福建省广播电视中心工程办公室、福建中辉装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省福州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）闽01民终4481号

上诉人（原审被告）：福建省广播电视中心工程办公室，住所地福建省福州市古田路**，现住福建省福州市西环南路**。

法定代表人：陈辉，主任。

委托诉讼代理人：王丽燕，福建闽润律师事务所律师。

委托诉讼代理人：毛美芳，福建闽润律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：福建中辉装饰工程有限公司，住所地福建省三明市梅列区乾龙新村**汇鑫大厦**。

法定代表人：罗金明，执行董事。

委托诉讼代理人：曹发熙，福建万奥律师事务所律师。

委托诉讼代理人：巫林，福建万奥律师事务所实习律师。

被上诉人（原审第三人）：厦门开联装饰工程有限公司，住，住所地福建省厦门市湖里区五缘湾商业街****楼/div>

法定代表人：林东鹏。

上诉人福建省广播电视中心工程办公室（以下简称广电工程办公室）因与被上诉人福建中辉装饰工程有限公司（以下简称中辉公司）、厦门开联装饰工程有限公司（以下简称开联公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省福州市台江区人民法院（2019）闽0103民初1168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

广电工程办公室上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.改判驳回中辉公司的全部诉讼请求；3.本案一审、二审全部诉讼费用由中辉公司承担。事实和理由：一、中辉公司并非案涉工程施工合同的相对人，亦非实际施工人，无原告主体资格，无权要求广电工程办公室支付工程款，其起诉应予驳回。（一）广电工程办公室与开联公司存在合同关系，从未与中辉公司签订过建设工程施工合同，双方不存在合同法律关系，自开工之日至工程结算止，广电工程办公室与中辉公司之间也从未就工程项目发生任何资金和文件往来，根据合同相对性原理，不存在广电工程办公室直接拖欠中辉公司工程款的事实。（二）中辉公司非案涉工程的实际施工人。1.实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。本案中，中辉公司未提供涉案工程中其投入技术、资金和施工、对外聘用劳务人员、租赁施工机械设备、采购工程材料、进场、退场、管理等对工程实际施工的证据，亦未提供从开联公司处领取工程进度款、向开联公司提供工程结算材料或与开联公司结算、向开联公司交纳管理费等一系列实际施工人参与施工的实质性证据。中辉公司仅提供内容存疑的《施工管理合同书》，不足以认定其属于实际施工人。2.中辉公司在负有举证责任和完全具有举证能力的情况下，拒不提供能证明其参与实际施工的实质性证据，依法应推定中辉公司并非案涉工程的实际施工人。3.本案中，《施工管理合同书》的甲方开联公司一审未到庭参加诉讼，对《施工管理合同书》内容未予质证和认可，亦未认可中辉公司实际施工人的身份，而证人陈某，无在案证据证明其是中辉公司员工，就算系中辉公司员工，其证言因内容无法客观公正而无证明力。因此，《施工管理合同书》内容及证人陈某的证言内容，均相当于中辉公司的单方陈述，在中辉公司不能提出其他相关证据的情况下，不能单独作为认定中辉公司为实际施工人的依据。一审判决仅凭《施工管理合同书》及陈某的证人证言，认定中辉公司系实际施工人，证据不足，明显错误。4．《施工管理合同书》和中辉公司所述，矛盾重重，与事实不符。（1）广电工程办公室已支付的工程价款为14050327元，中辉公司却称开联公司已将广电工程办公室支付的工程款14061684元全额支付至中辉公司，中辉公司从开联公司处收到的工程款明显高于开联公司从广电工程办公室收到的工程价款，在扣除全部费用（包括甲方管理费）后，中辉公司所收到的工程价款还能更高，显然中辉公司所述与事实不符。中辉公司应提供收取工程款的明细及流水来支持其主张。（2）《合同书》《施工管理合同》对开联公司指派的项目经理的约定明显不一致。（3）《施工管理合同书》签订于2010年4月22日，案涉工程于2011年3月30日竣工验收，而叶洪基、陈某资格证书取得时间分别为2010年4月27日、2011年6月30日，均迟于合同签订日期，且陈某取得资格证书时间迟于案涉工程竣工验收时间，叶洪基、陈某二人不符合《施工管理合同书》5.2.3条约定的持证工作人员资格，无权在竣工验收证书的验收人处签字，也无证据证明他们是中辉公司员工或代表中辉公司。二、本案中，在未明确中辉公司与开联公司之间权利义务关系、未查明在扣除全部费用（包括管理费）后中辉公司是否还有应得工程款的情况下，中辉公司无权突破合同相对性向广电工程办公室主张工程价款。一审判决认定事实不清，适用法律错误。三、若开联公司将案涉工程违法转包给中辉公司，开联公司依约应向广电工程办公室支付以下款项：1.违约金795667.95元（15913359元×5%）；2.因《施工管理合同书》将开联公司投标文件的项目经理、项目技术负责人、施工员、质检员、安全员及其他管理人员予以变更，至少还应当按照《合同书》专用条款4.6.5（3）的约定，支付赔偿金19万元；3.案涉工程逾期竣工长达184天，开联公司还应承担184万元逾期竣工违约金。以上共2825667.95元，与未支付的工程尾款相抵扣后，广电工程办公室不仅无欠付任何工程款，而且有权主张剩余违约金、赔偿金。四、欠付工程价款范围不包括利息，一审判决适用法律错误。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院查明事实，支持其上诉请求。

