福建嘉源建设工程有限公司与福建闽赣汽贸有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

福建省建宁县人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽0430民初1035号 原告：福建嘉源建设工程有限公司，统一社会信用代码91350426666894370U，住所地福建省明溪县城关镇东一路3号锦鸿家园一号楼603。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 委托诉讼代理人：***，福建信得律师事务所律师。 被告：福建闽赣汽贸有限公司，统一社会代码913504305616740565，住所地福建省建宁县濉溪镇******B幢一层。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，福建道南律师事务所律师。 原告福建嘉源建设工程有限公司（以下简称“嘉源公司”）与被告福建闽赣汽贸有限公司（以下简称“闽赣公司”）建设工程施工合同纠纷一案，2018年10月18日福建省三明市中级人民法院受理此案后，于2020年10月9日作出（2018）闽04民初287号民事判决书，闽赣公司不服，向福建省高级人民法院提起上诉，福建省高级人民法院于2021年4月2日作出（2021）闽民终34号民事裁定书，裁定：撤销一审判决，发回重审。2021年6月25日福建省三明市中级人民法院作出（2021）闽04民初217号民事裁定书，裁定：本案移送福建省建宁县人民法院处理。2021年8月9日，本院立案后依法适用普通程序，于2021年11月2日、2021年12月2日、2022年7月15日公开开庭进行了审理，原告嘉源公司委托诉讼代理人***、***、被告闽赣公司的法定代表人***及委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。庭审过程中，闽赣公司坚持要求对案涉工程进行造价鉴定，本院组织双方摇号选定鉴定机构***审工程咨询有限公司，但闽赣公司至今未向鉴定机构交纳鉴定费用。本案现已审理终结。 原告嘉源公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付工程款841.9268万元，支付逾期付款违约金1458.3471万元（暂计至2021年5月30日，请求计至实际还款之日）；2.判令被告返还履约保证金100万元，支付逾期付款违约金35.8875万元（暂计至2021年5月30日，请求计至实际还款之日）；3.判令被告支付财产保全费5000元、财产保全担保费44272.29元；4.确认上述841.9268万元工程款，原告对被告的闽赣汽车城建设工程拍卖或变卖的价款享有优先受偿权；5.判令被告承担本案的诉讼费、鉴定费。上述款项合计2441.088629万元。事实和理由：2012年6月13日，被告将建宁县闽赣汽车城建设工程承包给原告施工，双方签订《福建省房屋建筑和市政基础设施工程施工合同》（以下简称“施工合同”），对双方的权利义务作了约定。2012年5月3日，双方签订《建设工程施工补充合同》（以下简称“施工补充合同”），对工程内容、工期、质量、计价依据等作了补充约定。施工过程因被告严重拖欠进度款，导致多次停工或半停工，给原告造成重大损失。为解决烂尾楼问题，2015年12月18日建宁县政府收购该工程酒店主楼作为电商中心，为办理房产证，酒店主楼、附属楼、地下室作为一期工程于2016年11月29日验收合格；商务综合楼、汽车展厅、汽车美容厅作为二期工程于2018年2月26日验收合格。因被告隐瞒挪用政府收购酒店主楼的资金，导致农民工闹薪，原告无法继续施工准备撤场，经县政府协调，2016年5月16日双方签订《工程款支付协议书》，约定被告应确保在2016年5月16日至2016年10月30日前累计支付工程款2300万元；被告若未能按上述约定履行，被告所欠原告总工程款余款作为基数，月息按1.5%计算，从逾期之日起至工程款余款付清为止。因被告未履行《工程款支付协议书》，2016年12月12日被告向原告出具《***》，承诺被告自愿于2016年12月30日前支付原告工程款1300万元，剩余的工程款（含原告合同约定的5%质量保证金）被告将在收到原告二期工程的工程技术资料之日起30日内付清，若被告未能按上述期限履行付款义务，被告将严格按照双方于2016年5月16日签订的《工程款支付协议书》的相关条款执行，否则，原告有权拒绝提供有关项目工程的所有工程技术资料。因被告仍未履行《工程款支付协议书》，2017年7月30日双方再次签订《工程款支付补充协议》，约定2017年10月30日前被告应再支付足原告前期工程的工程款1000万元（含政府预支付的300万元），否则，被告愿意将酒店附楼房屋产权以2000元/㎡的价格过户到原告指定人的名下，原告有权拒绝提供有关本项目（含二期工程）工程所有任何技术资料。原一审诉讼期间，被告对工程造价申请鉴定，经法院委**建造价公司进行鉴定，工程造价为7247.884万元。诉讼中双方经多次对账，确认被告已付工程款为4844.26万元[5000.26万元（原告制作的闽赣公司支付工程款明细）+89万元（双方对账增加）-245万元（***转回被告）]。双方根据2020年6月18日建宁县人民法院召集被告的系列执行案件债权人会议达成的意见，2020年7月10日签署《***》，确认被告将酒店附楼房产和综合楼的汽车美容厅房产抵债给原告，抵偿工程款1561.6972万元。据此，被告尚欠原告工程款为841.9268万元（7247.884万元-4844.26万元-1561.6972万元）。原告施工的土建工程（含水电）已通过五方责任主体验收，工程质量合格；通风、消防工程、玻璃幕墙外墙干挂工程、室内电梯、总进水进电由被告另行分包，未完成综合验收与原告无关，该工程项下两大主楼已由政府收购作为电商中心、行政服务中心并投入使用，其余房产也投入使用，且已办理产权证。施工合同41.3条约定“履约保证金……待工程完成工作量100万元时一次性返还”，原告认为在被告当时支付的工程中已包含应返还的履约保证金，但原一审未予采纳，现原告请求返还履约保证金，并请求自应还之日起计付逾期付款违约金。施工过程中被告严重、大量拖欠工程款，造成工程停工10个月，半停工9个月，造成原告的管理人员工资增加、各施工班组务工补差、临时设施、租赁设备超期补贴、垫资款、材料款利息增加等巨额损失，被告应按施工合同及工程款支付协议的约定支付逾期付款违约金。故原告根据民事诉讼法第一百一十九条规定提起诉讼。 被告闽赣公司辩称，一、原告主张被告支付工程款841.9268万元，缺乏事实和法律依据。(一)原告主张案涉工程造价为7247.884万元缺乏事实依据。案涉工程议定的合同价款金额为6650万元，此后，经双方同意，被告将通风、消防工程，所有玻璃幕墙、外墙干挂工程等从合同中分离出来，另行发包给其他人施工，按理工程造价要减少，而原告在工程项目根本未完工的情况下，就作出工程结算，主张工程造价为9598.5047万元，存在明显的虚高计价的问题。现原告主张案涉工程造价为7247.884万元，是按照原一审（三明市中级人民法院）诉讼委托***建工程造价咨询有限责任公司的鉴定报告主张的。该鉴定报告违反《建设工程造价鉴定规范》（下称鉴定规范）规定的鉴定程序，其鉴定意见违反了当事人合同约定，鉴定依据未经当事人质证和法庭认可。本案作为发回重审的案件，应当依法对本案的工程造价进行重新鉴定。具体理由如下:1.违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十六条规定。鉴定机构提交的鉴定报告，文件名称不规范，缺少必要的内容。鉴定报告对鉴定的实施过程和科学依据(包括鉴定程序、所用技术方法、标准和规范等)没有写明，对鉴定意见中需要解释的内容没有在附注中作出说明,缺少必要的鉴定声明或***等等，比如未在《鉴定人员组成通知书》中载明回避声明和公正承诺，该***是人民法院对鉴定人出具的鉴定书合法性审查的重要内容。缺少该法定内容，鉴定书就无效。2.违反了鉴定规范第3.4.3条、第3.4.4条规定。本案鉴定项目属于争议标的较大的鉴定项目，本应成立由三名及以上鉴定人组成的鉴定项目组，而从鉴定报告签名情况看鉴定经办人员只有***一人签名，另一人**是作为复核人签名。鉴定机构对鉴定组织并未在鉴定书中进行补正。3.鉴定报告对带液压镐挖掘机破碎松石、次坚石、***执行定额按《关于颁发〈风镐破碎石方〉等补充定额的通知》闽建筑［(2012)39号］文件计价违反合同约定，违反了鉴定规范第5.1.2条规定关于“鉴定人应根据合同约定的计价原则和方法进行鉴定”的规定。本案双方当事人签订的施工补充合同4条对工程计价依据有明确约定，不存在没有约定和约定不明的问题。而闽建筑(2012)39号文件明确规定，《风镐破碎石方》等补充定额自2013年1月1日起施行,并不在合同约定的计价依据范围。本案对带液压镐挖掘机破碎松石、次坚石、***项目计价，并不属于“当事人因工程变更导致工程量数量变化，要求调整综合单价发生争议的;或对新增工程项目组价发生争议的”的情形，也不属于合同中没有约定的情形，不符合适用鉴定规范第5.6.1条第3项规定的条件;并且按照规定,即使合同中没有约定的,也应当提请法院决定并按其决定进行鉴定。鉴定机构所谓“该定额工作内容仅为破碎工作，并无开挖工作”“实际施工内容应为破碎石方并开挖石方”的说法与事实不符。鉴定报告对石方开挖工作已套用4010292定额计算挖掘机挖石渣每立方米13.02元计价，又怎么会无开挖工作。鉴定机构违反合同约定的计价定额，未经法定程序，擅自参考《风镐破碎石方》等补充定额进行组价完全是错误的。4.鉴定报告对人工费按闽建筑函(2013)92号文件计价调整人工费违反合同约定和文件规定。本案《建设工程施工合同补充协议》第4条明确约定，工程计价依据按闽建筑(2007)15号文等在2012年5月1日之前相关行业有关规定执行。根据该约定《福建省住房和城乡建设厅关于调整建设工程人工预算单价的通知》［闽建筑(2010)43号]和《福建省住房和城乡建设厅关于执行闽建筑(2011)37号文人工预算单价的补充通知》的规定属于本案工程计价依据，根据该规定，闽建筑(2011)37号文发布的人工预算单价与闽建筑(2007)15号文发布的人工预算单价差额部分只计取税金，不计取其他各项费用。虽然2016年5月16日《工程款支付协议》第一条约定本项目工程人工费统一按闽建筑函(2013)92号调整(相对时间调整结算)，但2018年4月24日双方又签署了《关于建宁闽赣汽车城项目工程总结算审核相关意见》，约定钢筋、水泥按2012年4月份信息价结算，人工费不做调整。