上海田栅体育设施工程有限公司、丽水中盈市政园林建设有限公司建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

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浙江省青田县人民法院

民事判决书

（2021）浙1121民初1320号

原告：上海田栅体育设施工程有限公司，统一社会信用代码913101207524672790，住所地上海市崇明区庙镇宏海公路843号2幢122室（上海庙镇经济开发区）。

法定代表人：陆田华，执行董事。

委托诉讼代理人：李朝春、张旭（实习律师），北京盈科（上海）律师事务所律师。

被告：丽水中盈市政园林建设有限公司，统一社会信用代码91331100697046796M，住所地浙江省青田县船寮镇市场路22号2楼。

法定代表人：林毅，总经理。

原告上海田栅体育设施工程有限公司（以下简称上海田栅公司）与被告丽水中盈市政园林建设有限公司（以下简称丽水中盈公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2021年5月6日立案受理后适用简易程序分别于2021年5月25日、2021年7月1日公开开庭进行审理。原告上海田栅公司的委托诉讼代理人李朝春（第二次庭审通过线上视频参加庭审）、被告丽水中盈公司的法定代表人林毅均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告上海田栅公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告支付原告工程余款111427.65元；二、判令被告向原告支付欠付工程余款违约金共计30169.1元（除质保金外的工程款违约金以75481.27元为基数，暂计算至2021年1月25日，自2017年12月14日至实际给付之日止违约金计25769.3元；质保金违约金以35946.38元为基数，暂计算至2021年1月25日，自2019年12月14日至实际给付之日止违约金计4399.8元）；三、判令被告承担本案的诉讼费。在审理过程中，原告明确质保金的违约金起算点是2019年12月14日，工程余款的违约金起算点是2017年12月14日。事实与理由：2017年5月4日，被告丽水中盈公司与原告上海田栅公司就青田县船寮高级中学二期扩建体艺馆及扩建工程签订了《建设工程分包合同》，双方约定合同单价固定不变，工程量按实结算，税金另计。合同签订后，上海田栅积极按照合同约定完成了工程施工任务。2017年12月14日，双方对工程进行了验收，均在工程竣工验收单上盖章，确定透气型塑胶跑道的结算工程量为5325.39平方，该工程也已投入使用。但被告一直未按照合同支付工程余款，截至2021年1月25日仍欠付原告工程余款111427.65元，后经原告多次催讨仍未履行。现原告诉至法院，请求支持原告诉请。

被告丽水中盈公司辩称：原、被告的《建设工程分包施工合同》中约定该工程余款的支付条件是竣工验收合格并审计结束，案涉工程目前尚未审计结束，故不具备支付条件。

原告上海田栅公司为支持其诉讼主张成立，在期限内向本院提交了以下证据材料：

1、《建设工程分包施工合同》复印件（与原件核对无异）一份。用以证明原、被告就案涉工程签订了合同，约定了单价、违约条款、施工内容及双方的权利义务。

2、《工程量竣工验收单》复印件（与原件核对无异）一份。用以证明案涉工程已经验收合格并且三方确认了工程量，具体工程量为5325.39平方米。

3、中国工商银行网上银行查询、借记卡账户历史明细清单复印件（与原件核对无异）各一份。用以证明被告已经支付了部分进度款607500元的事实。

4、微信和短信聊天记录截图（与原始载体核对无异）3页。用以证明原告一直向被告催款的事实。

对原告提供的证据材料，被告丽水中盈公司发表质证意见：对证据1、2的真实性无异议，证据2是验收的单据，载明的是验收结果，不是面积测量结果，验收单是分包单位自己打印的格式验收单，并不是双方确认的面积，只有验收合格的结论；对证据3无异议，确认支付数额；对证据4无异议，他们确实催过款。

被告丽水中盈公司为证明其主张，当庭提交如下证据：

一、青田县船寮高级中学出具的《证明》原件一份。用以证明案涉工程尚在审计过程中，按照合同约定，实际测量面积以审计为准的事实。

对被告提供的证据材料，原告上海田栅公司经质证认为对真实性无法确认，即使是真实的，也与本案无关。工程验收不仅是质量，还有数量，审计可能是审计其他项目，工程审计的项目很多。