中辉公司辩称，一、开联公司在与广电工程办公室签订《福建广播电视中心主楼内装修工程施工项目（ＩＩ标段）合同书》后，即于2010年4月22日与中辉公司签订《施工管理合同书》，将案涉工程转包给中辉公司施工。中辉公司即组成项目管理班子及施工班组，委派叶洪基、陈某等人员对工程进行施工管理，同时叶洪基、陈某参与工程竣工验收并在《竣工验收证书》上签字，开联公司加盖公章。陈某作为案涉工程施工的管理者在一审法院开庭时对工程由中辉公司实际施工作了充分说明。二、广电工程办公室尚欠1863032元工程款的事实清楚，其应在欠付工程款范围内向中辉公司支付工程款及利息。1.根据2018年11月29日的《工程结算审核报告》，案涉工程的结算款为15913359元，对此广电工程办公室、开联公司均予以确认，广电工程办公室实际只向开联公司支付14050327元，尚欠1863032元。因开联公司已向中辉公司支付14061684元，尚欠1851675元。2.《工程质量保修书》约定质量保修期为两年，保修金应于工程质量保修期满后28天内返还。案涉工程于2011年3月30日竣工验收合格，2013年3月30日保修期满，工程结算款于2018年11月29日经双方确认，现保修期已过，广电工程办公室应依约全额支付工程款。3.因广电工程办公室未按约支付工程款，应从2018年12月27日起计付利息。一审法院判令广电工程办公室在欠付工程价款范围内支付工程款和利息，符合法律规定。三、开联公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应承担相应的后果。四、广电工程办公室认为中辉公司应向其支付违约金和赔偿金等费用没有法律和事实依据。1.《工程竣工验收证书》载明案涉工程于2012年12月竣工，但直至2011年3月30日才竣工验收，拖延验收的责任应由广电工程办公室承担。同时，案涉工程除中辉公司实际施工的装饰工程外还有多个工程，在施工时存在交叉作业，造成工程延误，但延迟责任不应由开联公司、中辉公司承担。2.2018年11月29日广电工程办公室、开联公司对案涉工程的结算审核报告进行了确认，并认可了结算款，这充分说明双方对涉及工程价款的各种事项达成了一致意见，广电工程办公室无权再以开联公司违约为由主张权利。综上所述，广电工程办公室的上诉请求不能成立，应予驳回。

