浙江汇金涂料有限公司、浙江丽水泰豪市政园林建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

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浙江省遂昌县人民法院

民事判决书

（2021）浙1123民初1036号

原告：浙江汇金涂料有限公司，住所地浙江省遂昌县云峰街道龙板山工业园区SGYP（2015）005号地块，统一社会信用代码913311233441185040。

法定代表人：倪国晓，执行董事。

委托诉讼代理人：黄琳，浙江晟耀律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邹涵，浙江晟耀律师事务所实习律师。

被告：浙江丽水泰豪市政园林建设工程有限公司，住所地浙江省遂昌县妙高街道水阁路155号华鼎大厦十二层，统一社会信用代码91331123551759726F。

法定代表人：叶桂武，董事长。

委托诉讼代理人：翁勇勇，浙江浩平律师事务所律师。

被告：陈天康，男，1967年2月5日出生，汉族，住浙江省东阳市。

两被告共同委托诉讼代理人：朱浩松，浙江浩平律师事务所律师。

原告浙江汇金涂料有限公司（以下简称汇金公司）与被告浙江丽水泰豪市政园林建设工程有限公司（以下简称泰豪公司）、陈天康建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年5月20日立案后，依法适用简易程序进行审理。本院于2021年6月23日、2021年7月20日两次公开开庭审理了本案。原告汇金公司委托诉讼代理人黄琳、邹涵及被告泰豪公司委托诉讼代理人翁勇勇均到庭参加诉讼，被告泰豪公司法定代表人叶桂武参加了第一次庭审，被告陈天康及两被告共同委托诉讼代理人朱浩松参加了第二次庭审，被告陈天康经传票传唤拒不到庭参加第一次庭审。本案现已审理终结。

原告汇金公司向本院提出诉讼请求：1．被告泰豪公司赔偿原告工期延误损失610375元（以900万元为基数，自2016年11月23日起按人民银行同期贷款基准利率计算至2018年4月27日）；2．被告陈天康对第一项诉讼请求承担连带清偿责任；3．本案诉讼费用由两被告承担。事实和理由：2016年3月26日，原告因建设厂房需要，与泰豪公司签订《施工承包合同》，约定由泰豪公司承建“新建年产15000吨涂料项目工程”，合同价900万元，约定竣工日期为2016年11月22日。工程实际由陈天康借用泰豪公司资质进行施工。签约后，因被告组织施工不利、管理混乱，资金链断裂等问题，导致工程进度严重滞后。工程直至2018年4月27日才进行竣工验收，直到2019年4月8日才完成竣工验收备案。原告认为，原被告之间存在建设工程施工合同关系，被告泰豪公司应当在约定的时间内完成项目建设并使工程通过竣工验收，因被告自身施工组织不力，管理混乱，资金链断裂导致项目进度滞缓，项目工期逾期达15个月，造成原告巨额资金占用损失，并影响原告投产计划，造成巨大经济损失。被告泰豪公司应当承担工程逾期的法律责任，并赔偿原告经济损失。同时，工程实际由被告陈天康借用被告泰豪公司资质进行施工，因而被告陈天康依法应当对借用资质造成的损失承担连带赔偿责任。

被告泰豪公司辩称，1．原告称签约后答辩人施工组织不力、管理混乱、资金链断裂等问题，导致工程进度严重滞后，并非事实。答辩人开始施工后，应原告要求增加了大量工程，具体包括厂区内的市政配套工程、门卫室（大约40平方米）、消防水池、应急水池、污水池、罐区的基础工程以及部分室内装修工程（装修内容有钢结构防火涂料涂布、办公楼和综合楼的水电安装、厂房室内地面的硬化等）。增加工程量的造价大约400多万元。另外，因原告拖欠工程款，答辩人已经向贵院提起诉讼，该案还在审理中。答辩人认为，案涉工程不存在工期延误，而是原告在合同外增加工程量致使工期顺延。2．原告将案涉主体工程发包给答辩人后，又将部分附属工程发包给了案外第三人，具体包括厂区道路和场地硬化、消防气体探测、泵房设备安装、综合楼屋顶消防水箱、厂区围墙以及电力设备安装等工程。该部分外包工程均需纳入工程整体验收，外包工程进度慢影响了总体工程的验收。3．竣工验收是由原告组织的，因原告当时在江西还有生产线在正常生产，并不急于工程验收投产，所以原告并未向答辩人索要竣工验收所需的工程资料。案涉工程验收发生拖延完全是原告的原因，现原告又反过来诉请答辩人承担赔偿责任，没有任何事实和法律依据。综上，答辩人请求驳回原告的诉讼请求。

