***、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省马鞍山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）皖05民终649号

上诉人（原审被告）：***，男，1963年10月6日出生，汉族，住安徽省马鞍山市雨山区。

委托诉讼代理人：陈激扬，安徽长城律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1964年3月1日出生，汉族，住安徽省和县。

委托诉讼代理人：郝希罕，安徽铭心律师事务所律师。

原审被告：马鞍山市宜山建筑安装有限责任公司，住所地安徽省马鞍山市雨山区佳山乡陶庄村大陶。

法定代表人：曹义平，该公司总经理。

原审第三人：夏振德，男，1974年2月22日出生，汉族，住安徽省马鞍山市花山区。

上诉人***因与被上诉人***、原审被告马鞍山市宜山建筑安装有限责任公司（以下简称宜山建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省马鞍山市花山区人民法院（2018）皖0503民初1410号民事判决，向本院提起上诉。本院经审理后作出（2019）皖05民终716号民事裁定，裁定撤销安徽省马鞍山市花山区人民法院（2018）皖0503民初1410号民事判决，发回安徽省马鞍山市花山区人民法院重审。安徽省马鞍山市花山区人民法院另行组成合议庭进行了审理，在审理过程中，依***申请追加夏振德为第三人，并于2019年12月27日作出（2019）皖0503民初3812号民事判决。***不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：改判驳回***起诉或驳回***一审的诉讼请求。事实和理由：1.其将案涉的脚手架工程分包给了夏振德,并非***,一审认定***是实际施工人，属于事实认定错误。其提交的工程款领款凭证、录音资料、告知书、情况说明等证据，充分证明无论是事先的洽谈、合同的履行，还是工程款的领取,案涉脚手架工程都是在其与夏振德之间发生的,***从没有参与过。因夏振德没有脚手架施工资质,夏振德把***带到工地,介绍***是架业公司的,还出示了一份架业资质证书,其才在案涉合同上盖了项目部资料专用章,***也在乙方代表处签了字。***当时称把合同带到公司盖章,便带走合同。后其找夏振德多次催要合同未果，2015年8月11日的短信记录(告知书)可以印证上述事实。***在一审中提交的考勤表没有对夏振德做任何记录,也证明夏振德根本不是受***雇佣的。案涉脚手架工程发生在2014年9月至2015年9月期间，而***对本案提起诉讼的时间是2018年3月29日,如果该项目是***承包,***在没有收到任何工程款的情况下竟然不经常向其催要,在遭到拒绝后，也不及时提起诉讼,有悖常理。2.其已支付给夏振德406000元工程款(包含体育馆脚手架的工程款约160000元、运动员公寓的工程款246000元),夏振德严重延误工期且造成其整改,减掉延误工期的工程款、延误期间及整改给其造成的损失,其已不应该再支付任何工程款。3.按照架业的相关规定以及架业工程的行业惯例,甚至按照日常生活经验法则,顶层应在分包范围之内,由于夏振德拒不完成顶层架业施工,导致工期延误四个月,责任应由***全部承担,一审判决其承担一半损失没有事实依据。4.案涉工程的顶层脚手架系其找工人搭设,其与夏振德的通话记录能够证明该事实,情况说明能够佐证。一审在事实查明部分认为顶层防护栏是其完成的，又在一审法院认为部分对顶层防护栏是其完成的观点不予采信，明显前后矛盾。鉴于顶层防护栏系其完成，一审判令其承担顶层防护栏的计时工费用,又判讼其承担包含顶层面积在内的工期内工程款和超期租金，显属认定事实错误。5.工程监理及业主工地代表都出庭作证，证明脚手架因为不合格被整改的事实,情况说明也能予以印证,其因整改而支出的费用应在应付工程款中扣除。

***辩称，1.其长期从事脚手架的租赁搭设工作，不仅有脚手架材料，也有专业的施工队伍，其签订合同后，没有理由将案涉工程交给他人去施工，案涉工程是其弟弟组织施工的。2.***虽以包清工的形式将体育馆工程分包给夏振德，但同时也委托了夏振德租赁脚手架材料，***、夏振德就该工程并未结算。3.屋面盖瓦的脚手架工程并非在其承包的范围之内，该部分工程是需要另外支付费用的，但这并不是影响案涉工程工期的根本性原因，一审判决扣除一半的超期费用，显失公平。