本案结算对钢筋、水泥已按2012年4月份信息价结算，按照双方最后约定，人工费应当不做调整。本案合同对人工费的计价标准是有约定并且约定是明确的。本案工程施工合同的签订时间为2012年6月13日,并不适用闽建筑函(2013)92号文件规定调整人工费。即使认为是否执行相关文件存在争议，鉴定机构也应当提请法院决定并按其决定进行鉴定。鉴定机构所谓按各时间段分开计取人工费的做法既违反了合同约定，也违反了鉴定规范第5.6.3条规定的法定鉴定程序。5.鉴定报告对安全文明施工取费按闽建筑(2012)9号计取，违反了合同约定和文件规定。本案《建设工程施工合同补充协议》第4条明确约定，工程计价依据按闽建筑(2007)4号文等在2012年5月1日之前相关行业有关规定执行。闽建筑(2012)9号文件并没有超越当事人合同约定强制执行的效力。鉴定机构缺乏当事人约定优于政府文件规定的民事法律意识，其做法违反了合同约定和文件规定，也违反了鉴定规范第5.3.1条关于鉴定人应根据合同约定进行鉴定的规定。6.鉴定报告对施工电梯和塔吊使用费将安装和拆卸时间当作使用时间计价，缺乏计价依据和签证依据。鉴定规范第5.9.1条规定:“当事人因工程签证费用而发生争议，鉴定人应按以下规定进行鉴定:1.签证明确了人工、材料、机械台班数量及其价格的，按签证的数量和价格计算;……3.签证只有材料和机械台班用量没有价格的，其材料和台班价格按照鉴定项目相应工程材料和台班价格计算……”。原告提交的相关工程现场签证单，请求确认的内容只有人货梯和塔吊的安装日期和拆除日期，并没有该垂直运输机械的实际使用时间签证内容，被告及监理单位也只是在相应栏目签名**,并没有另外签署垂直运输机械的实际使用时间的签证内容，更没有改变合同约定计价依据另行确定垂直运输机械的实际使用时间的意思表示内容。原告提供的签证单中，126号汽车展厅项目塔吊使用时限的工程现场签证单根本就没有被告项目负责人的签名也没有被告**确认。相关签证单并无机械台班数量及其价格的签证内容，不存在按签证的数量和价格计算的事实基础。根据常理，垂直运输施工机械从安装到拆卸，肯定是有闲置期间的，不可能从安装到拆卸一直使用，按定额工期扣除垂直运输施工机械的停滞费是科学的，也是合理的。鉴定规范第5.7.2条规定:当事人对鉴定项目工期有争议的，鉴定人应按以下规定进行鉴定:1.合同中明确约定了工期的，以合同约定工期进行鉴定;2.合同对工期约定不明或没有约定的，鉴定人应按工程所在地相关专业工程建设主管部门的规定或国家相关工程工期定额进行鉴定。由于施工合同约定了工期，并约定按相关定额等文件作为计价依据，不存在定额工期仅无资料指向的客观事实。本案定额工期并非仅为参考工期，而是当事人约定应当执行的计价标准。就算是参考工期，鉴定机构也应当按照鉴定规范给予参考计算，而不能不予考虑。垂直运输机械实际费用不仅有租赁费，还是操作人员工资和电费等组成。鉴定机构认为垂直运输机械实际费用为租赁费，就应当由原告提供支付租赁费的凭证来客观计价。鉴定机构通过认定“本项目停工延期由发包人原因造成”确认被告应当对垂直运输机具拆除前的全部期间支付机械台班费用，该认定缺乏事实依据，违反了鉴定规范6.1.3条关于“鉴定意见书不得载有对案件性质和当事人责任进行认定的内容”的规定。7.鉴定报告对自卸汽车运石碴、运土和运垃圾项目按8t运距8km和5km以内计价缺乏依据。鉴定机构依据的所谓“2019年10月9日提供的证据”只是原告单方面以手机照片方式提交给鉴定机构的一份其所属施工人员证明，该证据只是原告的单方意见，不具备证据的合法形式且未经法定程序质证确定，不能作为计价依据。鉴定规范第4.3.3条规定:“鉴定机构应及时将收到的证据移交委托人，并提请委托人组织质证并确认证据的证明力。”本案工程自卸汽车运石碴和运土以及运垃圾运距和载重无签证确认，根本没有计价的依据。实际上本案工程开挖的基础为岩石层，被告原股东管永坤、***爆破石材出卖，碎石也在破碎加工后作为砂石料出卖，不可能让施工单位运走;并且当时工地处于偏僻郊区，工地处于低于道路的旁边，隔壁的汽车检测中心工地还要花钱请人回填，根本就不存在土石方外运的工程量;就算有土方石渣和建筑垃圾也是就近处理，按载重15t运附近堆放就可以，运距最多几百米应当按1km运距计算。鉴定机构认为被告提出运距按1km计算没有依据，更是混淆了举证责任分配的原则，原告认为要按5km计算运距，应当由其提供相关签证依据，如果不能提供，就不应当计算渣土外运，或者只能按最近的运距计算。8.鉴定报告对签证议价计取相关费用，并设签证不下浮计价项目，不符合工程结算的常规做法，也不符合施工合同约定。从工程造价基本概念看，按定额计算直接费可以计取间接费，而签证议价为最终价格，不存在再计取间接费的问题。本案施工合同未约定对签证议价部分计价可另行计取相关费用，鉴定结论对签证议价部分计价计取相关费用缺乏依据。鉴定机构认定签证价格在签证中已明确表示为市场询价或为综合单价没有事实依据，其所为应计取相应的措施费、规费、税金也没有任何规范依据。9.鉴定报告对外墙面工程计算2层粉刷缺乏签证依据，且与实际施工情况不符。鉴定机构回复:“本次鉴定报告经双方协调粉刷厚度按30mm厚计取，调整造价为66026元。”该回复意见仅就其与原告协商同意将外墙粉刷增厚(做二次粉刷)厚度40mm厚调整为30mm厚（并没有解决重复计算一道粉刷厚度20mm的问题，外墙粉刷厚度应按20mm厚计取，而不是按30mm厚计取。10.鉴定报告对计算地下室人工原土夯实费用、履带式单斗挖掘机进出场费、混凝土搅拌站进出场费，与实际施工情况不符，缺乏签证依据。尤其是其中的所谓混凝土搅拌站进出场费，工地实际从未建混凝土搅拌站，建宁县实行商品混凝土市场规则，也不允许工程项目自建混凝土搅拌站，鉴定机构在没有任何签证的情况下计算该费用，毫无事实依据。根据鉴定规范的规定，工程造价鉴定计价应当有合同约定或签证确定的计价依据，同时应当贯彻实事求是的原则，即使有签证确认而未实际施工，也应当应按实际完成的工程数量计算工程造价;对于双方对是否按实际完成的工程数量有争议的问题，应当通过现场勘查等程序确认后才能计价。鉴定规范并没有授予鉴定机构脱离合同约定或签证确定计价依据且脱离规定鉴定程序的自由裁量权，其超越职权违反鉴定程序的裁量计价不具有合法性。11.鉴定报告对计算附楼外墙保温加算水泥砂浆基层，对美容厅及展厅未实际施工的外墙内保温计价，与实际施工情况不符，且缺乏合法的现场勘查依据。鉴定机构依据所谓“2019年9月17日汽车城现场勘查确认事项”作出该鉴定，并无被告法定代表人和委托代理人签名认可，代表被告在文件上签名的只有***签署“以图片为准”的意见，并没有确认附楼外墙内保温外做了20mm厚1:2水泥砂浆基层(砖墙面)，也没有确认展厅有做保温层。鉴定机构的鉴定意见实际上是对原告结算的审核认可，对保温层与墙面水泥砂浆层存在重复计算的问题。12.鉴定报告将未经被告**确认的签证单作为鉴定计价依据错误。对于工程签证，监理单位及代表签字**并不能取代建设单位的签名**确认。鉴定机构对于被告提出其以签证下浮项目计算脚手架费用222296.92元，未注明计价的签证依据的问题没有进行答复。13.鉴定报告对电气部分的计价，缺乏实际竣工图与现场勘查依据，并且未经双方询价后确定，违反了施工合同的约定。案涉工程的电气部分在原告起诉后未实际施工，故原告无法提供完整的实际竣工图纸供被告现场核对。在之前的原一审诉讼过程中，经法院协调，被告同意原告继续完成施工，在鉴定过程中，被告聘请的工程造价专业人员在现场核对电气设备、配电箱、电线、电缆等实际施工情况时，受到原告方人员的殴打威胁，导致被告无法完成实际施工情况核对，而鉴定机构又没有依照鉴定程序进行现场勘查确定电气安装工程量。根据本案《建设工程施工合同》专用条款第28条规定，承包人提供的材料设备应经发包人确定规格、品牌、质量等级要求，并应按照发包人要求提前15天向发包人提供样品、有关资料和采购计划，经发包人书面确认后，方可采购进场;工程所用的建筑安装等材料到货时，应由发包人及承包人双方及监理人员验收并提供有关产品合格证明以供核对。根据《建设工程施工合同补充协议》第5条约定，“工程材料预算套用2012年4月《三明工程造价》信息价建宁部分，信息价没有的单价经双方询价后确定”。本案电气设备、配电箱、电线、电缆未明确品牌及价格，三明市及建宁县信息价没有该电气配电箱及电线电缆价格，鉴定机构在未经双方询价后确定的情况下，对原告单方提供结算定额单价全部认同计价。而根据被告方询价“三红”“飞洲”牌电线电缆主材与鉴定计价差额达114.226085万元，水电工程(地下室部分)电线电缆主材询价计价与鉴定计价相差达260.185557万元，主材询价与鉴定计价差额共计374.411642万元。该部分鉴定计价，既缺乏实际竣工图与现场勘查依据，又违反了施工合同的约定，不符合鉴定规范的规定，成为本案造价鉴定的重大争议。为此，三明市中级人民法院作出的(2018)闽04民初287号民事判决也对地下室施工电缆造价333.0167万元不予认定。14.被告曾在2013年7月8日向原告发出通知，要求附楼部分一至四层内墙均不砌，只砌外墙及楼梯间、电梯间等公共部分;酒店主楼一至四层内墙均不砌,卫生间反口不做。该部分墙体的实际施工情况也没有做;但鉴定报告第3项有计算附楼部分一至四层内墙190mm厚多孔砖墙(内墙)466.792立方米，第41项有计算酒店主楼一至四层190mm厚多孔砖墙(内墙)1288.959立方米。该部分的鉴定意见与客观实际情况不符。应当重新鉴定核减该内墙砌体、粉刷、过梁、拉结钢筋及植筋、卫生间反口圈梁等造价费用。由于本案原审工程造价鉴定报告中存在的上述问题，不论在形式和内容上均违反国家规定的建设工程造价鉴定程序，未遵从施工合同约定的计价依据鉴定计价，计价内容不客观公正的问题。对于这些存在的问题，被告在原审诉讼中曾提出有理有据的书面质证意见，但鉴定机构对于申请人提出的问题，既不进行有理有据的针对性的答复，也拒绝通过补正、补充鉴定进行纠正。其行为严重损害了被告的合法权益，也影响了人民法院对案件的公正审理。本案作为被发回重审后重新立案审理的案件，应当对争议的案件事实重新审理，对工程造价争议部分进行重新鉴定。(二)原告主张已支付工程金额仅为6405.9572万元与事实不符。1.除了以房屋抵偿工程款的1561.6972万元以外，被告支付原告的工程款不是4884.26万元，而是5129.26万元。原告主张的已支付工程款金额，扣除了2014年3月26日支付原告工程款275万元中的245万元，该工程款支付后原告向被告出具了收到该笔工程款的收款收据。