被告陈天康辩称，同意被告泰豪公司的答辩意见外，还补充以下意见：1．本案工程竣工日期应当以初验日期为准。2．本案中，工期延误是由于原告汇金公司原因造成的，答辩人无须支付违约金。即使法庭认为答辩人要支付违约金，根据《中华人民共和国民法典》第五百二十五条规定“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行请求”，原告汇金公司在未付清工程款前，也无权要求答辩人支付违约金。请求驳回原告的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1．原告提交的《施工承包合同》，双方当事人对真实性均无异议，本院对真实性予以采信，可证明双方对《新建年产15000吨涂料项目工程》的工程概况、工程承办范围、整体合同工期、质量标准、合同价款等情况进行了约定。2．原告提供的《竣工验收备案表》，双方当事人对真实性均无异议，经本院审查，符合证据三性原则，本院予以采信。3．原告提供的《补充承包协议》，系原告与被告陈天康个人签订的，被告泰豪公司对被告陈天康借用公司资质且为案涉工程实际施工人的事实予以认可，被告陈天康未对证据的真实性提出异议，本院对真实性予以采信。4．原告提供的中国建设银行客户专用回单、进账单、领款收据，结合本院（2021）浙1123民初472号案件的证据交换笔录，本院对原告主张的已付工程款金额予以采信。5．第一次庭审结束后，被告陈天康向本院申请侯学文作为证人出庭作证。因系逾期申请，且侯学文不愿意出庭作证，故侯学文未出庭作证。本院对侯学文作的询问笔录，系征求其是否同意出庭作证，对侯学文陈述的本案相关事实的记录，该陈述内容与本案实体处理没有关联性，不作为本案证据使用。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年3月26日，被告陈天康借用被告泰豪公司的资质与原告汇金公司签订《施工承包合同》。合同约定发包人为原告，承包人为被告泰豪公司；工程名称为新建年产15000吨涂料项目工程；大包干承包范围为六幢半钢结构厂房、一幢综合楼工程、倒班房一幢（附浙江汇金涂料厂区构造物施工承包协议），并特别约定“关于厂区内污水管道的铺设，工程材料由业主负责承担采运到施工现场，施工方负责承担安装施工的费用”；合同工期总天数220日历天；开工日期为2016年4月12日，竣工日期2016年11月22日；合同价款（综合大包干）半钢结构厂房六幢占地面积5733平方米，综合楼一幢建筑面积1011.5平方米，倒班房一幢面积1764.8平方米，总价金额900万元；组成合同的文件包括本合同协议书、于2016年3月26日业主方和施工方的签订的《浙江汇金涂料厂区构造物施工承包协议》、本合同专用条款、明确双方权利义务的纪要协议、本合同通用条款、投标书招标文件和中标通知书、施工图纸、标准规范及有关技术文件技术要求、双方有关工程的洽商变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分；通用条款采用《建设工程施工合同》范本（GF-1999-0201）中《第二部分通用条款》；工期顺延的其他情况按通用条款执行；工程款（进度款）支付的方式和时间为，每月支付上月已完工程量85％的进度款（设计变更及招标人要求变更引起造价增减的款项在结算时再行支付）；竣工验收合格后支付至不超过合同价的85％，竣工结算完成并经审计确定工程造价后支付至竣工结算金额的95％左右，余下30万元作为质量保证金；承包人违约应承担的违约责任按通用条款执行；承包人提供50万元作为履约担保金等内容。

