、河北润江房地产开发有限公司、正定县人民政府及下属各管理部门,从未以任何形式提出质量不合格。因此,在恒山公司作为承包人,在涉案工程实际投入人力、材料、资金、技术等情况下,进行了实际施工且工程质量合格,恒山公司应依法享有建设工程价款优先受偿权。（二）恒山公司就涉案工程折价款主张优先受偿权，未超过法定6个月期限。1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释二》第二十二条规定:承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月,自发包人应当给付建设工程价款之日起算。最高人民法院全国民事审判工作会议纪要(2011年)法办[2011]42号第26条明确规定，《河北省高院建设工程施工合同案件审理指南》35条规定:建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月,起算时间按照以下方式确定:(2)工程尚未竣工而合同解除、终止履行的,以合同实际解除、终止之日作为起算点。2、本案中,根据3#4#楼合同第八条约定:第一次拨付时间节点为地下车库主体及主楼+0.000封顶全部完成;5#6#楼合同第八条约定第一次拨付时间节点为地下车库主体及主楼±0.000封顶全部完成。由于帝瑞公司项目根据正定县人民政府会议纪要需要办理补地手续,因此恒山公司施工至2016年1月20日,之后停工。正定县人民政府2017年9月29日第2号专题会议纪要要求对新建建筑物由财政部门进行评估,国土局负责制定挂牌出让方案进行挂牌出让。河北友华资产评估有限公司受委托于2017年11月9日就涉案恒山公司施工的4#6#及4#6#之间车库基础工程作出了评估报告,2017年12月19日土地补办出让手续中帝瑞公司未能摘牌。因此,恒山公司与帝瑞公司在政府主管部门协调下双方于2017年12月19日正式结算完毕,恒山公司于2018年1月4日起诉至正定县人民法院(其中包括请求优先受偿权),恒山公司2018年5月1日前撤场。因此,恒山公司与帝瑞公司最终终止合同的期限及发包人帝瑞公司应付建设工程价款的期限自2018年5月1日完成实际撤场之日起计算(即便按照2017年12月19日正式结算完毕时间),恒山公司根本未超过六个月的期限。3、一审判决简单认定2015年11月9日为恒山公司与帝瑞公司终止合同的日期明显错误,与客观事实不相符。恒山公司在2015年11月9日时仍在正常施工,正定县人民政府2017年11月9日的评估也包括了恒山公司2015年11月9日以后的施工部分。4、在一、二审中,帝瑞公司并未否认与恒山公司实际终止履行合同的时间、双方2017年12月19日共同结算确定应付款金额和付款起始日期以及恒山公司2018年5月1日实际撤场完毕的事实，法院应当尊重合同双方当事人的真实意思表示。(三)一审法院允许秦航作为第三人参加诉讼程序违法,没有法律依据。第三人秦航不符合本案独立请求权的第三人资格，本案是建设工程施工合同纠纷，秦航与帝瑞公司仅是民间借贷的债权关系，秦航并非本案建设工程施工合同的当事人，也非利害关系人，如其能作为第三人参加诉讼，则将会有更多的与帝瑞公司存在债权的其他第三人参加诉讼，否则将损害其他第三人的合法权益。一审法院在恒山公司对秦航第三人身份提出异议的情况下，仅以“第三人对帝瑞公司有查封，依据优先受偿权参加诉讼”，而准许其参加诉讼，该理由不符合法律规定。没有任何法律规定仅因查封对方的财产就可以参加对方的诉讼，而第三人参加诉讼在民诉法中是有明确的规定和限制。二、石家庄市中级人民法院(2019)冀01民终11494号民事判决书认定事实错误,适用法律错误，审理程序违法。1、案涉3#4#楼合同、5#6#楼合同是否无效,并不影响恒山公司依法享有的建设工程价款优先受偿权。《合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》中,均没有任何关于合同无效承包人不享有优先受偿权的规定。同时,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第20条明确规定:“未竣工的建设工程质量合格,承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持。”《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第33条明确指出“建设工程合同无效,但建设工程质量合格,承包人主张建设工程价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予以支持。”因此,无论涉案两份合同是否无效,均不影响恒山公司依法享有的建设工程价款先受偿权。2、二审判决中关于“从优先权的性质上看属于施工合同的从权利,施工合同无效的情况下,上诉人主张优先受偿权没有法律依据”的认定,进一步说明二审法官违法裁决,以个人主观进行判断。3、二审判决关于“上诉人作为承包人,享有优先受偿权的前提是未按照施工合同的约定取得工程款,未按照约定取得工程款的前提又是施工合同有效”的认定非常荒谬。4、二审判决书在已经作出“施工合同无效的情况下,上诉人主张优先受偿权没有法律依据”错误结论的情况下,却又大幅论述恒山公司优先受偿权超过了六个月的法定期间，让人百思不得其解。5、一、二审中恒山公司对第三人主体资格不适格问题多次提出异议，一审判决对此没有回应，二审将该问题作为焦点问题审理，但仅表述一审法院所作处理均符合法律规定，未做具体阐述。三、本案本应是恒山公司与帝瑞公司之间的诉讼,但实际上成了恒山公司与第三人秦航之间的诉讼。综上，应纠正一、二审错误判决，维护再审申请人恒山公司的合法权益。