原告以收到该工程款后，又将其中245万元支付给被告股东***账户245万元为理由，要求扣除该245万元工程款缺乏事实和法律依据。被告支付工程款给原告，与原告借款给***用于履行出资义务是两个不同的法律关系。2.原告对综合楼铝合金安装窗框后以玻璃涨价为由，长期拖延不安装玻璃。原告为了工程顺利完工促成政府收购综合楼，出资52万元采购并雇请工人完成玻璃安装。为此被告通过经贸局代付玻璃厂及安装工人工资40万元，另支付玻璃采购定金7万元，支付玻璃搬运装卸工资1.2万元，玻璃安装工资尾款3.8万元。原告只认可经贸局代付的40万元，对其余12万元不认可，违反了诚信原则。3.原告实际施工人***在2019年7月将被告抵工程款的闽赣汽车城美容厅10-12号店面自行以220.8万元的价格出售给***。并从2019年7月12日、2020年1月20日和2020年1月21日三次收取***房价款45万元。4.原告实际施工人***在2017年8月将协议抵债房屋范围以外的闽赣汽车城东面114、115号店铺，用于抵付油漆、防水等分包工程款73万元。5.原告实际施工人***在2018年3月28日将协议抵偿工程款房屋范围以外的闽赣汽车城负一层编号为116号的87平方米沿街店面以每平方米7000元的价格出售给***。并从2018年4月6日和8月25日分二次收取房价款17万元。(三)案涉工程目前尚未通过综合验收，原告主张支付尚欠工程结算款的条件尚不具备。1.根据双方当事人签订的施工补充合同第10条的约定，工程进度款每月按单体工程进度支付70%进度款，其余部分待项目竣工验收后支付至工程总造价下浮后的90%，工程结算审计后支付至工程造价的95%，余款5%作为工程保修金，保修***工验收合格满一年后15日内一次性付清；地下室负二层不支付进度款，由承包人垫资，建好后按补充条款支付。2012年10月至2015年1月，被告每月都有按照原告报送的完成工程量审核支付工程进度款，不存在拖欠工程款的问题。但在2015年之后，原告得知被告与建宁县政府协商出售部分在建工程，就开始不报送工程进度，长期停止施工，并以被告拖欠其工程款为由组织人员群体信访，虚构工程价款总额，迫使被告与其签订不实的工程款支付协议及补充协议，以便其从政府买房款中多收工程款。本案工程至今尚未完工，也未完成综合验收手续。被告在起诉前支付给原告的工程款金额，即使不计算约定以房产抵债的1561.9672万元以及其他被原告出售、出租的费用，仅实际支付的现金就达5138.26万元，即使按照原一审判决确定的案涉工程实际总造价6914.8673万元计算，就已达到工程实际总造价的74.31%。被告已经超出合同约定的金额支付原告工程进度款。2.案涉工程并不存在一期、二期工程之分，建设工程项目是否分期，应当根据项目立项文件及设计施工文件确定。本案“闽赣汽车城项目”按分期施工验收缺乏事实和法律依据，按建设行政管理部门的要求是以整体项目完成综合竣工验收的。所谓《工程款支付协议》《工程款支付补充协议》所谓一期、二期工程的说法是为了配合政府收购在建工程并解决工程款支付问题而虚构的。原告提交的所谓竣工验收文件没有填写日期，《竣工验收组织实施情况》也是空白未填写的状态。所谓竣工验收与本案工程尚未实际完工并办理竣工验收的客观事实不符，本案建设工程在尚未办理综合竣工验收手续，即使还有工程尾款，也不具备支付剩余工程款的条件。福建省高级人民法院(2021)闽民初34号民事裁定已经认定，根据施工合同第26.1条“工程竣工综合验收合格后付至90%”的约定，闽赣公司应待整个工程综合验收合格后向嘉源公司支付90%工程款，而根据查明的事实，有部分工程嘉源公司系在诉讼过程中施工的，且案涉工程目前尚未通过综合验收，因此闽赣公司支付尚欠工程结算款的条件尚不具备。该生效判决的认定，对本案裁判具有约束力。 二、原告关于逾期付款违约金的诉讼请求缺乏事实和法律依据，依法不应给予支持。(一)如前所述，由于案涉工程目前尚未通过综合验收）原告主张支付尚欠工程结算款的条件尚不具备。(二)原告提交的《工程款支付协议书》《工程款支付补充协议》及《***》是被告为配合原告向县政府讨要在建工程转让款用于支付工程款而签订的，协议书中被告拖欠原告工程款的文字表述，目的是有利于要求县政府尽快支付在建工程转让款，《工程款支付协议》明确表明:工程造价应“以工程最终决算总价为准”，被告出具的《***》也明确说明“最终工程总造价以工程决算审核后的数量为准”。《工程款支付协议》及相关《***》中“预测项目工程总造价8200万元”或“工程造价暂按9000万元计”只是被告为配合原告向县政府要款而虚高的工程造价，并不能改变被告不存在逾期支付工程款的事实。福建省高级人民法院(2021)闽民初34号民事裁定已经认定“《工程款支付协议》所预估的工程造价严重背离嘉源公司实际完成的工程造价”。《工程款支付协议》及相关***是以预估工程造价8200万元、9000万元的基础上签订的，由于该协议签订的基础事实不存在，根据法律逻辑和常理，相关工程款支付协议约定逾期付款违约金也因为假定的基础事实被推翻而不具备履行效力。(三)2014年3月22日，作为案涉建设工程项目10%股份拥有人的被告方股东***与作为案涉建设工程承建人的原告项目经理***签订了一份《资金垫付协议》，约定***作为被告的新股东，除投资80万元外，其余按10%股份出资的工程款份额由***作为本案建设工程承建人替***垫付，若因***未及时代垫资金而给***造成的一切损失，由***承担。2016年1月16日，被告与***及***三方又签订《协议书》约定:***在承建工程项目中按其与***签订的《资金垫付协议》为***垫付的资金，被告认可作为***对公司汽贸城项目享有10%股权的后续投资金额;***在承建工程项目中按协议为***垫付的资金，由***负责向***承担债务清偿责任，被告则不承担还款义务;***应按《资金垫付协议》履行为***垫付资金的义务，如有违约影响工程进度和影响***投资收益和股权分配，则应向被告和***承担违约责任。按照该协议约定，***作为本案工程的承建人，其承诺对***应付的10%股份出资的工程款份额，在***出资80万元的金额外，全部由***为***垫资。如果按照原告主张的工程造价7247.884万元计算，***应付10%份额的工程款为724.7884万元，扣除***应付的80万元外，应垫付工程款出资金额为644.7884万元，该部分工程款应由***垫付，不存在被告欠工程款的事实。《资金垫付协议》及三方《协议书》约定的事项并非***与***之间的个人事务而是涉及本案建设工程项目工程款支付的重要合同。***是原告的项目经理，并且是案涉建设工程项目的实际施工人，是代表原告履行建设工程施工合同的当事人，***在《资金垫付协议》中明确其身份是“福建闽赣汽贸城项目承建人”。在本案建设工程施工合同的履行中，被告的工程款大部分直接支付给***及其妻***个人，以房屋抵偿工程款的协议约定，房屋也是直接抵偿给***个人。在本案诉讼中***也只是以原告的名义起诉，与原告实际发生争议的当事人就是***。三方《协议书》第三条明确约定***违约未垫付该工程款，则应当对被告承担违约责任。故本案即使存在欠付工程款情形，也应当由***在约定垫付资金范围内承担责任。(四)案涉工程《福建省房屋建筑和市政基础设施工程施工合同》第一部分协议书第三条约定，合同工期的开工日期为2012年6月20日，竣工日期为2014年6月20日，合同工期总日历天数为720个日历天。合同第二部分通用条款第14.2条约定:因承包人原因不能按照协议书约定的日期或工程师通用顺延的工期竣工，承包人承担违约责任。”该合同第三部分专用条款第35.2条第(1)项规定:“本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任:工期每延误一天按工程总造价的万分之五罚款承担违约责任”。《建设工程施工补充协议》第2条也约定:“工期按720日执行。乙方逾期完工，每逾期一日按总造价的万分之五支付违约金给甲方。”双方于2017年7月30日签订的《工程款支付补充协议》第三条又约定:原告收到被告支付的200万元款后2个月内，应保证二期工程总体完工，若原告在2个月内不能完成项目扫尾工作，被告有权拒绝支付后续扫尾款(共计500万元)。被告于2017年8月25日向原告支付了约定工程款200万元，而原告在收款后根本没有在2个月内完成工程项目扫尾工作。案涉建设工程项目在被告足额支付工程款的情况下，之前就已严重超工期，撇开其他应当完成而没有完成的项目，仅承包范围内的水电安装施工任务，原告至今未完成施工。在原一审诉讼中，经过法院协调,被告虽然同意原告继续完成施工，但原告至今没有完成该施工任务，其工期违约是本案不争的事实。原告关于工期逾期的原因是被告拖欠其工程款的主张不能成立。被告按约定支付了原告工程进度款，原告实际施工人承诺为被告股东***垫资而不能实际履行垫资义务，被告支付给原告的工程款被原告实际施工人挪用支付给***，以及被告变卖在建工程支付原告工程款，并在原告高估造价的情形下将房屋抵偿给原告支付工程款等事实，均可以证明不存在因被告拖欠工程款导致原告停工的事实。撇开合同约定的工期720天工期，原告《工程款支付补充协议》中关于收到被告支付的200万元款后2个月内保证工程总体完工的承诺也不能履行。根据合同的约定和相关法律规定，在原告工期违约的情况下，被告依法享有履行抗辩权，有权拒绝支付工程款。(五)为了解决案涉工程款支付问题，被告与原告曾在建宁县政府2018年10月19日召开的协调会上达成以闽赣汽车城项目酒店附属楼和商务综合楼汽车美容厅房产抵押给原告作为工程款支付的协议，同时将抵债房产交付给实际施工人***及其亲属***占有处置。为解决抵偿工程款房屋的变现问题并合理降低费用负担，被告自愿协助原告按一手房交易委托中介机构出售该房屋，于2019年4月15日出具委托书给建宁县北辰房地产营销策划有限公司，委托该中介机构替***出售房屋。从2019年4月19日起，***、***就将抵偿工程款的房屋通过委托中介机构出售他人，仅出售给***一户6间店面房，就收取房价款1579220元。***还在2019年7月将闽赣汽车城美容厅10-12号店面自行以220.8万元的价格出售给***，并从2019年7月12日起收取***房价款45万元。在2020年6月18日由建宁县人民法院召集的执行案件债权人会议上，双方再次确认双方房屋抵债协议，并于2020年7月10日在建宁县人民法院签订书面***，确认被告将酒店附属楼房产和商务综合楼的汽车美容厅房产抵债给原告抵债款为1561.9672万元。