开联公司未作答辩。

中辉公司向一审法院起诉请求：1.判令广电工程办公室立即向中辉公司支付工程款1851675元；2.判令广电工程办公室立即向中辉公司支付逾期付款利息13872.13元（利息以1851675元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2018年12月27日暂计至2019年2月27日，此后的利息仍按中国人民银行同期同类贷款利率计算至广电工程办公室付清款项之日止）；3.判令中辉公司对福建广播电视中心广播主楼6-19层及地下室装饰装修工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；4.本案诉讼费用由广电工程办公室承担。

一审法院认定事实：2010年2月28日，广电工程办公室（发包人、甲方）与开联公司（承包人、乙方）签订《福建广播电视中心主楼内装修工程施工项目（Ⅱ标段）合同书》，约定工程名称：福建广播电视中心广播主楼内及地下室装修工程施工项目（Ⅱ标段）；工程地点：福建省福州市西二环南路152号；工程内容：广播主楼6-19层及地下室装修（Ⅱ标段）；合同工期：监理及业主下达开工通知第二日算起，合同工期总日历天150天；合同价款：金额13957427元（含暂列金额168.22万元）；承包人指派的项目经理姓名：洪聪明；进度付款额度和付款方式：进度付款额度：按月支付工程进度款，即按照当月单价子目已完成合格工程量相应金额的80%支付进度款，直至工程完成竣工验收，但应按约定扣回预付款，付款方式：通过银行转账支付，同时，承包人应向发包人开具同等金额的正式发票；工程质量保证金为合同总价（经审核后确定的结算价款）的5%；工程竣工并经有关部门进行验收符合《工程施工质量验收规范》及本合同规定的质量标准后的28天内，发包人支付至合同总价的90%，但承包人被发包人处罚或违约金应从履约保证金或合同价款中扣除；工程完成竣工结算，并经有关部门审核批准后28天内，发包人支付至经批准的结算金额总价95%的工程款，剩余5%作为工程质量保证金；以通过竣工验收的日期为实际竣工日期；保险期限：装修工程为2年；本工程双方约定承包人向发包人支付工程质量保修金金额暂定为697871元；发包人在质量保修期满后28天内，按施工合同的约定将剩余保修金返还承包人等内容。

2010年4月22日，开联公司（甲方）与中辉公司（乙方）签订《施工管理合同书》，约定工程名称：福建广播电视中心广播区6-19层及地下室室内装修工程，工程地点：福建省福州市西二环南路152号，工程总造价：13957427元；甲乙双方确认，本工程总造价（决算价）的1%比例作为甲方管理费，该费用从本工程建设方的进度拨款分期分批予以提取等内容。

2011年3月30日，广电工程办公室作为建设单位、开联公司作为施工单位与监理单位、设计单位共同出具《工程竣工验收证书》，确认开工日期为2010年5月1日，竣工日期为2010年12月。

2018年，福建闽审工程造价咨询有限公司出具闽审（2018）审字第A2161号《建设工程结算审核报告》对上述工程进行结算造价审核，送审造价为18993701元，核减造价3080342元，核定造价15913359元。

2019年1月21日，中辉公司通过EMS快递向广电工程办公室发出《关于请求支付“福建广播电视中心广播主楼6-19层及地下室装修工程”剩余工程款的函》，要求广电工程办公室支付剩余工程款1851675元。广电工程办公室于2019年1月23日签收。

一审庭审中，中辉公司与广电工程办公室确认广电工程办公室已支付给开联公司的工程款为14050327元。广电工程办公室同意以《建设工程结算审核报告》中的核定造价15913359元作为工程结算金额。