被申请人帝瑞公司辩称，一、该项目系补办手续项目，在政府补办招拍挂手续中，因帝瑞公司资金出现问题，与润江公司签署合作协议，并由润江公司完成摘牌手续，因恒山公司就后续施工报价无法与润江公司达成一致，恒山公司无法再继续参与施工建设。在补办土地手续期间，恒山公司一直在现场维护，后经政府协调于2018年5月1日离场，所欠施工费由政府对施工量进行评估折价补偿。正定县国土资源局、正定县财政局于2017年11月9日委托河北华友资产评估有限公司对帝瑞公司开发建设的在建工程（其中包含恒山公司施工的4#、6#住宅楼及车库、刘喜新施工的7#8#住宅楼及其车库）进行了评估，总评估价款为26538400元，评估的价款系解决案涉遗留问题专属的款项，用于专项补偿在建工程使用，但由于被秦航查封，故没有直接拨付到施工方手中，恒山公司对案涉工程价款享有优先受偿权。二、秦航的债权已于2018年11月4日转让给焦长勇，其已丧失债权，更无权以第三人身份参加本案诉讼，同时秦航涉嫌高利放贷，目前帝瑞公司已经上诉至石家庄市中院，主张合同无效，该案件正在审理中。如秦航被认定为职业放贷人，则相关借贷归于无效，帝瑞公司支付给秦航的资金已远远超出借款金额，后期所有权益均为高额利息，不存在继续享有债权，其转让给焦长勇的债权也将归于无效。另外，秦航涉嫌职业放贷人的问题，帝瑞公司已于2019年向正定县人民检察院递交了书面材料。综上，在建工程折价款应归属恒山公司。