双方并于2021年7月20日签订协议，再次确认双方自2018年10月19日达成房屋抵付工程款，当时就已经将抵债房产交付原告授权人员处置，出售和出租的事实。该1561.9672万元的工程款，应当认定在2018年10月19日通过房屋抵偿支付。不应当计算2020年7月10日之前的所谓逾期付款违约金。(六)在案涉建设工程施工合同的履行过程中，被告曾于2014年3月26日支付原告工程款275万元，原告向被告出具了收到该笔工程款的收款收据。2020年4月20日，被告因部分房产转让给建宁县国有资产投资有限公司需要办理过户手续，而被告的房产又全部被原告因本案保全查封，***以其曾为被告方股东***垫付工程款出资245万元为由，要求被告将该275万元中扣减245万元不计入工程款，否则拒绝配合办理已售房产过户手续，不同意解除对该房产的保全查封。本来被告支付工程款与原告将收取的款项支付给***作为股东垫付投资款属于不同的法律关系，不应当在已付工程款中扣除。但***坚持不扣除该245万元，就不配合解除房产查封，让被告与国投公司的房地产交易无法完成。为了顾全大局，被告在***胁迫下同意，违背真实意思表示，向原一审法院出具书面证明，同意将245万元作为非工程款处理。该证明同时写明“在判决福建嘉源建设工程有限公司实际工程款时，***同意对该245万元部分不予计算利息、违约金”。该证明文件原件已由原告作为对其有利的证据提交原一审法院，即使该虚假证明尚未经法定程序撤销，在扣除该245万元工程款的同时，也应当按照文件内容对该245万元按已支付款项不计算逾期付款违约金。 三、原告关于返还履约保证金并支付逾期付款违约金的诉讼请求缺乏事实和法律依据。案涉《建设工程施工补充协议》第8条虽然约定，履约保证金100万元“待工程完成工作量200万元时，甲方一次性无息返还给乙方”，但原告在工程完成工作量200万元时并未要求被告返还该保证金，而是同意在工程竣工验收后再无息返还。现在工程竣工验收尚未完成，尚不具备返还保证金的条件。原告在原来的诉讼中也是主张工程完工后应当返还保证金，现在又请求在工程完成工作量100万元时返还。按照原告现在主张应返还保证金的时间，其诉讼请求已经超过法定诉讼时效，应当依法不予支持。原告请求支付逾期付款违约金的起算具体时间和计算标准不明，其起诉缺乏相应的事实和法律依据。 四、原告主张对闽赣汽车城建设工程拍卖或变卖的价款享有优先受偿权的诉讼请求缺乏事实和法律依据。(一)被告已支付原告的工程款，实际超出原一审认定的6445.9572万元，该款项多数是通过出卖闽赣汽车城在建工程价款以及通过以闽赣汽车城房屋抵债的方式支付的。被告实际上在本案诉讼前就已经实现了建设工程价款优先受偿权。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”。根据该规定，承包人享有建设工程价款优先受偿权的范围，仅限于人工费和材料费等施工实际支出的费用。预期利润部分作为预期收益，不属于该条规定的“实际支出的费用”**，不应当获得建设工程优先权的保护。同时，鉴于《中华人民共和国合同法》第二百八十六条优先保护建筑工人的生存权和建筑行业的健康发展的立法宗旨，案涉工程的民工工资均在当地政府和法院协调下解决，承包人的预期利润作为商业利润的一种，与发包人的其他债权人的利润在性质上并无区别，赋予预期利润以优先受偿权，对发包人的其他债权人显属不公，承包人的预期利润不属于建设工程优先权所涵盖的工程款债权范围。被告支付的工程款已超过原告的“实际支出的费用”的范围。被告认为已不欠原告工程款，即使最后认定尚有小部分工程尾款要支付，也属于原告实际支出费用以外的预期利润，依法不应当给予建设工程价款优先受偿权保护。(二)《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”按照原告主张，案涉工程分为两期。所谓第一期工程由酒店主楼、附属楼、地下室组成，在2016年11月29日竣工验收合格；所谓第二期工程包括商务综合楼、汽车展厅、汽车美容厅，在2018年2月26日竣工验收合格。被告并不认可原告所谓工程分二期并已竣工验收合格的主张。退一步说，如果原告的上述主张成立，原告通过起诉要求行使优先权的期限，早已超过法律规定的六个月期限。即使不考虑建设工程价款优先受偿权仅限于实际支出的费用范围的问题，原告对闽赣汽车城要求享有建设工程优先受偿权诉讼请求也应当依法不予支持。 五、本案诉讼费及鉴定费应当由原告负担。由于原告诉讼请求缺乏事实和法律依据，其诉讼请求应当依法驳回，本案诉讼费及鉴定***应当由原告负担。原告有关财产保全费的金额中包含向保险公司支付的44272.29元，该诉讼请求明显缺乏事实和法律依据。原一审诉讼由法院委托***建工程造价咨询有限责任公司对本案建设工程造价进行司法鉴定，要求原告预交鉴定费36万元。鉴定机构已于2020年8月12日开具鉴定费增值税发票给被告。在原一审诉讼中，被告虽自行与鉴定机构协商并承诺支付鉴定费，该协商和承诺只涉及鉴定费由被告负责预交的问题，作为诉讼费用的组成部分，该鉴定费的最终负担，应当由人民法院在裁判中确定。鉴于该鉴定意见虽然存在重大瑕疵需要重新鉴定，但即使根据该鉴定意见，也可以证明原告主张的工程造价严重背离实际完成的工程造价。故该鉴定***应当由原告负担。 闽赣公司提出反诉请求：判令嘉源公司支付闽赣公司工期逾期违约金2000万元。事实和理由:2012年6月13日，闽赣公司与嘉源公司签订施工合同，约定由闽赣公司将“建宁县闽赣汽车城”建设工程项目，以6650万元价款发包给嘉源公司承包施工。第一部分协议书第三条约定：开工日期为2012年6月20日、竣工日期为2014年6月20日、合同工期总日历天数为720个日历天。合同第二部分通用条款第14.2条约定:因承包人原因不能按照协议书约定的日期或工程师通用顺延的工期竣工，承包人承担违约责任。”该合同第三部分专用条款第35.2条第(1)项规定:“本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任:工期每延误一天按工程总造价的万分之五罚款承担违约责任”。双方于2012年5月3日签订的《建设工程施工补充协议》第2条也约定:“工期按720日执行。乙方逾期完工，每逾期一日按总造价的万分之五支付违约金给甲方。”合同签订后，嘉源公司按期进场施工闽赣公司每月按完成工程量支付其工程进度款。2017年7月30日，闽赣公司与嘉源公司在工期严重逾期的情况下签订《工程款支付补充协议》，该协议第三条又约定:嘉源公司收到闽赣公司支付的200万元款后2个月内，应保证二期工程总体完工，***公司在2个月内不能完成项目扫尾工作，闽赣公司有权拒绝支付后续扫尾款(共计500万元)。闽赣公司于2017年8月25日向嘉源公司支付了约定工程款200万元后，嘉源公司未能在2个月内不能完成工程项目扫尾工作。2012年10月至2015年1月，闽赣公司每月都有按照嘉源公司报送的完成工程量审核支付工程进度款，不存在拖欠工程款的问题。但在2015年之后，嘉源公司得知闽赣公司与建宁县政府协商出售部分在建工程，就开始不报送工程进度，长期停止施工，并以嘉源公司拖欠其工程款为由组织人员群体信访，虚构工程价款总额，迫使闽赣公司与其签订不实的工程款支付协议及补充协议，以便其从政府买房款中多收工程款。案涉建设工程项目在闽赣公司足额支付工程进度款的情况下严重超期，撇开其他应当完成而没有完成的项目，仅承包范围内的水电安装施工任务，嘉源公司至今未完成施工。在之前的建设工程施工合同纠纷诉讼中，闽赣公司经过法院协调，曾同意嘉源公司继续完成施工，***公司至今未完成相关施工任务。嘉源公司在本诉中主张，案涉工程分为两期，第一期工程由酒店主楼附属楼、地下室组成，在2016年11月29日竣工验收合格;第二期工程包括商务综合楼、汽车展厅、汽车美容厅，在2018年2月26日竣工验收合格。事实上所谓一期、二期工程的说法是为了配合政府收购在建工程并解决工程款支付问题而虚构的。案涉工程从立项到设计以及施工合同约定的建设项目及工期均无一期、二期工程之说。嘉源公司提交的所谓竣工验收文件没有填写日期，《竣工验收组织实施情况》也是空白未填写的状态。所谓竣工验收与本案工程尚未实际完工并办理竣工验收的客观事实不符，本案建设工程现在尚未办理综合竣工验收手续。福建省高级人民法院(2021）闽民初34号民事裁定已经认定，闽赣公司应待整个工程综合验收合格后向嘉源公司支付90%工程款，而根据查明的事实，有部分工程嘉源公司系在诉讼过程中施工的，且案涉工程目前尚未通过综合验收，因此闽赣公司支付尚欠工程结算款的条件尚不具备。嘉源公司在之前的诉讼中主张导致工期逾期的原因是闽赣公司拖欠其工程款造成的。所谓闽赣公司拖欠其工程款的依据,只是双方签订的《工程款支付协议》及相关***。实际上，上述合同文件是闽赣公司为配合嘉源公司向县政府讨要在建工程转让款用于支付工程款而签订的，协议书中闽赣公司拖欠嘉源公司工程款的文字表述并不客观真实，目的是有利于要求县政府尽快支付在建工程转让款。《工程款支付协议》所谓拖欠工程款的内容，是“预测项目工程总造价8200万元”或“工程造价暂按9000万元计”的前提下得出的结论。该预估工程造价是明显虚高的。《工程款支付协议》明确表明:工程造价应“以工程最终决算总价为准”;闽赣公司出具的《***》也明确说明，“最终工程总造价以工程决算审核后的数量为准”。福建省高级人民法院(2021)闽民初34号民事裁定已经认定，“《工程款支付协议》所预估的工程造价严重背离嘉源公司实际完成的工程造价”。由于该协议签订的基础事实不存在，故所谓闽赣公司拖欠工程款的事实也不能成立。并且福建省高级人民法院(2021)闽民初34号民事裁定已经认定案涉工程目前尚未通过综合验收，闽赣公司支付尚欠工程结算款的条件尚不具备，根据该生效裁判，不存在闽赣公司拖欠嘉源公司工程款导致停工的事实。如果是案涉工程工期逾期的原因存在资金不足的问题，也是嘉源公司不能履行约定垫资义务以及将工程进度款挪用所致，属***公司自身过错。案涉工程至今尚未完工，工期严重逾期，违约金数额巨大。即使按照案涉工程《福建省房屋建筑和市政基础设施工程施工合同》约定的合同总价款6650万元计算，嘉源公司每日就要支付违约金3.325万元。即使按照嘉源公司主张的所谓第二期工程2018年2月26日竣工验收合格计算，工期逾期就达1342天，违约金数额达4462.15万元。为减轻嘉源公司负担，闽赣公司现仅主张***公司支付违约金2000万元。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条的规定提出反诉，恳请依法公正审理。 