某某与三明吉力房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

福建省沙县人民法院

民 事 判 决 书

(2017)闽0427民初1299号

原告：***，男，1968年11月24日出生，汉族，住沙县。

委托诉讼代理人：黄峻飞，北京市海铭律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张映红，福建顺济律师事务所律师。

被告：三明吉力房地产开发有限公司，住所地沙县小吃城五岔路口圆盘北侧。

法定代表人：周振生。

委托诉讼代理人：曾碧华，1969年8月2日出生，汉族，住沙县。

第三人：福建益新建筑工程有限公司，住所地沙县建设大厦六楼。

法定代表人：朱隆胜。

委托诉讼代理人：詹晚春，上海锦天城（福州）律师事务所律师。

原告***与被告三明吉力房地产开发有限公司（以下称吉力公司）、第三人福建益新建筑工程有限公司（以下称益新公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年6月5日立案后，依法适用普通程序。2017年10月13日***申请鉴定，同年12月6日撤回鉴定申请。2018年2月吉力公司申请鉴定，同年7月13日鉴定机构退回鉴定，同月***再次申请鉴定，2019年4月鉴定机构作出鉴定结论。本案公开开庭进行了审理，原告***及其委托诉讼代理人黄峻飞、第三人益新公司的委托诉讼代理人詹晚春到庭参加诉讼。被告吉力公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.吉力公司向***支付拖欠的沙县皇家花园住宅小区2#楼、4#楼工程款11578245元，并从2014年2月1日至实际付款之日按同期银行贷款利率计付利息，暂计至2016年7月1日为1424430元。2.本案诉讼费由吉力公司承担。事实与理由：2010年10月5日***以益新公司名义与吉力公司订立《建设工程施工合同》，约定由益新公司承建吉力公司开发的位于沙县”工程；同年10月8日益新公司与吉力公司签订《建设工程施工（补充）合同》，约定***为2号楼及4号楼工地具体负责人。同时，***与益新公司口头约定案涉工程由***个人承包，吉力公司对此明知且不持异议。2013年10月25日案涉工程经五方竣工验收；2014年1月2日吉力公司收到了***以益新公司名义提交的总价为29556663元的工程结算书，吉力公司未予确认或提出修改意见，也未向***或益新公司支付剩余工程款。扣除吉力公司已付工程款17978418元，尚欠11578245元吉力公司应予支付。另依双方合同约定，吉力公司还应向***支付利息。利息计算分两部分：1.维保金（29556663元*5%）部分利息自2016年2月1日计至实际付款之日、按贷款基准利率4.35%，暂计至2016年7月1日为26785元；2.扣除维保金的未付工程款（29556663元*95%）利息从2014年2月1日起算从2014年2月1日起，贷款基准利率6.15%，暂计至2016年7月1日为1397644.5元。另益新公司未向吉力公司主张过案涉工程款项。

为此***提供下列证据拟证明其主张:

1.建设工程施工合同及建设工程施工（补充）合同各1份，证实***以益新公司名义与吉力公司签订《建设工程施工合同》及补充合同各1份，案涉工程工地负责人为***。

2.工程结算书5份，证实工程竣工后，益新公司已按约定向吉力公司提交工程结算书。

3.皇家花园结算目录表，证实吉力公司已于2014年1月2日收到***以益新公司名义提交的工程结算书。

4.付款证明，证实吉力公司已付工程款为17978418元。

5.协议书及补充协议书，证实***与吉力公司就所欠工程款相关事宜进行协商，***系本案实际施工人。

吉力公司未到庭，书面辩称：1.本案现有证据未能证实***是实际施工人，***作为原告主体是否适格有待查证。2.因沙县皇家花园住宅小区1-4楼土建及水电建筑施工在2015年5月前尚未实际完成竣工验收；施工单位提交的工程结算书未经建设单位审核认定，不能作为结算支付的依据。故***请求支付拖欠工程款11578245元缺乏事实和法律依据。3.***要求发包人对所拖欠工程款数额，按同期人民银行贷款基准利率支付利息缺乏法律依据，应予驳回。