一审第三人秦航辩称，一、二审判决认定事实清楚，法律关系定性准确，适用法律正确，审理程序合法，应依法驳回恒山公司的再审请求。一、案涉土地性质为工业用地，而帝瑞公司进行住宅开发，不符合该土地出让时的规划条件。案涉项目自始至终未取得建设工程规划手续，建设工程亦属于违章建筑，不具有合法价值，依法属于不宜折价、拍卖的建筑物。即使已建的车库和地下室合法，但其只是附属设施，性质上也属于不宜拍卖、折价的建筑物。恒山公司无权请求帝瑞公司支付工程款，更无主张建设工程价款优先受偿权的事实依据。二、帝瑞盛景项目已施工部分已被国家依法没收，该建设用地使用权也被国家收回，帝瑞公司对该建设用地使用权及地上建筑物已不再享有任何权利。因此，恒山公司无权对帝瑞盛景项目建筑物进行拍卖、折价的处分行为。对于未取得建设工程规划手续且被国家依法没收的违章建筑，无论工程质量是否合格，均不是支付工程价款的前提和依据。因此，恒山公司主张建设工程价款优先受偿权无法律依据。三、承包人实现工程价款优先受偿权的客观条件为“工程质量合格”和“工程可折价或拍卖”，二者均为必要条件，缺一不可，恒山公司不具备优先受偿权的条件。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的司法解释（二）》第十九条明确规定：“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”。首先，从工程质量角度来看，建设工程质量是否合格最基本的标准应为工程竣工验收。本案中，案涉工程于2014年3月9日正式施工，但该工程至今尚未完工，恒山公司与帝瑞公司并未组织竣工验收，且恒山公司在一、二审诉讼过程中也并未申请司法鉴定。另外，案涉工程也并未实际交付使用。由此可见，恒山公司现无任何证据证明案涉工程质量合格，其无权提出优先受偿权的主张。其次，从工程可折价或拍卖角度来看，建设工程优先受偿权的对象为可以折价、拍卖的工程，对不可折价、拍卖的工程无法享有优先受偿权。本案中，正定县国土资源局于2013年12月向帝瑞公司做出了《责令违法行为通知书》，确认案涉工程系违章建筑。故根据《物权法》三十一条的规定，帝瑞公司已丧失了对案涉工程的处分权，即案涉建筑无法通过折价、拍卖的方式予以转让。四、即使恒山公司有权主张建设工程价款优先受偿权，其行使该建设工程价款优先受偿权的期限已超过法定六个月的除斥期间，恒山公司已丧失优先受偿权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案由于帝瑞盛景项目的违法用地及违章建筑行为，该块土地上新建的建筑物和其他设施已被当地政府依法没收，2015年11月9日正定县人民政府作出《收回国有建设用地使用权决定书》，决定收回案涉土地的国有建设用地使用权。帝瑞公司已无权再在该土地上进行任何建设，双方之间施工合同已不存在继续履行的事实基础，恒山公司因发包方原因已经无法对地下车库继续施工，其施工行为应自此日终止，此时恒山公司的建造行为已经完成，其资金、材料、人力已经物化到特定的地上建筑物中，该建筑物范围明确，也就是建筑物的工程造价的主债权数额也已经确定，主债权和建设工程价款优先受偿权同时成立。结合《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》（2018年5月7日审判委员会总第9次会议讨论通过）第35条规定：建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，具体起算时间按照以下方式确定:⑵工程尚未竣工而合同解除、终止履行的，以合同实际解除、终止之日作为起算点。因此2015年11月9日应作为双方施工合同终止履行之日，也是恒山公司向帝瑞公司主张给付工程款之日，该日期亦应作为恒山公司行使建设工程价款优先权的起算点。恒山公司2018年1月主张已过六个月的期限，已丧失该优先受偿权。五、秦航是帝瑞公司的债权人和申请执行人，在执行过程中正定县法院先查封了房产，后来政府评估作价，房产转化成折价款，因此冻结了2653万元案涉工程的建筑物折价款，现该2653万元划转至正定县法院的账户，秦航系该笔款项首封的债权人，具有优先受偿效力。本案一审判决支付恒山公司的工程款9113165元包含在2653万元中。恒山公司在其与帝瑞公司的建设工程施工合同纠纷中提出了优先受偿权的请求，与秦航的首封效力发生冲突，直接影响秦航债权的实现，因此秦航与该案有法律上的利害关系，具有第三人资格。

原告恒山公司向正定县人民法院起诉请求：1、被告立即偿还原告工程款17407253元；2、原告就该在建工程的折价款范围内优先受偿；3、本案诉讼费及其他全部费用由被告承担。后增加诉讼请求：1、依法解除原、被告于2014年3月10日签订的《帝瑞.盛景3#4#住宅楼、相邻地下车库、地下车库设备间、地下车库柴油机发电机房施工合同协议书》和《帝瑞.盛景5#6#住宅楼、相邻地下车库施工合同协议书》；2、被告返还原告保证金200万元；3、增加损失625500元。

一审法院认定事实：2014年3月10日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《施工合同协议书》（帝瑞盛景3#、4#住宅楼、相邻地下车库、地下车库设备间、地下车库柴油机发电机房施工合同协议书），约定，第一条工程概况，工程名称：帝瑞盛景3#、4#住宅楼、相邻地下车库、地下车库设备间、地下车库柴油机发电机房等工程；工程内容：除甲方直接分包的专业工程外蓝图设计所含全部工程；承包方式：乙方以包工、包料、包质量、包工期、包文明安全、包验收合格的方式承包。第六条合同工期：日历工期540天。......第十条材料设备，甲指乙购材料：钢筋、商品混凝土、外墙砖、涂料......等，以上应提前7天经发包人认质、认价后才能采购和在本工程中使用，以上未列举的所有材料、设备由甲方确定的样板自行选择供应采购，须由甲方认质，甲方指定的每种材料和设备不少于三家，由乙方选择采购。该合同原、被告双方均盖章捺印。