嘉源公司对闽赣公司的反诉辩称，一、闽赣公司主张的工期违约金2000万元如果存在，则已超过诉讼时效，依法应予驳回；至于闽赣公司因此遭受的巨大损失，可依相关法律规定向延误诉讼时效如果有责任的代理人或者其他管理人员索赔。闽赣公司称“即使按照嘉源公司主张的所谓第二期工程2018年2月26日竣工验收合格计算，工期逾期就达1342天，违约金数额达4462.15万元”。嘉源公司认为，如果存在工期违约，截止时间确实应为2018年2月26日，至闽赣公司于2021年11月2日提起反诉，已超过3年的诉讼时效期间，应当判决驳回反诉请求。特别需要强调的是，首先，嘉源公司就本案已于2018年8月10日向人民法院起诉，闽赣公司即委托了律师代理诉讼。至2020年10月9日作出一审判决后，闽赣公司提出上诉；至2021年4月2日作出二审裁定发回重审后，本次一审又向闽赣公司送达了本诉的诉状副本、证据目录、应诉通知等，给予了闽赣公司充分的举证期限，然而闽赣公司至本诉开庭之时（2021年11月2日）才当庭提起反诉。***公司起诉闽赣公司拖欠工程款，到闽赣公司提起工期违约金2000万元的反诉，经历的时间是三年多，经历的审判程序是一审、二审、发回重审的一审，依经验法则和生活逻辑，任何普通人都可以得出结论：本案中根本不存在工期违约，如果真的存在工期违约，闽赣公司早就反诉了，不可能拖延三年多，自己把它拖过了诉讼时效。其次，如果存在工期违约，也只能因为超过诉讼时效而得不到法律的支持。如果闽赣公司不知道诉讼时效制度，但其代理人不能不知道。所以，如果真的存在工期违约，应当按照超过诉讼时效制度不予支持。至于闽赣公司因此受到的巨大损失，可以按照相关法律规定救济。救济途径之一是，如果其代理人或者其他管理人员知道工期违约而不在诉讼时效内提起反诉，可以向其代理人或者其他管理人员索赔。 二、闽赣公司称其都有按时支付工程款，工期拖延不是其拖欠工程款造成的，但事实正相反，而且严重拖欠工程进度款是铁的事实。2016年11月23日,闽赣公司给建宁县委、县政府关于请求解决建宁县闽赣汽车城项目建设遗留问题的情况报告载明：“由于我方资金缺乏，导致工程施工过程中多次停工，工程严重超期，期间与施工方做了多次协商，在施工方大量垫资的情况下，保证了该项目能顺利建成……我方最大的投资股东失踪，其他股东又没有经济实力，导致至今仍有约4200万元的工程款没有支付给施工方”。这是闽赣公司给建宁县委、县政府的报告，不可能是假的,如果连县委、县政府都敢骗，那么在诉讼中也不会有真话。 按照原一审委托的工程造价鉴定，工程总造价7247.884万元；按照建设工程施工合同专用条款26.1条“工程竣工综合验收合格后付至90%”，按照工程款支付协议书第五条“待项目验收（注：指土建工程验收，不含甲方外包的消防等项目）之日起45日内付清乙方工程款”；据此，综合验收只能是土建工程（含水电）验收，甲方外包的消防等项目不能列入对乙方的验收范围；所以，如以二期工程综合验收合格时间2018年2月26日为节点，付至90%应付足6523.0956万元，但闽赣公司在原一审对账时才付至4844.26万元，拖欠1678.8356万元；如以二期工程综合验收合格后45日即2018年4月13日为节点，此时应付清工程款7247.884万元，但闽赣公司在原一审对账时才付至4844.26万元，拖欠2403.624万元。所以，闽赣公司严重拖欠工程进度款是铁的事实。本诉证据20—2015年12月6日经监理和闽赣公司现场代表签署的096号工程现场签证单，载明“本项目因建设单位资金短缺未能到位等原因，造成整个项目……累计停工时间10个月整，半停工状态累计9个月以上，造成直接经济损失7472400元”，这是闽赣公司造成工程拖延的铁证，嘉源公司保留索赔的权利。 三、闽赣公司在反诉状P2称“但在2015年之后，嘉源公司得知闽赣公司与建宁县政府协商出售部分在建工程……就迫使闽赣公司与其签订不实的工程款支付协议及补充协议，以便其从政府买房款中多收工程款”；在反诉状P3称“所谓闽赣公司拖欠其工程款的依据，只是双方签订的《工程款支付协议》《工程款支付补充协议》及相关《***》，实际上，上述合同文件是闽赣公司为配合嘉源公司向县政府讨要在建工程转让款用于支付工程款而签订的……”闽赣公司到底是“迫使”还是“配合”,二者可以同假，但不能同真,既然没有拖欠工程款，为何要“配合嘉源公司向县政府讨要在建工程转让款用于支付工程款”,答案不言自明。 四、闽赣公司在反诉状P1~P2称“2017年7月30日，闽赣公司与嘉源公司在工期严重逾期的情况下签订《工程款支付补充协议》……闽赣公司于2017年8月25日向嘉源公司支付了约定工程款200万元后，嘉源公司未能在2个月内完成工程项目扫尾工作”。《工程款支付补充协议》约定的应付工程款是1000万元，收到200万元后2个月内保证二期工程总体完工，项目扫尾工程完工后7个工作日内再支付100万元……嘉源公司已完成项目扫尾工程，闽赣公司总共才支付300万元，亦没有按时支付。 五、闽赣公司称“《工程款支付协议》所谓拖欠工程款的内容，是‘预测项目工程总造价8200万元’或‘工程造价暂按9000万元计’的前提下得出的结论，该预估工程造价是明显虚高的”。嘉源公司认为，双方签订的《工程款支付协议》“预测项目工程总造价8200万元”是双方的预测，并且与法院委托的鉴定造价7247.884万元相比，仅高出11.6%，且双方预测之后存在工程甩项和主材降价的因素；并且闽赣公司委托广厦审核的造价是7990.5826万元；而“工程造价暂按9000万元计”是出现在闽赣公司单方出具的***中，闽赣公司自己单方认为工程造价就有9000万元；所以，双方预测的8200万元工程造价是基本准确的，不存在明显虚高的情况。 六、建宁县政府购买该项目的酒店主楼在建工程作为电商大楼，不是因为政府缺少电商用房，政府出资建个电商大楼快得很，而是政府为了挽救本项目的烂尾楼工程；以及后来政府继续收购综合楼主楼作为行政服务中心，还是为了挽救本项目的烂尾楼工程。但是，政府为这个项目成立了专项协调领导小组，领导小组的成员都可以还原事实真相。如果不是烂尾楼工程，政府有什么好操心的,如果不是烂尾楼工程，工程拖延了十年，施工单位早被炒鱿鱼了。 七、闽赣公司称“所谓一期、二期的说法是为了配合政府收购在建工程并解决工程款支付问题而虚构的，案涉工程从立项到设计以及施工合同约定的建设项目及工期均无一期、二期工程之说……所谓竣工验收与本案工程尚未实际完工并办理竣工验收的客观事实不符，本案建设工程尚未办理综合竣工验收手续”。嘉源公司认为，案涉工程从立项到设计以及施工合同约定的建设项目及工期均无一期、二期工程之说，这是正确的，但是，由于闽赣公司出现资金问题使该项目成为烂尾楼，政府为挽救烂尾楼项目于2015年初收购酒店主楼在建工程，政府收购后不可能等着不使用，所以针对烂尾楼工程只能先建好的先验收、先使用，所以这是合同履行过程中针对烂尾楼需要分一、二期先后竣工、先后验收、先后投入使用。闽赣公司称“所谓一期、二期的说法……是虚构的”，但闽赣公司在给建宁县委、县政府的报告中，在工程款支付协议及补充协议中，在***中均有一、二期的说法，作何解释，难道闽赣公司自始至终都在骗人。至于闽赣公司称“本案建设工程尚未办理综合竣工验收手续”，这是因为闽赣公司自行外包的消防、通风工程尚未竣工，与嘉源公司无关。建宁县政府（2020）1号专题会议纪要明确“闽赣汽车城项目已完成五方验收，已无法联合验收”。嘉源公司施工的土建工程（含水电）已分两期通过建设、勘察、设计、监理、施工单位的五方验收，电商大楼、行政服务中心已由政府投入使用。如果未经验收合格，政府是不可能使用的；并且除展厅2、3楼、展厅裙楼1、2、3楼、综合楼102外的房产均已办理不动产权证，如果未经验收合格，是不可能办理不动产权证的。 八、闽赣公司称“福建省高级人民法院（2021）闽民初34号民事裁定已经认定，闽赣公司应待整个工程综合验收合格后向嘉源公司支付90%工程款，而根据查明的事实，有部分工程嘉源公司系在诉讼过程中施工的，且案涉工程目前尚未通过综合验收，因此闽赣公司支付尚欠工程结算款的条件尚不具备”。嘉源公司认为，民事裁定只能用于解决程序事项，不能用于解决实体问题。（2021）闽民初34号民事裁定的法律效力仅在于将案件发回重审，其认定的事实仅能作为将案件发回重审的事实根据，不能作为重审时当然的案件事实。由于民事裁定只能用于解决程序事项，所以其认定的事实可靠性程度只能满足用于解决程序事项，也就是说发回重审的民事裁定认定的事实，不能作为重审时当然的案件事实。就本案而言，由于省高院的民事裁定只解决程序事项，未能全面查清案件事实，未能查清影响综合验收的消防工程、通风工程是闽赣公司另行外包的，与嘉源公司无关；未能查清双方已在工程款支付协议中明确约定“待项目验收（注：指土建工程验收，不含甲方外包的消防等项目）之日起45日内付清乙方工程款”，及“有部分工程嘉源公司系在诉讼过程中施工的”只是地下室电缆在五方验收后多次被盗而等到诉讼中进行修复等关键性事实。总之，省高院的民事裁定只能作为本案重审的依据，不能作为本案实体处理的根据，本案的实体处理应当根据重审的证据和重审查明的事实。 综上所述，工期违约是根本不存在的。如果真的存在工期违约，因超过了诉讼时效，请求依法判决驳回闽赣公司关于工期违约金的反诉请求。 嘉源公司围绕诉讼请求依法提交了以下证据： 一、竣工图，拟证明：建宁县闽赣汽车城建设工程已按竣工图内容完工。 二、《建设工程施工合同》，拟证明：2012年6月13日，闽赣公司将涉案工程，即建宁县闽赣汽车城建设工程承包给嘉源公司施工；合同对工程内容、计价方式、工程质量、工期及双方权利义务作了约定。 三、建设工程施工补充合同，拟证明：对工程内容、工期、质量等级、计价依据、工程造价作出补充约定。 四、工程款支付协议书，拟证明：对施工过程中拖欠进度款问题约定闽赣公司应在2016年5月16日至2016年10月30日前累计支付工程款2300万元，若不能支付该款项，闽赣公司则以房抵债；闽赣公司对嘉源公司报送的工程结算应在3个月内审核完毕，逾期视为认可嘉源公司送审的工程造价；闽赣公司若未能按上述条款履行，所欠总工程款余款作为基数，月息按1.5%计算。 五、***，拟证明：闽赣公司承诺在2016年12月30日前支付工程进度款1300万元，若未按上述期限付款，将严格按《工程款支付协议书》的相关条款执行。 六、工程款支付补充协议，拟证明：对闽赣公司未履行义务再次约定以房抵债，约定闽赣公司支付2000万元作为前期所欠材料款及二期工程扫尾启动资金；2017年10月30日前应再支付足前期工程的工程款1000万元。 七、设计修改通知便函，拟证明：地下室顶板及负一层板厚度增加。 