某某、三明吉力房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

福建省沙县人民法院

民 事 判 决 书

(2019)闽0427民初1863号

原告：***，男，1968年11月24日出生，汉族，住沙县。

委托诉讼代理人：曹琳，福建枫桦律师事务所执业律师。

被告：三明吉力房地产开发有限公司，住所地沙县小吃城五岔路口圆盘北侧。

法定代表人：周振生。

委托诉讼代理人：曾碧华，女，1969年8月2日出生，汉族，住沙县。

第三人：福建益新建筑工程有限公司，住所地沙县建设大厦六楼。

法定代表人：朱隆胜。

原告***与被告三明吉力房地产开发有限公司（以下称吉力公司）、第三人福建益新建筑工程有限公司（以下称益新公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月8日立案后，依法适用普通程序。在本案审理过程中，经征得各方同意后，本院依法通知各方当事人对原审鉴定意见书提交质证意见，鉴定机构福建省聚星建设发展有限公司于2020年6月19日第二次出具工程造价鉴定意见书（修正稿），本院再次依法通知各方当事人对鉴定意见书提交质证意见。鉴定机构福建省聚星建设发展有限公司于2020年12月4日出具闽聚星SM价鉴（2020）01号工程造价鉴定意见书（定稿）。本案公开开庭进行了审理，原告***及其委托诉讼代理人曹琳，被告吉力公司的委托诉讼代理人曾碧华到庭参加诉讼。被告益新公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.吉力公司向***支付拖欠的沙县XX住宅小区2＃楼、4＃楼工程款13478955元，并从2014年2月1日至实际付款之日按同期银行贷款利率计付利息，暂计至2016年7月1日为1877073元。2.判令***对沙县XX小区2＃楼、4＃楼未出售部分商品房拍卖或变卖的价款享有优先受偿权。3.本案诉讼费由吉力公司承担。事实与理由：2010年10月5日***以益新公司名义与吉力公司订立《建设工程施工合同》，约定由益新公司承建吉力公司开发的位于沙县××路××花园××小区××＃楼”工程；同年10月8日益新公司与吉力公司签订《建设工程施工（补充）合同》，约定***为2号楼及4号楼工地具体负责人。同时，***与益新公司口头约定案涉工程由***个人承包，吉力公司对此明知且不持异议。2013年10月25日案涉工程经五方竣工验收；2014年1月2日吉力公司收到了***以益新公司名义提交的总价为29556663元的工程结算书，吉力公司未予确认或提出修改意见，也未向***或益新公司支付剩余工程款。扣除吉力公司已付工程款17978418元，尚欠11578245元吉力公司应予支付。另依双方合同约定，吉力公司还应向***支付利息。利息计算分两部分：1.维保金（29556663元＊5%）部分利息自2016年2月1日计至实际付款之日、按贷款基准利率4.35%，暂计至2016年7月1日为26785元；2.扣除维保金的未付工程款（29556663元＊95%）利息从2014年2月1日起算从2014年2月1日起，贷款基准利率6.15%，暂计至2016年7月1日为1397644.5元。另益新公司未向吉力公司主张过案涉工程款项。

吉力公司辩称：1.实际施工人***挂靠益新公司承揽工程，涉案合同为无效合同；2.***请求支付工程款11578245元缺乏事实和法律依据，同意涉案工程造价按委托鉴定机构福建省聚星建设发展有限公司所出具的鉴定意见22234256元认定，扣除已支付的工程款17978418元，尚欠工程款为4255838元；3.***要求发包人支付利息，缺乏事实和法律依据；4.益新公司已于2011年4月14日放弃优先受偿抗辩权，***与益新公司为合作关系，理应明知，其再主张优先受偿权，无法律依据，且***主张优先受偿权已超过六个月期限。因此，***要求涉案工程款优先受偿权的理由不能成立；5.鉴定机构出具的《工程造价鉴定意见书》（闽聚星SM鉴202001号）中第10项、第10.1项、第10.2项、第10.3项存在争议，上述项目均系***与益新公司擅自追加，对上述费用不予认可。对第9项费用“水泥差价调整”277572的费用不予认可，及鉴定意见中删除“水泥、外墙瓷砖等甲供材料费2767715元”的结论不予认可。

益新公司未应诉答辩。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对事实认定如下：

1.2010年10月5日吉力公司与益新公司签订《建设工程施工合同》，约定由益新公司承建吉力公司开发的位于沙县××路××花园××小区××＃楼”工程的“土建、水电部份”，价款44382560元。

2.2010年10月8日吉力公司作为甲方、益新公司作为乙方签订《建设工程施工（补充）合同》，约定***为2号楼、4号楼工地具体负责人；承包方式为包工包料，材料供应：工程所需材料由乙方采购，并提供产品合格证，甲方予以认定并办好签证手续；工程质量保修金为工程总造价的5%，待2年保修期满后付清。

