某某与某某、福建某某建设工程有限责任公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省三明市中级人民法院 民事判决书 （2024）闽04民终203号 上诉人（原审原告）：***，男，1972年7月4日出生，汉族，住福建省宁化县。 委托诉讼代理人：***，福建***律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***。 被上诉人（原审被告）：***，男，1983年4月1日出生，汉族，住福建省永泰县。 被上诉人（原审被告）：福建某某建设工程有限责任公司，原住所地福建省三明市沙县区，现住所地福建省沙县区。 法定代表人：***，经理。 被上诉人（原审被告）：***，男，1963年1月22日出生，汉族，住福建省明溪县。 上诉人***因与被上诉人***、福建某某建设工程有限责任公司（以下简称某某建设公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省清流县人民法院（2022）闽0423民初1061号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年1月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***、被上诉人***、***到庭参加诉讼。被上诉人某某建设公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销（2022）闽0423民初1061号民事判决书，改判***、某某建设公司、***共同向***支付尚欠的涂料施工工程款122455元；***、某某建设公司、***以122455元为基数、以2022年9月一年期贷款市场报价利率（ＬＰＲ）的1.5倍为年利率，共同向***支付自立案之日起至其实际付清尚欠工程款之日止的逾期付款损失。2.由***、某某建设公司、***承担本案一、二审案件受理费，并承担鉴定费13918元（已由***预付）。事实和理由：一审判决对本案鉴定结论予以推翻，没有法律与事实依据。一审判决认为“该鉴定意见书是经双方共同选取专业鉴定机构后，由本院委托鉴定形成的鉴定结果，本院予以确认。”但判决书又在其后认为“鉴定意见书中的单价（内墙、天棚）明显高于***、***主张的单价，且明显高于同时期***承包相同工程的单价……”据此，一审判决实际推翻了该鉴定意见书的结论，而根据***提供的***在不同时期、不同地点、不同工程施工时与***商定的单价，径行计算得出本案工程款金额，此工程款认定方式没有法律与事实依据。 一、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）未直接规定法院在何种情况下可以否认鉴定结论的证明力，一审判决对本案鉴定意见书的推翻找不到法律依据。 二、《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许:（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”就该规定看，如果没有出现前述四种情形，鉴定意见书应当被采信。 三、一审判决认为“鉴定意见书中的单价（内墙、天棚）明显高于***、***主张的单价，且明显高于同时期***承包相同工程的单价……”一审并根据***提供的***在不同时期、不同地点、不同工程施工时与***商定的单价，径行计算得出本案工程款金额。该判决应当是根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的情形（三）即“鉴定意见明显依据不足的”而否认了鉴定意见书的证据效力。但该判决存在如下问题：1.该鉴定意见书既然系经双方当事人共同选取专业鉴定机构、由法院委托鉴定形成的鉴定结果，既然鉴定机构具有专业性及资质，其根据相关行业等规定确定本案工程单价，结论应当是可信的。另一方面，无法肯定法院对此问题的专业性就必然能超过鉴定机构的专业水准，无法肯定法院对于本案单价的确定比鉴定机构更准确。一审判决自行确定该单价，在事实上取代了鉴定机构的职能、超越了司法职权，有所不妥。2.外墙乳胶漆25元／平方米这一单价，系***与***协商一致的结果，***在答辩状中亦自认，这一单价本来没有争议，鉴定意见书对这一部分工程价款也是根据双方当事人无异议而计算得出。***在***参与诉讼后却突然撤回了这一自认，而改为认可22元／平方米。《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定：“有下列情形之一，当事人在法庭辩论终结前撤销自认的，人民法院应当准许：（一）经对方当事人同意的；（二）自认是在受胁迫或者重大误解情况下作出的。人民法院准许当事人撤销自认的，应当作出口头或者书面裁定。”据此，***撤回的这一自认不应当得到法院支持。同时，基于本案单价的确定系双方当事人自行协商一致的结果，无论是高是低，没有任何违反法律强制性规定之处，完全应当得到确认。3.一审判决根据***提供的***在其它工程中与***商定的单价22元而确定本案工程相关单价及总价款，没有事实依据。***提供的***在其它工程中与***商定的单价22元，与本案工程时期、地点、标准均不同。