八、设计修改通知便函（二）共3份，拟证明：地下室顶板部分防水做法；厨房及卫生间楼面构造做法；结施02修改设计。 九、设计修改通知便函（三）共2份,拟证明：地下室所有卷帘门上方头门顶梁做法；层面做法局部变更，所有护窗栏杆高度调整，屋面设备间做法。 十、2016年5月14日通知函（共2份），拟证明：地下室负2层变更；汽车展厅部分地面做法。 十一、工作联系单026,拟证明：墙体拉结钢筋、圈过梁及二次结构预埋钢筋均采用植筋方式连接。 十二、竣工结算报送总价，拟证明：建宁县闽赣汽车城建设工程总造价95985074元。 十三、工程量计算书（共上、中、下三册），拟证明：建宁县闽赣汽车城建设工程土建部分工程量算法。 十四、工程量计算书（水电），拟证明：建宁县闽赣汽车城建设工程水电部分工程量算法。 十五、工程现场签证单（共126份），建宁县闽赣汽车城建设工程现场签证的具体内容，详见《工程现场签证目录表》。 十六、光盘、U盘，拟证明：建宁县闽赣汽车城项目工程决算与竣工图。 十七、福建省房屋建筑工程竣工验收报告2份，拟证明：嘉源公司施工的土建工程（含水电）经五方责任主体验收，工程质量合格。 十八、闽赣公司支付工程款明细，拟证明：闽赣公司实际总付款4844.26万元，其中2016年5月16日至2016年10月30日期间付款179万元、2016年10月30日后付款520万元、2016年5月16日前付款4145.26元。 十九、福建增值税电子普通发票，拟证明：嘉源公司为本案支付财产保全担保费44272.29万元。 二十、编号：096号工程现场签证单，拟证明：闽赣公司严重、大量拖欠工程款，给嘉源公司造成巨大损失：致使工程停工10个月、半停工9个月，造成嘉源公司的管理人员工资、各施工班组误工补差、临时设施、租赁设备超期补贴、垫资款利息增加等损失7472400元。 二十一、（2019）闽民再109号民事判决书、***的《欠款计算明细》，拟证明：嘉源公司因闽赣汽车城工程拖欠***的钢材货款，被福建省高级人民法院再审判决按月利率2%支付利息，且先还息后还本；该案通过将乐县法院执行，嘉源公司向***支付利息5242756.33元，承担诉讼费、律师费70164元。 二十二、2020年4月18日工程支付明细、关于闽赣公司提供9笔付款的质证意见、2020年4月20日《证明》，拟证明：诉讼中双方经多次核对，确认已付工程款为4844.26万元，计算方式：5000.26（见证据18）+89（双方对账增加）-245（***转回闽赣公司）； 二十三、2012年5月8日电子转账凭证，拟证明：2012年5月8日嘉源公司向闽赣公司缴纳工程履约保证金100万元的事实； 二十四、闽赣公司系列执行案件债权人会议、2020年7月10日《***》，拟证明：双方根据2020年6月18日建宁县法院召集闽赣公司的系列执行案件债权人会议达成的意见，2020年7月10日签署《***》，确认闽赣公司将酒店附楼房产和综合楼的汽车美容厅房产抵债给嘉源公司抵偿工程款1561.6972万元的事实； 二十五、建设工程造价咨询合同、工程决算送审签收单、建设工程结算审核意见通知书，拟证明：广厦工程咨询有限公司是闽赣公司委托的工程造价咨询单位；2016年6月16日嘉源公司向闽赣公司报送了工程结算资料；广厦公司审核的工程结算总价7990.5826万元，双方在《工程款支付协议书》中没有高估工程造价的事实； 二十六、项目验收说明、关于申请项目报备人员清退报告、解除挂职人员需提供监督站的部分资料声明，拟证明：闽赣公司确认土建工程（含水电）已通过五方责任主体验收，工程质量合格，通风、消防工程、玻璃幕墙、外墙干挂工程、室内电梯、总进水进电由闽赣公司另行分包，与原告无关的事实。 嘉源公司对提交的上述证据特别说明：证据一至证据二十一为原一审时提交的证据；证据二十二至二十四原一审对账时提交的证据；证据二十五原一审时提交，但没有作为证据，现重新作为证据提交；证据二十六、二十七为本案新提交的证据。 闽赣公司质证认为：对证据一：没有做竣工图，最后采取变更的方法，鉴定机构到现场勘察，现场勘察为了弥补未完工的工程，没有按照程序走，最后也没有结果，只是作为电子文档提交，竣工图应当叫做《实际文件》。对证据二的真实性、合法性、关联性没有异议，但并不能证明闽赣公司拖欠工程款。对证据三建设工程施工补充合同，建设工程施工合同落款时间2012年6月13日，建设工程施工补充合同落款时间2012年5月13日，时间有出入。对证据四、五、六工程款支付协议、***、工程款补充支付协议，嘉源公司**是事实，但这几个文件都是***（闽赣公司的原法定代表人）配合嘉源公司做的，嘉源公司高估工程款，工程造价9000多万元是为了配合向县政府要钱，并不是真实存在，不能作为本案的工程款支付的意见。对证据七、八、九、十、十一涉及变更联系函、通知函真实性无异议，有真实签字的没有意见。对证据十二、十三、十四均是嘉源公司单方制作的，证据十二竣工报送总价，时间是在没有完工时报送的，计算书不合法，还没到结算时间，违反了法律规定，没有竣工验收不存在结算，对结算文件不认可，应以法院委托的鉴定机构鉴定为准。对证据十五中有签字、**的签证单的“三性”没有异议，没有签字就是无效。对证据十六，同意由双方与鉴定部门到现场核对。对证据十七竣工验收报告没有填写日期，竣工验收组织实施情况栏也是空白的，真实性有异议；工程并没有一、二期之分，嘉源公司做一、二期之分，是为了配合县政府收购，但并没有履行竣工验收手续；竣工验收报告在原一审是没有**的，但现在有盖印章，对真实性有异议。对证据十八只是嘉源公司单方意见，闽赣公司不认可。对证据十九不予认可，因合同没有约定，该费用不应由闽赣公司承担。对证据二十的“三性”均有异议，首先名称为工程现场签证单，内容却是违约责任问题，所要解决的问题并不是现场签证的问题，是嘉源公司单方面的主张，建设单位的负责人没有签字**，不予认可。该证据内容是嘉源公司单方陈述、单方**，闽赣公司没有确认嘉源公司的损失。证据二十一的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，闽赣公司有按工程进度款支付给嘉源公司，借条的时间点是刚开工不久，与本案没有关联。对证据二十二、二十三、二十四没有异议。但证据二十四，可以证实2018年闽赣公司把房子抵给嘉源公司，所以不能要求计算违约金。对证据二十五文本的真实性不认可，文件不合法，在工程刚开始，就结算是不合法的，广厦公司是监理单位不应做审核，而且广厦造价是初级职称人员做出的。***2016年6月16日签收的《工程决算送审签收单》，被告主张的工程分二期，并没有完工，是不正当的做法，2012年定的合同，2016年结算，工程刚开始只是为了配合向县政府拿到钱，不认可该组证据。对证据二十六真实性没有争议，文件是闽赣公司配合嘉源公司和监理单位做的，***公司没有完工，不能竣工验收。 闽赣公司提交以下证据： 1、2012年10月-2015年1月工程进度款审核汇总表，证明2012年10月至2015年1月，被告每月都有按照原告报送的完成工程量审核支付工程进度款，在2015年之后，嘉源公司得知闽赣公司与建宁县政府协商出售部分在建工程后，才开始不报送工程进度，长期停止施工，以闽赣公司拖欠其工程款为由组织人员群体信访，虚构工程款总额，迫使闽赣公司与其签订虚高的工程款支付协议，以便其从政府购房款中多收取工程款。 2、关于汽车城墙体及***变更的通知，证明2013年7月8日，闽赣公司曾向嘉源公司发出通知，要求附属楼部分一至四层内墙均不砌，只砌外墙及楼梯间、电梯间等公共部分；酒店主楼一至四层内墙均不砌，卫生间反口不做，该部分墙体的实际施工情况也没有做，***公司鉴定报告第3页有计算附属楼部分一至四层190mm厚多孔砌墙（内墙）466.792立方米，第41项有计算酒店主楼一至四层190mm厚多孔砌墙（内墙）1288.959立方米。该部分的鉴定意见与客观实际情况不符。应当重新鉴定核减内墙砌体、粉刷、过梁、拉结钢筋及植筋、卫生间反口圈梁等造价费用。 3、关于建宁闽赣汽车城项目工程总决算审核相关意见，证明2018年4月24日，案涉工程实际施工人***代表原告与闽赣公司签订案涉工程总决算意见，同意有审核机构就钢筋水泥信息价及人工费调整按两种分别出具审核结论。一是钢筋、水泥按2012年4月信息价决算，人工费不作调整；二是钢筋、水泥按2012年6月信息价决算。人工费按（2013）92号文件调整。嘉源公司主张的工程造价结算价款即按2012年6月信息价决算钢筋、水泥补差价款，又按（2013）92号文件调整人工费，与当事人的计价约定不符。 4、福州明通电缆有限公司产品报价表。5、宁化县***五金电气商行产品报价表。6、主要材料结算、审核价格与询价差额表。证明案涉工程施工合同对电气设备、配电箱、电缆、电线未明确品牌及价格，鉴定机构在未经闽赣公司认可品牌及验货及询价确认的情况下，对嘉源公司单方提供结算定额单价全部认同计价。 7、***。证明2019年11月13日，闽赣公司技术人员**建为配合造价鉴定，现场核对水电安装施工完成情况时，因查验底下水电安装未实际完成的情况而遭到嘉源公司实际施工人指使的人员殴打。该殴打事件报警后，嘉源公司实际施工人代表平息事态而出具道歉书并承诺日后不再发生类似事情。 8、协议书。2014年3月22日，闽赣公司股东***与嘉源公司项目经理***签订《资金垫付协议》，约定***除投资80万元外，其余按10%股份出资的工程款份额由作为本案建设工程承建人的***垫付。2016年1月16日，闽赣公司与***及***又签订三方《协议书》约定：***应按与***签订的协议履行垫付义务，如有违约影响工程进度和***投资收益及股权分配，则应向闽赣公司和***承担违约责任。证明本案即使存在欠付工程款情形，也应当***公司在约定垫付资金范围内自行承担责任，嘉源公司未实际履行垫资义务而导致工期拖延，还应当对闽赣公司承担相应的违约责任。 9、资金垫付协议。10、***。闽赣公司在2018年10月25日向嘉源公司作出***，承诺对抵偿工程交***出售，房价款70%归***所有。 11、委托书。12、收款收据。13、收据。14、***居民身份证复印件。15、汽车城美容厅10-12号店面购买情况说明。16、收据。17、***居民身份证复印件。18、汽车城东面114、115号店铺使用情况说明。19、***班组工作量结算单。20、收据。证明嘉源公司实际施工人***在2018年3月28日将协议抵付工程款的房屋范围以外的闽赣汽车城负一层编号为116号的87平方米沿街店面，以每平方米7000元的价格出售给***。21、收款收据。22、*****身份证复印件。