一审法院认为，开联公司与广电工程办公室签订的《福建广播电视中心主楼内装修工程施工项目（Ⅱ标段）合同书》合法有效，双方之间的建设工程施工合同关系成立。开联公司在与广电工程办公室签订合同后，又与中辉公司签订《施工管理合同书》，中辉公司作为实际施工人参与福建广播电视中心广播区6-19层及地下室室内装修工程，该项目施工已完成，并经竣工验收完毕。因此中辉公司与广电工程办公室之间虽然没有直接法律关系，但是根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，中辉公司起诉广电工程办公室并无不当，广电工程办公室应在欠付工程款范围内承担责任。中辉公司、广电工程办公室双方对以《建设工程结算审核报告》中的核定造价15913359元为结算金额并无异议，扣除广电工程办公室已经支付的工程款14050327元，广电工程办公室应在1863032元范围内承担责任。因此，中辉公司主张广电工程办公室支付工程款1851675元，有事实和法律依据，予以支持。关于中辉公司要求广电工程办公室支付上述工程款的相应利息，一审法院认为，中辉公司主张利息从2018年12月27日计算没有合同依据，上述逾期付款利息按中国人民银行同期同类贷款利率从起诉之日起计算，广电工程办公室应在11357元（1863032元-1851675元）范围内承担支付利息的责任，超出部分不予支持。关于中辉公司主张建设工程价款优先受偿权的问题，一审法院认为，中辉公司并非案涉工程合同的承包人，其依法并不享有对建设工程价款优先受偿的权利，因此不予支持。

一审判决：一、广电工程办公室应于判决生效之日起十日内，向中辉公司支付工程款1851675元及利息11357元；二、驳回中辉公司的其他诉讼请求。案件受理费21589元，由中辉公司负担22元，由广电工程办公室负担21567元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。广电工程办公室提交了以下5份证据：1.工程进度款收入明细（开联公司编制），拟证明开联公司称其共收广电工程办公室进度款14061684元，中辉公司称开联公司已将该款全额支付给其，实际上广电工程办公室已支付的工程价款为14050327元，中辉公司从开联公司处收到的工程款明显高于开联公司从广电工程办公室收到的工程价款，中辉公司所述与事实不符且其在开联公司错误的工程款数额之上主张工程款，明显存在与开联公司恶意串通的嫌疑。2.三方管理协议，拟证明2010年7月19日，广电工程办公室（发包人）、福建省第一建筑工程有限公司（总协调管理人）、开联公司（专业承包人）签订《三方管理协议》，根据该协议第七条有关施工配合费的约定，开联公司应向福建省第一建筑工程有限公司支付税前工程造价金额的1%的施工配合费；开联公司实际履行前述付款义务，其不可能将工程款全额支付至中辉公司；中辉公司称其收到工程款14061684元，明显与实际不符。3.投标文件，拟证明若中辉公司为实际施工人，与《施工管理合同》相对比，开联公司投标时承诺派出常驻施工现场管理人员均发生变更，其应按照《合同书》专用条款的约定，支付赔偿金19万元。4.竣工报告，拟证明2011年3月30日，开联公司编制《福建广播电视中心电广播主楼六-十九层及地下室装修工程竣工报告》，并自认案涉工程开工日期2010年5月1日，完工日期2011年3月30日。案涉工程逾期竣工184天。5.全国组织机构统一社会信用代码公示查询，拟证明中辉公司基本信息。中辉公司质证认为，对证据5无异议，对证据1-4的真实性均无异议，但关联性均有异议；证据1收入明细只能证明开联公司开具了14062000元的发票，同时认可收到14061684元的这个工程款，而广电工程办公室仅支付14050327元，其少支付了11357元；证据2只能证明广电工程办公室是项目的业主单位，福建省第一建筑工程有限公司是总承包单位，开联公司是其中分项工程的承包商，开联公司是按照14061684元向中辉公司支付进度款，包含了材料费、管理费等所有费用，故广电工程办公室还欠开联公司工程款1863032元，开联公司还欠中辉公司1851675元，不能证明存在超额支付进度款跟恶意串通情形；证据3结合后面的结算审核报告，可以证明广电工程办公室主张违约责任的诉讼时效已过；证据4仅能证明开联公司只是承包整个工程中的装饰部分，本工程还有其他项目分项，工程逾期竣工不是开联公司或中辉公司单方的责任。中辉公司提交以下2份证据：1.执业资格证，拟证明叶洪基于2009年11月1日取得二级建造师资格，具有从业资格；2.岗位培训证，拟证明陈某于2010年4月13日取得建筑施工企业机管员中级岗位证，具有从业资格。广电工程办公室质证认为，对上述2份证据的真实性、合法性无异议，关联性有异议，不论叶洪基、陈某是否有从业资格，现有证据都不能直接证明中辉公司为案涉工程实际施工人。经审查，广电工程办公室、中辉公司在二审提交的上述证据，均符合证据的客观性、合法性特征，且与本案审理具有关联性，本院均予以采信。