3.2010年10月28日益新公司作为发包人甲方、***作为承包人（施工班组）乙方签订“内部承包施工合同”，约定***为益新公司承建“皇家花园B标段；2#、4#楼、东侧店面、东半部地下室”的“土建及水电安装工程”，吉力公司作为建设单位，建设单位同意施工单位按本合同的内容执行内部承包管理。合同价款约2000万元，“本工程所需的其它材料或设备原则上由乙方自行采购，但乙方所采购的材料或设备必须经业主及甲方认可，提供出厂合格证并经检验合格后方可使用。”总工期420天，进度款按月施工完成量的80%拨付，工程竣工验收合格后，拨付至工程总造价的90%，经审定后，拨付至工程总造价的95%。工程质量保修金为工程总造价的5%，待2年保修期满后付清、其中防水工程部分5年保修期满后退还。

4.2013年10月25日案涉工程经吉力公司竣工验收。2014年1月2日***向吉力公司提交部分工程结算书，吉力公司员工黄诗豪在结算目录表上签署“缺配工程竣工图，为便核对要求配图”。

5.根据***申请，受本院委托福建省聚星建设发展有限公司于2020年12月4日出具闽聚星SM价鉴（2020）01号工程造价鉴定意见书（定稿）：水泥、外墙瓷砖由原告购买情况下工程造价为23810401元；水泥、外墙瓷砖由被告购买情况下工程造价为21223976元。***预缴本案鉴定费用共计144580元。

6.***共收到吉力公司工程款17978418元。

本案争议的焦点。本院分析认定如下：

一、涉案工程的鉴定造价的争议部分。

1.关于水泥外墙瓷砖材料费用是否由***一方购买支付的问题。

***认为鉴定意见中的水泥外墙瓷砖材料费用系由其购买承担。吉力公司对此不予认可。本院认为，***向本院提交福建省南安华盛陶瓷建材厂订货协议书，华盛陶瓷建材厂委托授权书，证人胡某证言等证据予以证实，涉案工程的水泥外墙瓷砖材料系由***购买，本院予以确认。

2.关于工程造价汇总表中第10项争议部分即10.1沿街面骑楼外墙面、柱面及地面，10.2人工挖孔桩50短模、抽水台班，10.3污水总管的争议部分。***认为上述工程量系由其负责施工完成，吉力公司应当支付相应的工程价款。吉力公司不予认可。本院认为，***主张的上述工程量，有证人陈某的出庭证言及内部承包施工合同予以证实，本院予以确认。

二、关于***是否就涉案工程拍卖、变卖工程价款范围享有优先受偿权。

***主张其享有优先受偿权，吉力公司辩称，益新公司已于2011年4月14日明确声明放度对涉案工程的优先受偿权，***与益新公司合作，理应知晓益新公司放弃优先受偿权的行为，且承包人行使优先受偿权的期限为六个月，***主张优先受偿权已超过期限。因此，***不享有优先受偿权。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。***并未直接与发包方吉力公司订立建设工程施工合同，其系以被挂靠人益新公司的名义订合并履行合同，属于实际施工人，不享有对涉案工程的建设工程价款优先受偿权。对***要求享有优先受偿权的诉请，本院不予支持。

综上，本院认为，***借用有资质的益新公司的名义与吉力公司签订涉案合同，***系实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”规定，案涉合同属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的无效情形，应认定案涉合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。***作为实际施工人，主张吉力公司支付涉案工程的相应工程款，符合法律规定，本院予以支持。经鉴定吉力公司应付工程款为23810401元，吉力公司已付17978418元，尚差5831983元未付，应予支付。超过部份，不予支持。关于尚欠工程款的利息。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，利息可自提交竣工结算文件之日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故吉力公司应自2014年1月2日起支付利息。但双方同时约定工程总造价5%的工程质量保修金待2年保修期满后付清。故自2016年1月2日全部尚欠工程款5831983应支付利息。自2014年1月2日至2016年1月1日5%的保修金不支付利息，期间应计利息的工程款为4641462元（5831983-23810401×5%）。***已向鉴定机构预缴的本案鉴定费共计144580元，按照其主张所获支持比例，由***负担82021元，由三明吉力房地产开发有限公司负担62559元。***主张未予计算的配套费用，因***并未相本院证明相应分包工程的费用，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第六十条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：

一、三明吉力房地产开发有限公司尚欠***工程款5831983元，应于判决生效后十日内付清。

二、三明吉力房地产开发有限公司应按中国人民银行同期贷款利率自2014年1月2日至2016年1月1日应按本金4641462元、自2016年1月2日至实际付款日应按本金5831983元向***支付利息。

三、三明吉力房地产开发有限公司应于判决生效后十日内支付***鉴定费62559元。

四、驳回***的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费99816元，由***负担47193元，由三明吉力房地产开发有限公司负担52623元。三明吉力房地产开发有限公司负担的受理费52623元，应于判决生效之日向本院交纳，逾期拒不交纳，本院将依法强制执行。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于三明市中级人民法院。

审　判　长　　吴鸿强

审　判　员　　江颖蓉

人民陪审员　　廖楚楚

二〇二〇年十二月二十一日

书　记　员　　黎　悦

一、本判决所依据法律条文：

中华人民共和国合同法：

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》

第一条招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。

第十一条当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。

实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。

第十七条与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

第二十五条实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

二、执行申请提示

中华人民共和国民事诉讼法：

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。