23、房屋买卖合同。 24、福建省增值税普通发票。证明原一审诉讼中有法院为依**建造价公司对案涉建设工程造价进行司法鉴定，要求嘉源公司预交鉴定费36万元。鉴定机构已开具鉴定费增值税发票给闽赣公司。该鉴定费应在本案中确定***公司负担。 嘉源公司质证意见:本案经过原一审长达2年时间的审理，有效的证据双方均已提交；如需反诉，按常理也会在原一审长达2年的审理时间内提出；所以，现提出的反诉及反诉证据，完全是为了搅乱案件，是对司法的不尊重。证据1 真实性、合法性、关联性均有异议。证明内容不成立。进度报表报至2015年8月，因闽赣公司资金问题，之后处于停工或者半停工状态，所以没有进度可报。证据2真实性无异议，合法性、关联性均有异议。证明内容不成立。该设计变更因设计单位不同意，所以不是合法的设计变更，不能作为施工依据，实际施工还是按照原设计图纸施工。证据3真实性、合法性无异议，关联性无异议。证明内容不成立。诉讼前闽赣公司将嘉源公司报送的工程结算委托广厦公司审核，广厦公司就是按照该意见审核的，审核结果是7990.5826万元。在诉讼中闽赣公司不同意广厦公司的审核报告，原一审委托的顺建公司是按照施工当期的信息价审核的，因此工程造价减少到7247.884万元。如果对方得了便宜还卖乖，那就按该意见计价，就按照广厦公司审核的7990.5826万元来结算工程款。证据4、5、6真实性、合法性、关联性均有异议。证明内容不成立。闽赣公司在编号010的工作联系单中确认本工程所有电线、电缆，所有给排水管材、部件及电工管，所用配电箱及桥架，其主材套用《三明工程造价》2012年第4期中的参考价，顺建公司按此审核完全正确。闽赣公司提出电气设备、配电箱、电线、电缆差价370多万元，完全是糊弄人的。证据7真实性、合法性、关联性无异议。证明内容不成立。这是因为地下室电缆在五方验收后多次被盗，后因政府组织地面上的消防验收，我方为了配合验收，才把电缆补做。在顺建公司审核时嘉源公司进行修复施工，后鉴定人员与双方人员到现场验收，双方员工发生争执打架，对于我方员工的错误进行书面道歉，此事已经平息过去了。但闽赣公司却抓住此事不放，并以此为借口至今拒绝验收已修复的地下室电缆，导致再次被盗，并导致政府有意收购地下室作为行政服务中心停车场、进一步帮助解决该项目债务问题的好意沦为泡影。证据8、9真实性、合法性、关联性均有异议。证明内容不成立。如果真实，也不能作为闽赣公司拖欠嘉源公司工程款的理由，因为***与嘉源公司是不同的法律主体，假如***违反与***的垫资协议，也与嘉源公司毫无关系。据了解，***已垫资20万元，之后其他股东没有用自己的资金出资，都是用政府的收购资金投入，且***没有还款方案，所以***不需要再垫资。后面的钱都是政府收购房子的钱，其他股东没有出资。证据10、11、13-17，证据15的三性有异议，其他证据真实性、合法性、关联性均无异议。证明内容不成立,没有委托过三明明房置业建宁分公司，这是闽赣公司单方委托北辰公司销售房产，及闽赣公司单方承诺销售款扣除北辰公司的代办费后，70%用于偿还拖欠的工程款，30%归闽赣公司所有，并非闽赣公司所主张的“双方以房屋抵偿工程款协议在2020年7月10日***签订前就已实际履行”，这是闽赣公司的单方面承诺。闽赣公司为了套取30%销售款才做这样的事。以房抵债是在建宁法院执行局协调之后才有的，并且在原一审对账过程中双方已确认且没有争议，现在还要搅舌头浪费这么多人的时间和精力，另外，闽赣公司再三狡辩没有拖欠工程款，为什么又主张“双方以房屋抵偿工程款协议在2020年7月10日***签订前（也就是2018年10月）就已实际履行”？闽赣公司之所以搞出三七开的承诺，是因为一是闽赣公司确实拖欠巨额工程款，二是闽赣公司想从中套走30%的售房款，因为闽赣汽车城的所有房产在2018年10月已被嘉源公司申请原一审法院保全了。收据均为北辰公司开具，款项均为北辰公司收取，在建宁法院执行局协调抵债1561.6972万元之前，嘉源公司70%仅分到138万元，该款已纳入1561.6972万元中。证据12真实性、合法性、关联性均无异议。证明内容不成立。该425万元中的275万元，是闽赣公司用于平账的，275万元已转回当时闽赣公司的法定代表人***，***也出具证明证实他当时收回了该275万元用于公司平账，该275万元不是工程款。本来已经很完整了，但闽赣公司对其法定代表人***的收款和证明都不认，在原一审对账过程中，嘉源公司作出让步，承担了30万元，闽赣公司也向原一审法院出具证明承认其中的245万元不是工程款。双方在原一审法院已确认且无争议，现在还狡辩在建宁法院执行局协调要求我方解除保全本项目房产时，嘉源公司以此胁迫才出具了承认245万元不是工程款的证明，简直是天方夜谭，出尔反尔是不可能得到支持的。证据18-23：证据18的三性有异议，其他证据的真实性，合法性，关联性均无异议。证明内容不成立。这是负一层的沿街店面，2018年仅有框架，闽赣公司***、***想出租做人气，叫嘉源公司曾总垫资把店面做起来，用租金抵垫资款，故曾总垫资做起来并收了2019年的租金，2020年起由闽赣公司自己出租。2018年3月23日***将负一层的沿街店面抵押给***并授权***出售的。其中***愿意以7000元/m2的单价购买116号店面，***为了帮助闽赣公司锁住客户，收取***的15万元定金，承诺如闽赣公司将来售价超过7000元/m2，差价款由***承担。其中***愿意购买114、115号店面，***做本项目的油漆及防水工程，工程价款约73万左右，嘉源公司已付48万，只欠25万左右。并非114、115号店面抵73万工程款，这只是***单方的说明，没有人跟他签过合同。实际上仅是***将来购买114、115号店面时，所欠工程款可以抵购房款。以上114、115、116号三个店面目前均为闽赣公司未售房产，不存在被***卖掉或者抵债给***的情况。只能等到闽赣公司实际销售时，按实际销售款抵偿工程款。证据24真实性，合法性，关联性均无异议。证明内容不成立。这是闽赣公司在原一审中申请工程造价鉴定应付的鉴定费，至今未实际付款。闽赣公司在原一审中已与顺建公司签订协议，承诺由闽赣公司负责分期支付顺建公司的鉴定费。据了解，顺建公司已经起诉，法院已作出生效判决。工程造价结算本来就是闽赣公司（建设单位）应当做的事情，因闽赣公司对自己委托广厦公司做出的工程结算审核报告不认账，等于建设单位没有做出工程造价结算，所以，其申请法院委托工程造价鉴定的费用应当自行承担。 嘉源公司针对反诉提交证据：证据一、2015年8月工程款支付证书，证明进度报表报至2015年8月，并非闽赣公司所称2015年1月之后不报进度报表。因闽赣公司资金问题，2015年8月之后处于停工或者半停工状态，所以没有进度可报。证据二、2016年9月18日闽赣汽车城项目专项协调领导小组成员名单，证明闽赣汽车城项目属于私人项目，本来不需要政府介入，因资金问题导致多次停工，严重超期，农民工多次闹薪，为了挽救烂尾楼，政府有关部门成立闽赣汽车城项目专项协调领导小组。证据三、关于请求解决建宁县闽赣汽车城项目建设遗留问题的情况报告，证明这是闽赣公司在2016年11月23日自己写给建宁县委、县政府的报告，在这份报告中没有人胁迫它。这份报告的内容包括多次停工、严重超期及农民工多次闹薪的原因、拖欠工程款4200万元、恳请政府解决的问题等。充分证明闽赣公司主张的没有拖欠工程款、施工方工期违约、工程款支付协议及补充协议等是受胁迫或者配合施工方向政府多要钱，统统是昧着良心的鬼话。证据四、2020年1月13日建宁县人民政府专题会议纪要，证明该纪要明确：①闽赣汽车城项目是历史遗留问题，已完成五方验收，已无法联合验收，项目业主要加快申报规划验收；②消防项目施工方已失联，同意由具备资质的消防技术服务机构出具评估结果作为消防验收合格依据；③电商大楼、行政服务中心大楼抓紧对室内二次装修消防进行评估；④该项目地上和地下部分分开进行规划验收；⑤县供水、供电部门要认真落实工程扫尾工作；⑥项目业主要落实好主体责任，确保项目顺利扫尾。以上6点均没有土建施工单位未完成事项，证明土建工程（含水电）已验收合格。证据五、工作联系单编号010，证明闽赣公司在编号010的工作联系单中确认本工程所有电线、电缆，所有给排水管材、部件及电工管，所用配电箱及桥架，其主材套用《三明工程造价》2012年第4期中的参考价，顺建公司按此审核完全正确。闽赣公司提出电气设备、配电箱、电线、电缆差价370多万元，完全是糊弄人的。证据六、2018年3月23日证明，证明负一层的沿街店面是闽赣公司现法定代表人***抵押给***并授权***出售的。闽赣公司反诉证据18-23指责***将该房屋私下抵债或出售***、***，是故意混淆视听。***仅是帮助锁定客户，并未实际抵债或出售。证据七、2015年5月29日中国建设银行进账单，证明双方对账的5000.26万元中，即原告制作的闽赣公司支付工程款明细第4页中甲方代缴税款系2015年5月16日工程款支付协议前发生的。 闽赣公司质证意见：证据一真实性无异议，支付证书证明闽赣公司已经支付完毕。证据三情况报告，政府要收购在建工程，在程序上要写报告，报告中有4200万元的工程款只是预估，要以实际的审核金额为准。还有外包工程，闽赣公司没有确定具体金额。证据四政府会议纪要不仅不能证明对方的主张，反而能证明闽赣公司主张，本次验收只验收地上工程。地下室不存在竣工验收的事实。证据五对方没有验收单，这份联系单并不能证明对方的主张，三明中院一审中承认这部分未施工。证据六证明闽赣公司同意***出售，但实际收取的卖房款应当抵扣工程款。证据32与本案没有关联。 本院组织各方当事人对对方提交的证据进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以采信并在案佐证；双方有争议的证据及事实基本围绕案涉工程的造价鉴定问题及违约赔偿问题，本院对各方提交的证据不作一一认证，将结合当事人争议的焦点，予以全案综合评析、认定。 经审理查明：一、2012年6月13日，闽赣公司（发包人）与嘉源公司（承包人）签订一份《福建省房屋建筑和市政基础设施工程施工合同》，约定的主要内容，第一部分协议书，工程名称：建宁县闽赣汽车城；工程内容：建宁闽赣汽车城项目建筑安装工程、室外工程（消防工程除外）；工程承包范围和方式：设计图纸内建筑安装工程量、包工包料；合同工期：开工日期2012年6月20日，竣工日期2014年6月20日，合同工期总日历天数720个日历天；质量标准：合格；合同价款：6650万元。第二部分通用条款。三、施工组织设计和工期，11.1款，承包人应当按照协议书约定的开工日期开工。