2014年3月10日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《施工合同协议书》（帝瑞盛景5#、6#住宅楼、相邻地下车库施工合同协议书），约定，第一条工程概况，工程名称：帝瑞盛景5#、6#住宅楼、相邻地下车库等工程；工程内容：除甲方直接分包的专业工程外蓝图设计所含全部工程；承包方式：乙方以包工、包料、包质量、包工期、包文明安全、包验收合格的方式承包。第六条合同工期：日历工期540天。......第十条材料设备，甲指乙购材料：钢筋、商品混凝土、外墙砖、涂料......等，以上应提前7天经发包人认质、认价后才能采购和在本工程中使用，以上未列举的所有材料、设备由甲方确定的样板自行选择供应采购，须由甲方认质，甲方指定的每种材料和设备不少于三家，由乙方选择采购。该合同原、被告双方均盖章捺印。

原告于2014年3月9日进场开始施工，至2016年1月20日停止施工，直至2018年4月30日正式退场。

由于涉案土地及工程没有取得合法手续，2013年12月16日正定县国土资源局以擅自改变土地用途建住宅楼、违反土地管理法为由向被告送达了《责令停止违法行为通知书》，责令被告立即停止违法行为。2014年3月28日，正定县国土资源局向一审法院递交了《强制申请书》，就被告改变国有土地使用用途案件申请法院强制执行，责令被告退还非法占用的土地，没收在非法占用土地上新建的建筑物和其他设施，并处共计270062.8元罚款。2014年7月11日被告向正定县国土资源监察局缴纳该笔罚款。2015年11月9日，正定县人民政府作出《收回国有建设用地使用权决定书》，决定收回坐落在正定县平方米（合86.328亩）国有建设用地使用权。2017年11月9日，河北华友资产评估有限公司出具《收回中远特钢物流有限公司院内房屋及附属物等在建工程资产评估报告书》，评估结论为收回中远特钢物流有限公司院内房屋及附属物等在建工程共计13273.92平方米的资产评估价值2653.84万元。

2017年12月19日，原、被告双方进行了工程结算，并签订了《建筑工程结算书》、《工程结算明细表》，载明被告尚欠原告工程款9113165元，对该数额，庭审中原、被告予以确认，同时原、被告对原告损失达成一致意见为389万元。

原告向被告缴纳保证金200万元，后被告偿还原告100万元，现尚欠原告保证金100万元。

一审法院认为，2014年3月10日原告与被告签订的两份《施工合同协议书》应属无效合同，理由为：《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划手续的除外。首先，本案所涉土地在双方签订协议书及施工期间性质仍为工业用地，被告改变土地用途建设住宅楼，正定县国土资源局已因该违建行为向被告送达《责令停止违法行为通知书》并对被告进行了罚款，同时责令被告退还非法占用的土地，并没收在非法占用土地上新建的建筑物和其他设施，即证明原、被告双方系在涉案工程未取得任何建设用地规划许可或建设工程规划手续的情况下签订的施工协议书；其次，2015年11月9日，正定县人民政府作出《收回国有建设用地使用权决定书》，决定收回涉案土地的国有建设用地使用权，且经过再次招投标后，被告并未中标，故被告已无取得建设工程规划许可手续的可能，综上，原、被告双方签订的两份《施工合同协议书》明显违反法律强制性规定，应属无效合同。根据相关解释，建设施工合同无效，发包人与承包人均有权请求参照合同约定支付工程款。现原、被告双方均同意所欠工程款数额9113165元、损失数额389万元，为双方进行结算的一致意见，不违反法律规定，予以认定。