益新公司辩称，***是以第三人名义与吉力公司签订合同，权利义务由***承受，请依法判决。为此益新公司提供下列证据拟证明所列事实:发包文件内容确认书、内部承包施工合同，想证实***借用第三人资质、以第三人名义与吉力公司签署涉案施工合同，涉案施工合同对第三人没有权利义务约束力。

根据***申请，受本院委托福建省聚星建设发展有限公司于2019年4月19日作出工程鉴定书。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对事实认定如下：

1.2010年10月5日吉力公司与益新公司签订《建设工程施工合同》，约定由益新公司承建吉力公司开发的位于沙县”工程的“土建、水电部份”，价款44382560元。

2.2010年10月8日吉力公司作为甲方、益新公司作为乙方签订《建设工程施工（补充）合同》，约定***为2号楼、4号楼工地具体负责人；承包方式为包工包料，材料供应：工程所需材料由乙方采购，并提供产品合格证，甲方予以认定并办好签证手续；工程质量保修金为工程总造价的5%，待2年保修期满后付清。

3.2010年10月28日益新公司作为发包人甲方、***作为承包人（施工班组）乙方签订“内部承包施工合同”，约定***为益新公司承建“皇家花园B标段；2#、4#楼、东侧店面、东半部地下室”的“土建及水电安装工程”，吉力公司作为建设单位，建设单位同意施工单位按本合同的内容执行内部承包管理。合同价款约2000万元，“本工程所需的其它材料或设备原则上由乙方自行采购，但乙方所采购的材料或设备必须经业主及甲方认可，提供出厂合格证并经检验合格后方可使用。”总工期420天，进度款按月施工完成量的80%拨付，工程竣工验收合格后，拨付至工程总造价的90%，经审定后，拨付至工程总造价的95%。工程质量保修金为工程总造价的5%，待2年保修期满后付清、其中防水工程部分5年保修期满后退还。

4.2013年10月25日案涉工程经吉力公司竣工验收。2014年1月2日***向吉力公司提交部分工程结算书，吉力公司员工黄诗豪在结算目录表上签署“缺配工程竣工图，为便核对要求配图”。

5.根据***申请，受本院委托福建省聚星建设发展有限公司于2019年4月19日作出工程鉴定书：工程造价为22234256元，其中甲供材2359004元（45*95外墙瓷砖、水泥）；说明：鉴定所有工程数量和项目（做法），均以委托人提供的竣工图、施工签证单、工作联系单为基础，与此不符的情况，如甲乙双方未达成共识的，均不予计算；双方履约不明的鉴定报告不予计价；结算资料没有计算此处造价，暂按不在承包范围，不予计价；合同中并未明确甲供材的计价方式，本报告甲供材先计入工程总价中取费税但不下浮，最终甲供材扣除方式待定，根据现有资料，仅外墙瓷砖、水泥明确为甲供材。

6.***共收到吉力公司工程款17978418元。

本案争议的焦点为：***是否为本案适格主体；涉案工程的实际造价。本院分析认定如下：

一、***是否为本案适格主体。

***认为，其与益新公司约定案涉工程由***个人承包，吉力公司对此明知且不持异议。

吉力公司认为，本案现有证据未能证实***是实际施工人，***作为原告主体是否适格有待查证。

益新公司未作答辩。

本院认为，2010年10月28日益新公司、***、吉力公司三方签订内部承包施工合同，约定益新公司为发包人、***为承包人（施工班组），吉力公司作为建设单位在该施工合同盖章，该合同约束三方当事人。***按该合同起诉，系适格原告。

二、涉案工程的实际造价。

1.工程结算书5份是否作为涉案工程造价认定的依据。

***认为，5份工程结算书可以作为工程造价总价29556663元的依据。

吉力公司认为，工程结算书未经建设单位审核认定，不能作为结算支付的依据。

益新公司未作答辩。

本院认为，2014年1月2日***虽向吉力公司提交了部分工程结算书，但吉力公司在结算目录表上签署“缺配工程竣工图，为便核对要求配图”，证实吉力公司提交材料不全，吉力公司未认可该结算金额。另四份工程结算书只加盖益新公司公章，吉力公司未作认可，系***单方提供的证据。不能作为确定涉案工程造价的依据。