（1）***提供的工程项目***施工于2016年，而本案施工于2017年9月，不同时期的单价有所不同方为正常，并且在其时人工费行情看涨。（2）前一项目在明溪城关，本案项目在嵩溪，乡镇施工必然增加往来交通、运输等成本，两者不可能同一单价。（3）前一项目为一般工程，本案项目为幼儿园，质量标准高于一般工程——某某建设公司恰恰是因为幼儿园标准提高，才没有对后续装修部分进行施工。而质量标准更高必然意味着***施工成本更高。此外，***与***的微信聊天记录里，***没有对工程单价提出异议。***与***第一次交易，第一次订立施工合同口头协议，双方之间不存在交易习惯。 综上，***在其它工程中与***商定的单价22元，并不足以作为确定本案工程相关单价及总价款的依据，更不足以作为唯一依据。本案相关鉴定机构已经依法依规对本案工程量及工程造价进行了鉴定，鉴定结论恰恰与***自行计算的结果高度吻合，没有任何违法之处，足以采信。请求二审法庭对本案依法改判，支持***的一审诉请。 ***、***共同辩称，一、原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。二、***起诉的涉案工程因***施工进度问题导致内墙油漆涂料工程只刮完部分腻子，还有未收边、打磨、上漆等，导致建设单位扣除了本项油漆工程款。且***、***在施工期间支付给***28.5万元工程款，经现场技术员估算已经超付的问题，而后***就故意推脱不安排工人及时完工，导致本项油漆工程无法正常结算，因此连带***、***造成损失。三、***从2016年至2019年一直给***承包油漆涂料施工项目在此期间双方都有协商和确认过施工单价（详附件一）且结算书也是按约定的结算（详附件二）因此这个单价是双方认可的。1.***提出的“不同时期的单价有所不同方为正常”是根本不合理的单方面说词，本工程项目承包给***施工是因为长期的合作关系和先前事先沟通承诺好的单价才将本工程承包给***施工。且施工时间也都相差不大（详附件三），单价也不可能会有波动。如单价有变化***也会找***、***确认新的书面单价。2.关于项目地点造成成本增加的问题，***为宁化县人，本工程位于清流县，比明溪县更近往来交通成本更低，如今国家的高速发展和振兴乡村及物流的快速与便利，县城与乡镇的交通、运输成本大相径庭，反而乡镇的劳动力和住宿成本更低。故不存在因项目地点造成成本增加的问题。3.关于质量标准，本工程与之前所做项目质量标准要求均为合格。无高低之说。 某某建设公司未作答辩。 ***向一审法院起诉请求：1.判令***、某某建设公司共同向***支付尚欠的涂料施工工程款122455元；2.判令***、某某建设公司以122455元为基数、以2022年9月一年期贷款市场报价利率（ＬＰＲ）的1.5倍为年利率，向***支付自立案之日起至其实际付清尚欠工程款之日止的逾期付款损失；3.判讼***、某某建设公司共同承担本案案件受理费等诉讼相关费用。在一审审理过程中，***增加诉讼请求，要求***与***、某某建设公司共同向***支付尚欠的涂料工程款以及相应的逾期利息。 一审法院认定事实： 2014年1月23日，清流县嵩口镇人民政府与某某建设公司签订《建设工程施工合同》，将嵩口中心幼儿园教学综合楼、教工宿舍楼工程发包给某某建设公司施工。某某建设公司将上述工程转包给***与***，***与***各占股50％，由***负责现场管理。2017年前后，***承包了***在明溪县工程的涂料粉刷工程，后经***介绍，***与***口头约定，承包了嵩口中心幼儿园教学综合楼、教工宿舍楼的涂料粉刷工程。2017年10月，上述工程完成主体工程封顶、室内墙体砌筑、屋面施工及外墙涂料。后因幼儿园标准提高，后续装修部分不再进行施工。2018年1月25日，上述工程通过了竣工验收。后经***要求，***又对教工宿舍楼的涂料粉刷工程进行了施工完善。后***通过微信多次要求***进行结算，但双方至今未结算。 2021年12月20日，***、***共同向某某建设公司出具《承诺函》，承诺已收到某某建设公司支付的上述工程的全部工程款，相关债权债务与某某建设公司无关，由***、***承担全部债权债务（含工人工资等）。 一审法院于2023年４月26日委托福建某某工程造价咨询有限公司对***油漆涂料的施工内容（面积）及相应的造价进行鉴定，***支付了鉴定费13918元，***申请鉴定人员出庭并支付了差旅费用2729元。 一审法院认为，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。关于案涉工程是否拖欠工程款的问题。首先，对案涉工程工程量的认定。***、***与***对工程量各执一词。一审法院已委托第三方机构对案涉工程工程量进行了鉴定，鉴定人员到现场进行了勘测，在充分听取了***与***的意见后，出具了鉴定意见书，鉴定案涉工程量共计23352.51㎡，可作为本案依据。其次，对案涉工程单价的认定。***、***与***对口头约定的单价各执一词，***、***提供的结算单，均是单方出具的，未经过对方认可，无法证明各自主张。***提供的同时期与***的结算单，是由***出具并签字确认，可以证明同时期***承包相同工程的单价。鉴定意见书中的单价（内墙、天棚）明显高于***、***主张的单价，且明显高于同时期***承包相同工程的单价。