宜山建筑公司辩称，该工程与其无关。

夏振德述称，案涉的顶层防护栏是***让其搭建的。

***向一审法院提出诉讼请求：1.判令***支付工程款703309.02元、劳务费8100元，合计711409.02元；2.判令宜山建筑公司对上述债务承担连带责任；3.判令***等承担案件诉讼费用。

一审法院认定事实：2014年6月25日，经夏振德介绍，***以马鞍山市三姚建筑安装有限责任公司濮塘休闲产业项目部（甲方）代表的身份与***（乙方）签订一份《建筑工程承包合同》，约定：甲方将所承建的运动员公寓楼工程中的外墙脚手架搭建工作交由***完成；甲方承建的运动员公寓楼工程中的外墙脚手架搭建及工期届满后脚手架拆卸由乙方完成，搭建外墙脚手架的材料和木工内架所需钢管、扣件由乙方提供，内架由木工自己搭设，其他材料由甲方自理；按承建工程的施工实际总建筑面积计算承包款，框架手脚架按35元/m2的标准支付，施工期间如工程款不到位，乙方有权停工和停止供料，待工程款到位后再开工；外墙脚手架工期为183天（以单栋计算工期），内架工期为123天，材料进场第一天以单栋计算工期，以开工签证单为准；公寓楼安装井架由架子工从体育馆移至公寓楼，属承包范围，不另行记工；所有发生在工地的计时工，各工种统一大工为200元一天，小工120元一天。另***在合同末尾空白处注明，超期按外架每天0.2元/m2、内架每天0.3元/m2计算租金。该合同加盖了马鞍山市三姚建筑安装有限责任公司濮塘休闲产业项目部资料专用章。后夏振德作为案涉工程的现场管理人员，在现场处理案涉工程的相关事宜。在脚手架搭建过程中，***与夏振德在楼栋顶层防护栏应由谁来安装等问题上产生争议，最终该项工作由***负责完成，工期因此耽误。1号公寓楼外脚手架钢管于2014年9月6日进场，外脚手架于2015年8月7日拆除，实际工期331天，超期148天。2号公寓楼外脚手架于2014年9月29日进场，外脚手架于2015年9月9日拆除，实际工期340天，超期157天。1号公寓楼总面积为3777.24m2，2号公寓楼总面积为6814.53m2。另，***就案涉工程出具了40.5个工的工时单。

一审另查明：在案涉工程开工前，***将其承建的体育馆工程中的脚手架搭建工作以清包的方式交由夏振德完成，并委托夏振德租赁在该工程中搭建脚手架所需的材料。2014年至2016年，***共计向夏振德支付了406000元款项。

一审法院认为，一、***是否为适格的权利主体。案涉《建筑工程承包合同》虽然加盖了马鞍山市三姚建筑安装有限责任公司濮塘休闲产业项目部资料专用章，但该资料专用章具有特定用途，在承包合同上加盖资料专用章超越了该专用章的使用范围，在未经马鞍山市三姚建筑安装有限责任公司追认或者***未能证明其系该公司合法代表人的情况下，应认定该承包合同是由***与***签订，故***系该合同的权利义务主体。因***系个人，其不具备脚手架工程的施工资质，故该承包合同违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。案涉脚手架的搭建及拆除工作已经完成，***有权主张相应的工程款，其作为原告提起诉讼并无不当。

二、***已向夏振德支付的款项能否在***主张的案涉工程款中扣除。根据合同的相对性原则，***系主张案涉工程款的权利主体，***应当向***支付相应的工程款。由于夏振德仅为案涉工程的现场管理人员，其并无领取案涉工程款的权利，且除了案涉工程，***还将体育馆的脚手架搭建工作以清包的方式交由夏振德完成，并委托夏振德租赁搭建脚手架所需的材料，因此，***与夏振德之间的账目往来并非仅为案涉工程，***主张其向夏振德支付的款项系案涉工程款，就应当对此举证证明，但***提供的证据尚不足以证明其主张，故对***要求将其向夏振德支付的款项在***主张的案涉工程款中扣除的辩称意见，不予采纳。

三、案涉工程款数额如何确定。关于工期内工程款，***主张两栋公寓楼的顶层的脚手架搭建工作系其自行完成，但并未提供相关证据予以佐证，故对其该主张，不予支持。参照合同的约定，工期内的工程款为370711.95元（1号楼3777.24m2×35元+2号楼6814.53m2×35元）。关于超期租金，因***与***对于楼栋顶层防护栏的安装问题并未进行约定，故双方对于由该问题导致的工期延误均具有过错，因此造成的损失应由双方分担。超期租金共计325782.54元（3777.24元/m2×0.2元/m2×148天+6814.53/m2×0.2元/m2×157天），一审法院酌定该租金由***承担一半，即162891.27元。关于计时工费用，因工时单并未区分大工和小工，参照合同的约定，一审法院酌定该费用为6480元（160元×40.5）。以上三项合计540083.22元。***要求宜山建筑公司承担付款责任，无事实和法律依据，不予支持。