此外，在审理过程中，原告申请对案涉分项工程委托青田县审计局进行单项审计。由于案涉工程是青田县船寮高级中学二期扩建工程的分项工程，为此本院就该工程的相关审计事宜向青田县财政项目预算审核中心进行核实，青田县财政项目预算审核中心向本院出具《说明》，其中载明“青田县船寮高级中学在2019年11月7日提出对青田县船寮高级中学二期扩建工程提出结算审计申请。由于施工单位资料不齐的原因，于2020年12月6日完成初审。由于该工程初审结果超合同价450多万元，按照青田县政府的相关管理办法规定，超合同价200万元以上必须经过县政府审批同意，由于审批文件至今还未提供，本项目结算不符合审计要求，我中心不予受理结算备案。根据国家项目管理相关规定，项目结算审计不允许拆分审计。”对该份《说明》，被告表示无异议；原告对合法性、关联性均有异议。本院审核后认为，青田县船寮高级中学二期扩建工程属于国资工程，工程整体竣工验收后已进入结算审计程序，目前尚未审计完成，故对原告要求对案涉分项工程拆分审计申请不予准许。

本院认证认为：对原告上海田栅公司提供的证据1、2、3、4，被告经质证对其真实性均无异议，本院对其真实性予以采信；被告提供的《证明》，与本院庭后向青田县财政项目预算审核中心核实的情况一致，故本院对其待证事实予以采信。

本院经审理认定事实如下：青田县船寮高级中学二期扩建体艺馆及室外工程的业主是青田县船寮高级中学，被告丽水市中盈市政园林建设有限公司系总承包人。2017年5月4日，原告上海田栅体育设施工程有限公司（乙方）与被告丽水中盈市政园林建设有限公司（甲方）签订《建设工程分包施工合同》，其中约定：1、甲方有意委托乙方承担青田县船寮高级中学二期扩建体艺馆及室外工程分包施工任务，乙方承包工程范围为本项目（透气性塑胶）施工图纸范围的施工任务；2、合同单价为135元／平方米，预计施工面积5000平方米，税金另计；3、合同暂定价款为人民币675000元，最终按照实际工程量结算（合同单价固定不变，工程量按实结算）；4、工程款支付：竣工验收合格并审计后支付95％，如乙方施工完毕30日历天未审计结束，甲方支付合同款的90％，审计结束付至结算款的95％，留5％为质保金；5、质保金为工程结算价的5％，工程验收合格两天后7个日历天内付完。合同签订后，原告按约完成透气性塑胶项目的施工任务，2017年12月14日，案涉透气性塑胶项目验收合格。2018年2月11日，被告向原告支付案涉分项工程进度款607500元。2019年间，青田县船寮高级中学二期扩建体艺馆及室外工程整体竣工验收。2019年11月7日，青田县船寮高级中学向青田县财政项目预算审核中心提出审计申请，但因整体工程超合同价款450万元需经县政府审批等原因，该工程的结算审计至今未完成。现原告诉至法院，请求被告支付剩余工程款并赔偿违约金。

本院认为：原告上海田栅公司与被告丽水中盈公司签订《建设工程分包施工合同》，双方主体适格，意思表示真实，没有违反法律禁止性规定，该协议书合法有效，对原、被告均具有约束力。现原告主张被告逾期支付工程款已构成违约，被告则提出其已按约支付工程进度款，剩余款项尚不具备支付条件的抗辩意见。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（于2004年9月29日由最高人民法院审判委员会第1327次会议通过）第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”的规定，本案原、被告在《建设工程分包施工合同》中约定“竣工验收合格并审计后支付95％，如乙方施工完毕30日历天未审计结束，甲方支付合同款的90％，审计结束付至结算款的95％”，现案涉工程在整体竣工验收合格后已委托青田县财政项目预算审核中心进行审计，目前尚未完成审计，且被告已经按约向原告支付进度款607500元，即合同款的90％，故剩余工程款的支付条件尚未具备。现原告请求被告支付剩余工程款并赔偿违约金的请求，于法无据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（于2004年9月29日由最高人民法院审判委员会第1327次会议通过）第十六条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：

驳回原告上海田栅体育设施工程有限公司的诉讼请求。

案件受理费3132元，减半收取1566元，由上海田栅体育设施工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。

审判员何畏

二〇二一年七月十二日

法官助理吴丽君

代书记员詹伟燕

附：本案适用的主要法律条文

一、《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（于2004年9月29日由最高人民法院审判委员会第1327次会议通过）

第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。

三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》

民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。