2.工程鉴定书是否作为涉案工程造价认定的依据。

***认为，鉴定存在两方面问题：1.程序问题，鉴定机构在鉴定过程中应向当事人提交阶段性鉴定成果，鉴定结果与当事人复核，鉴定结论出具前应向当事人提交征求意见函，但鉴定人均未实施。2.从鉴定内容，未能全面、公正进行鉴定，例如关于强弱电的工程量与实际工程量差距较大，未进行现场勘验；原告应当收取工程配合费，但鉴定人均以专业分包工程造价不明为由，未予以计取。该份鉴定意见不能作为证据采信。

吉力公司未作答辩。

益新公司认为，同意***意见。

本院认为，福建省聚星建设发展有限公司作出工程鉴定书系受本院委托作出，且已出庭接受质询，对相关问题作出说明，无证据证明该工程鉴定书不属实。且鉴定机构在鉴定书中已对未计价部份予以说明（鉴定所有工程数量和项目（做法），均以委托人提供的竣工图、施工签证单、工作联系单为基础，与此不符的情况，如甲乙双方未达成共识的，均不予计算）。对鉴定书中明确因提供检材不足，无法计价部分，鉴定机构已作合理说明，***如有证据，可另行主张。对其中表述有误问题的认定。根据吉力公司与益新公司签订《建设工程施工（补充）合同》以及三方签订的“内部承包施工合同”，约定涉案工程由***包工包料，鉴定书中表述“其中甲供材2359004元（45*95外墙瓷砖、水泥）”表述有误，但鉴定机构已将该金额单列，且已说明将该金额先行计入鉴定总额。故该错误未影响到鉴定的结果。故对鉴定结果工程造价为22234256元（未包括无法计价部份），予以采纳。

综上所述，本院认为，吉力公司与益新公司签订建设工程施工合同，约定由***实际承建，吉力公司应向实际施工人***支付工程款。经鉴定吉力公司应付工程款为22234256元，吉力公司已付17978418元，尚差4255838元（22234256-17978418）未付，应予支付。超过部份，不予支持。利息的支付问题。根据规定，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，利息可自提交竣工结算文件之日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故吉力公司应自2014年1月2日起支付利息。但双方同时约定工程总造价5%的工程质量保修金待2年保修期满后付清。故自2016年1月2日全部尚欠工程款4255838应支付利息。自2014年1月2日至2016年1月1日5%的保修金不支付利息，期间应计利息的工程款为3144125.2元（4255838-22234256×5%）。关于鉴定费问题。***庭审中称已向鉴定机构支付鉴定费10万元，但未向法庭提供发票，暂不支持，可持发票另行主张。***主张已实际施工，鉴定机构未予计价部份，可持有效证据另行主张。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第六十条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：

一、三明吉力房地产开发有限公司尚欠***工程款4255838元，应于判决生效后10日内付清。

二、三明吉力房地产开发有限公司自2014年1月2日至2016年1月1日应按本金3144125.2元、自2016年1月2日至实际付款日应按本金4255838元按中国人民银行同期贷款利率向***支付利息。

三、驳回***的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费99816元，由***负担67126元，由三明吉力房地产开发有限公司负担32690元。

三明吉力房地产开发有限公司负担的受理费32690元，应于判决生效之日向本院交纳，逾期拒不交纳，本院将依法强制执行。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于三明市中级人民法院。

审　判　长　　刘礼友

审　判　员　　张爱林

人民陪审员　　邱惠珍

二〇一九年六月三日

书　记　员　　黄　馨

一、本判决所依据法律条文：

中华人民共和国合同法：

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

中华人民共和国民法通则：

第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释：

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

中华人民共和国民事诉讼法：

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

二、执行申请提示

中华人民共和国民事诉讼法：

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。