综上所述，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、***于判决生效之日起十日内支付***工期内工程款370711.95元、超期租金162891.27元、计时工费用6480元，合计540083.22元；二、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费10914元，由***负担1714元，***负担9200元。

二审中，***向本院提交一份短信的截图，证明夏振德于2016年2月5日收到的其支付的80000元是1号楼、2号楼的工程款。

***质证认为，该证据并非新的证据，且该证据系电子证据，无法核实该证据的来源，该证据上无任何人的签名，对其真实性有异议，夏振德也无权代表其收取工程款。

宜山建筑公司质证认为，不了解该证据的情况，不发表意见。

夏振德质证认为，其收到了该80000元款项，但该短信不是其编写发送的。

本院要求***提供其施工案涉工程所租赁钢管、扣件的证据，***提交了马鞍山市永忠钢管扣件租赁站的发货单四份，***质证认为，该四份发货单的真实性无法判断，因案涉工程与***无关，该四份发货单与本案也不具有关联性。

本院认证意见为，***提交的短信截图的真实性无法核实，也不能显示是夏振德的号码，故不予认定；***提交的四份发货单，将结合本案的其他证据综合予以认定。

二审确认一审对证据的认定意见及查明的事实。

二审另查明：***签订的《建筑工程承包合同》第四条约定，质量要求及工作方式为乙方（***）严格按图纸设计和工地要求施工，乙方施工人员须听从甲方现场负责人指导和安排，以确保质量和工程进度。

根据各方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：1.***是否本案适格的主体；2.一审判令***向***支付工程款、超期租金、计时工费用，是否有事实和法律依据。

本院认为，本案中，***提供了其与***签订的《建筑工程承包合同》，证明其是案涉工程的施工人，***对此虽有异议，认为其就案涉工程与夏振德存在施工合同关系，但其所提供的证据并不足以推翻该《建筑工程承包合同》，故***是本案适格的主体，如***认为其与夏振德存在建设工程分包合同关系，并支付了工程款，应另行处理相关争议。关于案涉脚手架工程的款项问题，各方对1、2号公寓楼的建筑面积及单价均无异议，故工期内总工程款的数额应为370711.95元。***主张其承担了整改费用，但其并没有提供充分证据证明案涉工程需要整改时已通知***，而***拒不整改，故对***要求扣除该部分费用，不予支持。关于超期租金的问题，因双方就顶层防护栏的搭设产生争议，导致工期延误，参照双方签订的《建筑工程承包合同》约定，***严格按图纸设计和工地要求施工，施工人员须听从甲方现场负责人的指导和安排，故双方产生争议时，***应听从甲方现场负责人指导和安排，保证工程施工进度。***未按该约定履行义务，对工期延误应承担主要责任。在发生争议后，***未及时采取措施，积极减少损失的发生，对工期的延误应承担次要责任。综合考虑上述因素，一审判令***、***各承担一半超期租金，存在不当，本院酌情调整为由***承担超期租金的30%，即97734.76元（325782.54元×30%）。关于计时工费用，有关顶层防护栏的相关计时工费用，应予扣除，考虑到部分工时没有注明用途，本院亦酌情按照总费用的30%予以支持，即***应支付计时工费用为1944元（6480元×30%）。综上，一审判决认定事实部分不清，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：

一、维持安徽省马鞍山市花山区人民法院（2019）皖0503民初3812号民事判决第二项“驳回***的其他诉讼请求”；

二、变更安徽省马鞍山市花山区人民法院（2019）皖0503民初3812号民事判决第一项“***于本判决生效之日起十日内支付***工期内工程款370711.95元、超期租金162891.27元、计时工费用6480元，合计540083.22元”为“***于本判决生效之日起十日内支付***工期内工程款370711.95元、超期租金97734.76元、计时工费用1944元，合计470390.71元”。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10914元，由***负担5116元，***负担5798元；二审案件受理费10914元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　曹悝元

审判员　　陈广金

审判员　　齐　萍

二〇二〇年十月三十日

法官助理陈婷婷

书记员冯倩