根据现有证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。

二审另查明：在2019年1月21日中辉公司向广电工程办公室的催款函中，载明“贵办在装修工程施工中共向开联公司支付工程款14061684元。开联公司也将该款全部支付我司。现装修工程结算经福建闽审工程造价咨询有限公司审核并经贵办确认工程款共15913359元，扣除贵办已支付的工程款，贵办还欠1851675元工程款”。开联公司实际向广电工程办公室开具了14062000元的票据。

本院认为，本案双方争议的焦点问题是中辉公司是否为案涉工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，实际施工人应当是采取投入资金、材料及劳动力的方式，对建设工程实际进行了施工或者组织施工的一方。本案，中辉公司提交了其与承包人开联公司签订的《施工管理合同》，在一审申请陈某作为证人出庭作证，证人证言拟证明中辉公司派陈某、叶洪基在案涉工程负责现场施工管理，并参与了竣工验收，二审时提交陈某、叶洪基的执业资格证书进行证据补强。在无其他证据进一步佐证的情况下，不理论是单独还是相关联分析中辉公司已提交的相关证据，均无法认定其对案涉工程进行了施工。首先，虽然中辉公司与开联公司签订了《施工管理合同》，但中辉公司未提交任何与案涉工程施工有关的组建班组现场施工、现场签证、工程验收单证等实际施工或者组织施工的证据；其次，虽然证人陈某陈述其参与了案涉工程的现场管理，结合《工程竣工验收证书》，可以认定陈某作为施工单位验收人确参与了竣工验收，但在无劳动合同、工资发放证明、医社保证明等其他证据佐证的情况下，仅凭该证人证言，不足以证明陈某确系中辉公司的员工，其参与现场管理与竣工验收确受中辉公司指派；第三，广电工程办公室已支付开联公司工程款14050327元，根据双方的《福建广播电视中心主楼内装修工程施工项目（Ⅱ标段）合同书》，开联公司还需付案外人施工配合费，而中辉公司自认其已收到开联公司支付案涉工程款14061684元，既未提供双方间的结算凭证、往来款项明细等证明工程款支付情况，又无法合理解释其自认收到的款项与广电工程办公室已付款项存在差额。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，中辉公司承担举证不能的不利后果，其提出的要求广电工程办公室支付工程款的诉请依法应驳回。另据中辉公司向广电工程办公室发函所载，现开联公司已被列入失信被执行人名单，其有多笔债务未清偿，被申请执行的案件达24件，在中辉公司无有效证据证明案涉工程系由其实际施工的情况下，判决广电工程办公室向中辉公司支付工程款，将有帮助开联公司逃避债务、损害其债权人利益之嫌。综上所述，广电工程办公室的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销福建省福州市台江区人民法院（2019）闽0103民初1168号民事判决；

二、驳回福建中辉装饰工程有限公司的诉讼请求。

二审案件受理费21589元、一审案件受理费21589元，由福建中辉装饰工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　雷晓琴

审判员　　江　舟

审判员　　田始凤

二〇二〇年八月二十四日

书记员　　余靖雯