同日，原告汇金公司与被告陈天康又签订了《浙江汇金涂料厂区构造物施工承包协议》，但合同中书写的施工方为被告泰豪公司，被告陈天康为施工方代表。协议约定协议主提为关于浙江汇金涂料厂区构造物分别为倒班房、办公楼、轻钢结构厂房等，以公司厂区为单位实行综合大包干承包，有关施工承包合同正式签订前的主要条款，现确定为协议，均属承包合同的组成部分；承包内容及金额，按照上述厂区构筑物的设计施工图（本条款有如下注明的按注明执行）的整体项目，轻钢结构6幢面积5733平方米、倒班房1幢面积1011.5平方米、办公楼1幢面积1764.8平方米均列入大包干承包范围，合计总价为900万元（注：增加厂区内消防储水池一处面积324平方米，污水池一处面积54平方米，门卫房一处面积37.9平方米）；如业主自身原因造成连续停工5天以上者，工期顺延，适当补偿施工方直接经济损失；如施工方原因延期5天以上者，每延期1天施工方应赔偿业主方损失500元／天；施工方向业主方交纳50万元的履约保证金，工程竣工验收合格后无息退还；质量保证期为1年，保质金30万元由业主保管，质保期应从工程竣工验收合格之日起计算，到期后将剩余金额无息退还，其他内容与前述合同一致。

上述二份合同签订后，被告陈天康即交纳履约保证金50万元，该款至今未退回。之后，被告陈天康组织人员进行施工，并按照合同约定的日期开工。在施工过程中，原告汇金公司又将上述二份合同外的应急池、泵房等交付给被告陈天康施工。该工程于2018年4月27日进行验收，备案表中载明竣工日期为2018年4月27日，验收结论为竣工验收合格，可以交付使用。在施工过程中，原告于2016年4月13日至2018年2月12日期间，先后向被告泰豪公司支付工程款776万元，其他有部分工程款以代付款和被告陈天康借款等方式领取，原告汇金公司共计支付工程款8549300元。

庭审中，原告汇金公司明确不同意将本案变更为确认之诉，即不同意在本案中确认违约金的数额在支付工程款时抵扣。

本院认为，双方签订的合同中约定的“大包干”总价为900万元，现尚有40多万元未支付，加上应退履约保证金50万元，不考虑增加工程的造价情况，原告汇金公司未付款款项也达到90多万元。即使原告汇金公司主张的违约金能得到确认，也是双方互负债务，且原告汇金公司未支付工程款的数额大于原告主张的违约金数额。本案中，应当认定违约金和工程款的支付没有先后履行顺序。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应当适用当时的法律、司法解释的规定。《中华人民共和国合同法》第六十六条规定“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”。根据该规定，原告汇金公司在未履行支付工程款的义务前，即使本案中被告泰豪公司、陈天康需要支付违约，其也有权拒绝支付违约金。因即使被告需要支付违约金其也有权拒绝支付，故在本案中不对工程延迟竣工的原因、被告是否需要支付违约金及其数额等进行分析。但庭审中，原告汇金公司自认将应急池、泵房等工程交付给被告陈天康施工，应急池、泵房等工程均不是本案二份合同中的施工范围，显然属于合同之外新增加的工程，现无证据证明双方对增加工程后的竣工日期作出约定，故不能以原合同载明的竣工日期作为开始计算违约金的时间。综上，原告汇金公司的诉讼请求没有法律依据，本院不予支持。关于本案工程是否逾期竣工及施工人是否需支付违约金的问题，可由双方另行确定。若双方一致确认或生效法律文书确定施工人需支付违约金的，则可在原告支付工程款时予以抵扣。依照《中华人民共和国合同法》第六十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，判决如下：

驳回原告浙江汇金涂料有限公司的诉讼请求。

本案减半收取案件受理费4952元，由原告浙江汇金涂料有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。

审判员张建华

二○二一年七月二十一日

法官助理吕凯楠

书记员傅慧芬