关于优先受偿权的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款,经承包人催告后在合理期限内仍未支付价款的,承包人有权就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条的规定,承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中,原、被告双方签订的建设施工合同所涉土地性质属工业用地，被告一直未取得该土地的建设工程规划许可证等规划手续，且2015年11月9日涉案土地已被正定县人民政府收回使用权，原、被告双方的施工合同已不存在继续履行的事实基础，原、被告双方在所涉土地上已无权继续建设任何建筑物，故一审认为，2015年11月9日应为原、被告双方施工合同终止履行之日，即此时原告应向被告主张结算工程款，该日期也应作为原告向被告行使建设工程价款优先受偿权的起算之日，现原告主张其享有建设工程款优先受偿权已超过法定的六个月期限，故对原告所述不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、第二十二条规定，判决如下：一、依法确认原、被告双方于2014年3月10日签订的《帝瑞.盛景3#4#住宅楼、相邻地下车库、地下车库设备间、地下车库柴油机发电机房施工合同协议书》、《帝瑞.盛景5#6#住宅楼、相邻地下车库施工合同协议书》无效。二、被告河北帝瑞房地产开发有限公司在本判决生效后三十日内给付原告工程款9113165元、损失389万元。三、驳回原告称其在上述工程款范围内优先受偿的诉讼请求。四、被告在本判决生效后三十日内返还原告保证金100万元。

一审案件受理费126244元，由被告河北帝瑞房地产开发有限公司负担。

恒山公司不服一审判决，向石家庄市中院上诉请求：1、依法撤销正定县人民法院（2018）冀0123民初385号民事判决书第三项，维持判决书其他项；2、本案诉讼费及其他必要费用均由被上诉人承担。

二审查明的事实与一审一致。

二审认为，本案主要争议焦点为恒山公司主张案涉工程价款的优先受偿权是否有合法的事实和法律依据，是否超过法定期间以及一审程序是否违法。

关于上诉人公司主张优先受偿权的问题。上诉人与被上诉人之间的施工合同无效，一审法院已经依法认定，这一点上诉人与被上诉人均认可。从优先受偿权的性质上看属于施工合同的从权利，施工合同无效的情况下，上诉人主张优先受偿权没有法律依据。依据《合同法》286条的规定，上诉人作为承包人享有优先受偿权的前提是未按照施工合同的约定取得工程款，未按照约定取得工程款的前提又是施工合同有效。在本案中施工合同无效的情况下，主张优先受偿也是没有法律依据的。涉案的建筑物没有取得规划许可证，属于非法违章建筑，违章建筑物不能完成初始登记，更不能进行合法的处分，也就是说该建筑物应当属于不宜折价、拍卖的建筑物，违章建筑当然也不具有的合法的价值，政府进行挂牌拍卖时，并没有包括违章建筑的价款，由此可见上诉人向被上诉人主张优先权没有任何事实依据。依据合同法第286条，催告是行使优先受偿权的法定前置程序，上诉人并没有提供证据证明已经进行了书面催告，要求被上诉人支付工程款，本案涉案工程已经于2014年左右处于停工状态，上诉人一直怠于行使对工程的结算权利，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。该规定的主要立法目的在于明确行使优先受偿权的期间并督促承包人在法定期间内及时行使权利。本案中，上诉人恒山公司于2014年3月9日对案涉工程开始施工，施工期间由于被上诉人帝瑞公司对涉案土地及工程未依法取得规划手续，2013年12月16日被正定县国土资源局送达《责令停止违法行为通知书》；2015年11月9日，正定县人民政府作出《收回国有建设用地使用权决定书》，收回土地使用权后再次进行招投标，被上诉人未中标；2016年1月20日，上诉人停止施工，2018年4月30日，上诉人正式退场。根据以上事实可知，案涉工程因违反相关法律规定而长时间停工，且自土地使用权被依法收回后，被上诉人帝瑞公司并未就该工程取得合法手续，因此上诉人恒山公司没有复工可能，涉案工程施工合同实际处于终止履行状态。故一审法院认定自2015年11月9日涉案土地被正定县人民政府收回使用权时，即为双方施工合同终止履行之日以及工程价款结算之日，自此应该开始计算优先受偿权的行使期限，并无不当。上诉人在一审中主张优先受偿权，已经超过六个月的法定期间，因此对该项上诉理由不予采纳。关于上诉人恒山公司提出的第三人主体不适格等问题，经查，一审法院所作处理均符合法律规定。综上所述，恒山公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费126244元，由恒山公司负担。

本院再审查明，2014年3月10日恒山公司与帝瑞公司签订的3#4#5#6#楼及车库工程施工协议，恒山公司只进行了4#6#楼及车库基础工程的施工，且未全部施工完毕。本案恒山公司主张的工程价款优先权亦是针对恒山公司已施工的4#6#及车库工程，双方结算价款为9113165元。