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，“当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”结合同时期***承包相同工程的单价，可确定案涉工程的单价为：外墙乳胶漆22元，内墙乳胶漆12元，内墙刮腻子第一道4.5元，内墙刮腻子第二道4.5元，天棚乳胶漆12元，天棚刮腻子二道9元。经计算，案涉工程工程款共计259212.64元［其中，教工宿舍楼外墙乳胶漆1722.73㎡＊22元＝37900.06元、内墙乳胶漆4250.71㎡＊12元＝51008.52元、天棚乳胶漆2060.83㎡＊12元＝24729.96元；教学综合楼外墙乳胶漆3188.52㎡＊22元＝70147.44元、内墙刮腻子第一道3716.19㎡＊4.5元＝16722.86元、内墙刮腻子第二道3781.77㎡＊4.5元＝17017.97元、天棚刮腻子二道4631.76㎡＊9元＝41685.84元］。***、***已经支付***工程款285000元，未拖欠工程款。对***要求***、某某建设公司、***支付工程款并支付利息的诉讼请求，一审法院不予支持。关于鉴定费用负担的问题。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。***未能提供证据证明***、***拖欠工程款的事实，经委托第三方鉴定后仍不能证明其主张，鉴定费由***承担。***申请鉴定人员出庭为此支付鉴定人员差旅费用2729元，由***负担。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费2749.1元，由***负担。 二审中，当事人没有提交新证据。***除对一审法院认定“某某建设公司将上述工程转包给***与***，***与***各占股50％，由***负责现场管理”的事实表示不清楚、无法确认外，对一审法院认定的其他事实没有异议。***、***对一审法院认定的事实没有异议。本院认证认为，对于一审法院认定“某某建设公司将上述工程转包给***与***，***与***各占股50％，由***负责现场管理”之事实，***、***予以认可，***虽表示不清楚、无法确认，但又未提出相反证据予以反驳，本院对一审法院认定“某某建设公司将上述工程转包给***与***，***与***各占股50％，由***负责现场管理”之事实予以确认。综上，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，一、关于案涉工程量。***对鉴定意见书中鉴定案涉工程量共计23352.51㎡之事实无异议，而一审法院计算案涉工程工程款共计259212.64元“［其中，教工宿舍楼外墙乳胶漆1722.73㎡＊22元＝37900.06元、内墙乳胶漆4250.71㎡＊12元＝51008.52元、天棚乳胶漆2060.83㎡＊12元＝24729.96元；教学综合楼外墙乳胶漆3188.52㎡＊22元＝70147.44元、内墙刮腻子第一道3716.19㎡＊4.5元＝16722.86元、内墙刮腻子第二道3781.77㎡＊4.5元＝17017.97元、天棚刮腻子二道4631.76㎡＊9元＝41685.84元］”中的工程量之和即为23352.51㎡（1722.73＋4250.71＋2060.83＋3188.52＋3716.19＋3781.77＋4631.76＝23352.51）。因此，***关于教学综合楼外墙乳胶漆并非3188.52㎡而应是5301㎡的主张，本院不予采纳。二、关于案涉工程单价。案涉工程由某某建设公司转包给***、***，***与***各占股50％。而2017年前后，***承包了***在明溪县工程的涂料粉刷工程，且本案工程系经***介绍而由***施工。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条“当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”之规定，一审法院参照***提供的同时期与***的结算单价确定“案涉工程的单价为：外墙乳胶漆22元，内墙乳胶漆12元，内墙刮腻子第一道4.5元，内墙刮腻子第二道4.5元，天棚乳胶漆12元，天棚刮腻子二道9元”并计算出案涉工程工程款共计259212.64元的处理结果合理。由于鉴定意见书中的单价（内墙、天棚）明显高于同时期***承包相似工程的单价，一审法院未采信鉴定意见书的工程造价，并无不当。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。被上诉人某某建设公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼,视为放弃诉讼权利，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2749.1元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年三月二十六日 书记员*** 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十七条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。