本院再审查明的其他事实与一、二审一致。

本院再审认为，双方的争议焦点为：一、恒山公司是否对案涉工程价款享有优先受偿权；二、秦航是否应作为第三人参加诉讼。

关于第一个争议焦点。一、根据本案查明的事实，案涉工程属于未批先建工程，恒山公司根据其与帝瑞公司的施工协议进行先期施工，故案涉工程因未取得建设工程规划许可证等审批手续，合同应为无效，一、二审对此认定并无不当。二、恒山公司的停工系因帝瑞公司施工手续不全所致，恒山公司施工的案涉工程在政府补办土地手续过程中，已由政府接收并委托评估作价，润江公司作为后续开发建设单位，在恒山公司前期施工的基础上完成了项目建设。因此，第三人秦航主张案涉工程已被政府没收以及案涉工程系违章建筑，并以此为由主张恒山公司不享有工程价款的优先受偿权，缺乏一定的事实依据。三、案涉合同无效，并不影响承包人工程价款优先权的主张。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十条规定:“未竣工的建设工程质量合格,承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持。”依据该规定，承包人主张工程价款优先权应以工程质量合格为前提，本案恒山公司施工的案涉工程已由政府评估作价，并支付了相应的折价补偿款，润江公司也进行了后续开发建设，现有证据不能证明恒山公司施工的工程存在质量问题。故恒山公司具有工程价款优先权的请求基础。四、关于恒山公司优先受偿权是否超过六个月的除斥期间。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，虽然正定县政府于2015年11月9日作出《收回国有建设用地使用权决定书》，但之后2015年11月28日的政府会议纪要作出处理意见，根据该地为居住用地的规划，由土地局对地上附着物进行评估，政府收储，按程序进行招拍挂。至此双方并未终止合同的履行，恒山公司仍继续施工至2016年2月停工。一、二审判决以2015年11月9日作为合同履行终止的时间节点，并以此作为计算优先权的起算点，适用法律错误。2017年11月9日政府对于恒山公司施工的工程进行评估折价，在此基础上，2017年12月19日恒山公司与帝瑞公司进行了最终结算，随后润江公司摘牌取得案涉土地使用权，期间恒山公司一直进行现场维护直至2018年4月30日退场。故帝瑞公司应付工程款的时间应自2017年12月19日双方结算之日开始计算，建设工程价款优先受偿权自该节点至恒山公司2018年1月向法院起诉，未超过法定的六个月的期限。

关于第二个焦点问题。秦航陈述其是帝瑞公司民间借贷法律关系的债权人和申请执行人，在执行过程中冻结了案涉工程折价款2653万元，恒山公司的工程款9113165元包含其中。秦航认为其是该笔款项首封的债权人，具有优先受偿效力。恒山公司主张的案涉工程价款优先受偿权与其首封效力发生冲突，直接影响其债权的实现，因此秦航与该案有法律上的利害关系，具有第三人资格。恒山公司及帝瑞公司在本案一、二审及再审中均对秦航的第三人身份提出异议。恒山公司再审中陈述，虽然其从程序上提出秦航不应作为第三人参加诉讼，但核心目的还是请求其工程价款优先受偿权得到支持。因本案秦航已作为第三人参加了一、二审诉讼，本院主要解决的是恒山公司对案涉工程价款是否享有优先受偿权的争议，故本院对于秦航的第三人身份从程序上不再作具体评述。根据前述第一个争议焦点的分析，本院已认定恒山公司享有案涉工程价款的优先受偿权，该权利属于法定优先权。秦航首次查封的效力，并不具有优先受偿的效力。

综上所述，再审申请人河北恒山建设集团有限公司的再审请求成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十条、第二十二条规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销石家庄市中级人民法院（2019）冀01民终11494号民事判决；

二、维持正定县人民法院（2018）冀0123民初385号民事判决第一、二、四项；

三、撤销正定县人民法院（2018）冀0123民初385号民事判决第三项；

四、河北恒山建设集团有限公司在案涉工程价款9113165元范围内享有优先受偿权；

五、驳回河北恒山建设集团有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费126244元，二审案件受理费126244元，由河北帝瑞房地产开发有限公司和河北恒山建设集团有限公司均担。

审判长　　吴晓慧

审判员　　吴　悦

审判员　　杜映雪

二〇二一年七月十三日

书记员　　赵　璘