承包人不能按时开工，应当不迟于协议书约定的开工日期前7天，以书面形式向工程师提出延期开工的理由和要求。工程师应当在接到延期开工申请后的48小时内以书面形式答复承包人。工程师在接到延期开工申请后的48小时内不答复，视为同意承包人要求，工期相应顺延。工程师不同意延期要求或承包人未在规定时间内提出延期开工要求，工期不予顺延。11.2款，因发包人原因不能按照协议约定的开工日期开工，工程师应以书面形式通知承包人，推迟开工日期。发包人赔偿承包人因延期开工造成的损失，并相应顺延工期。六、合同价款及支付，25.1款，承包人应按专用条款约定的时间，向工程师提交已完工程量的报告。工程师接到报告后7天内按设计图纸核实已完工程量（以下称计量），并在计量前24小时通知承包人，承包人为计量提供便利条件并派人参加。承包人收到通知后不参加计量，计量结果有效，作为工程价款支付的依据。25.2款，工程师收到承包人报告后7天内未进行计量，从第8天起，承包人报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据。工程师不按约定时间通知承包人，致使承包人未能参加计量，计量结果无效。25.3款，对承包人超出设计图纸范围和因承包人原因造成返工的工程量，工程师不予计量。26.1款，在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程款（进度款）同期结算。26.2款，本通用条款第23条确定调整的合同价款，第31条工程变更调整的合同价款及其他条款中约定的追加合同价款，应与工程款（进度款）同期调整支付。26.3款，发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起计算应付款的贷款利息。26.4款，发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违责任。九、竣工验收与结算，32.6款，中间交工工程的范围和竣工时间，双方在专用条款约定，其验收程序按本通用条款32.1款至32.4款办理。32.7款，因特殊原因，发包人要求部分单位工程或工程部位甩项竣工的，双方另行签订甩项竣工协议，明确双方责任和工程价款的支付方法。32.8款，工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用。发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。33.3款，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。33.4款，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。第三部分合同专用条款，六、合同价款与支付，23.2款，本合同价款采用B方式确定。……B.采用固定单价合同，合同价款中包括的风险范围，风险费用的计算方法：按有关规定计算0.5%。25.4款，工程量计算（1）承包人应当按照合同约定的方法和时间，向发包人提交已完工程量的报告。发包人接到报告14天内核实已完工程量，并在核实前通知承包人，承包人应提供条件并派人参加核实，承包人收到通知后不参加核实，以发包人核实的工程量作为工程价款支付的依据。发包人不按约定时间通知承包人，致使承包人未能参加核实，核实结果无效。（2）发包人收到承包人报告后14天内未核实完工程量，从第15天起，承包人报告的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据，双方合同另有约定的，按合同执行。（3）对承包人超出设计图纸（含设计变更）范围和因承包人原因造成返工的工程量，发包人不予计量。26.1款，工程按月支付进度款。根据确定的工程计量结果，承包人向发包人提出支付工程进度款申请，14天内，发包人应向承包人支付工程进度款。工程款支付比例：本工程进度款支付比例为70%，工程竣工综合验收合格后付至90%，待结算审核后付至结算造价的95%，剩余的5%，作为质量保证金。待18个月保修期满无质量问题后付清。26.3款，发包人超过约定的支付时间不支付工程进度款，承包人应及时向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付，协议应明确延期支付的时间和从工程计量结果确认后第15天起计算应付款的利息（利息按同期银行贷款利率计）。八、工程变更，29.1款，施工中发包人要求对原工程设计进行变更的，其变更引起的工程量变化参照本合同第23.3（3）款规定调整，其合同价款的调整参照本合同专用条款第23.3款的有关规定。29.2款，施工中承包人合理化建议中提出的，经设计单位同意，并经发包人批准的设计变更引起的工程量变化，其工程量调整和合同价款调整参照上款规定。九、竣工验收与结算，32.1款，承包人提供竣工图的约定：工程竣工资料应当在合同规定的验收完成后28天内提交五套符合要求的竣工图和经有关单位审核合格的工程施工内业资料等竣工材料给发包人。承包人若未按时支付工程竣工资料，发包人可不予拨付工程结算款。33条，工程量按实计算，工程材料价套用2012年4月《三明工程造价信息》建宁县部分，机械费台班价按2012年二季度福建省施工机械台班单价。材料信息价中没有的材料单价经双方询价后确定，在合同实施期间不因市场价格变化和政策性价格的调整而变动（钢材、水泥材料按信息价增、减超过6%以外按签证的价格调整，高级装饰材料由甲方提供实物或由乙方采购按甲方签证价格结算）。劳保费取费等级按丁类计取。十、违约、索赔和争议，35.1款，本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：按规定执行；本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：按规定执行。35.2款，（1）本合同通用条款第1402款约定承包人违约应承担的违约责任：工期每延误一天按工程总造价的万分之五罚款承担违约责任。十一、担保，41.3（3）项，履约保证金：施工意向书签署后乙方（承包人）应将约定的履约保证金100万元转至甲方（发包人）指定的账户，待工程完成工作量100万元时甲方一次性无息返还给乙方。 二、2012年5月3日，闽赣公司与嘉源公司签订一份《建设工程施工补充合同》，对工程内容、工期、工程质量等级、工程计价依据、工程造价、企业资质与施工现场管理人员、劳保费、垫资总额等进行了约定，并约定履约保证金：施工意向书签署后乙方（承包人）应将约定的履约保证金100万元转至甲方（发包人）指定的账户，待工程完成工作量200万元时，甲方一次性无息返还给乙方。付款方式：（1）垫资以上工程款,每月按单体工程进度支付70%进度款。其余部分待项目竣工综合验收后支付至工程总造价下浮后的90%，工程结算审计后支付至工程总造价的95%，余款5%作为工程保修金，保修金待工程竣工验收合格满一年后15个工程日内一次性付清。（2）地下室负二层不支付进度款，由承包人垫资，建好后按补充条款支付。竣工结算：（1）工程结算总造价下浮率按工程结算税前总造价下浮7.5%。工程完工后，双方应按照约定的合同价款及合同价款调整内容以及索赔事项，按照《通用本》的程序和时限进行工程竣工结算。（2）本工程于2012年5月3日经甲乙双方友好协商，就建宁县闽赣汽车城工程达成施工承包意向书，其中第9条因本工程未缴纳质量保证金同意按以下方式由乙方垫资负责施工至地下室负二层（含基础、地下室底板、顶板）且含该安装工程造价款，垫资到项目竣工综合验收合格后3个月内一次性支付给乙方（无息）。 三、案涉工程在施工过程中，2016年5月16日，闽赣公司与嘉源公司签订《工程款支付协议书》，约定的主要内容：由乙方(嘉源公司)承建建宁县闽赣汽车城项目工程(一期工程由汽车酒店主楼、汽车酒店附楼、地下室组成;二期工程由商务综合楼、汽车展厅、汽车美容厅等组成)。项目工程总建筑面积为55502㎡，以工程最终双方决算为准。预测项目工程总造价为8200万。……第三条：闽赣公司应确保在2016年5月16日签订日起至2016年10月30日前累计支付工程款2300万元，若闽赣公司房产由政府或企业大量收购所取得的预定或销售款扣除税费后按80%比例优先支付工程款，闽赣公司零星销售房产的预定款销售款扣除税费后按90%比例优先支***公司工程款。第四条，若闽赣公司不能全额履行支付该款项，闽赣公司愿将该项目工程中酒店附楼、商务综合楼、汽车展厅部分其产权质押给嘉源公司，质押期限一年（2016年8月30日至2017年8月30日），在此期间若仍未能支付剩余工程款，闽赣公司愿将质押房屋以下单价出让给嘉源公司，任***公司处置以物抵债来抵偿尚欠工程款，闽赣公司应无条件积极配合嘉源公司办理出让房屋的产权手续，……。双方确定出让单价如下：（1）酒店附楼：以每平方米2000元的价格出让；（2）综合楼与汽车展厅一层店面：以每平方米5000元的价格出让。第六条，自协议签订之日起，该项目一切房屋销售款以及预收款，闽赣公司不得挪作它用，优先用于偿还嘉源公司工程款，且工程项目的所有房屋销售款（含预收款）应打入闽赣公司、嘉源公司双方共同指定新开账户，……由双方共同监管按条约履行支付工程款。第七条，闽赣公司若未能按上述条款约定履行，嘉源公司有权拒绝出具二期项目工程的所有内业资料，且期间给嘉源公司再次造成的损失闽赣公司应给予赔偿，其赔偿方法为：闽赣公司所欠嘉源公司总工程款余款金额作为基数，月息按1.5%计算（从逾期之日起计至工程款余款付清为止）。 四、2016年12月12日，闽赣公司向嘉源公司出具《***》，主要内容：闽赣公司自愿于2016年12月30日前支***公司工程款1300万元，该款项转入嘉源公司指定账户；剩余的工程款（含原合同约定的5%质量保证金）闽赣公司将在收到嘉源公司二期工程的工程技术资料之日起30日内付清；若闽赣公司未能按上述期限履行付款义务，闽赣公司将严格按照双方于2016年5月16日签订的《工程款支付协议书》的相关条款执行，同时也愿意若建宁县政府或社会团体与个体收购闽赣汽车城项目地下室部分，则其销售款全额用于支***公司工程款，否则，嘉源公司有权拒绝提供有关项目工程的所有工程技术资料；闽赣公司将如实履行上述承诺，若未能按上述承诺履行，闽赣公司将自愿承担由此所产生的一切法律责任。 五、2017年7月30日，闽赣公司与嘉源公司再次签订《工程款支付补充协议》，约定的主要内容：第一条，因闽赣公司未履行与嘉源公司约定的施工合同（或工程款支付补充协议）中的付款义务，造成拖欠嘉源公司大量工程款，为此闽赣公司愿将一期工程中的酒店附楼房屋的产权，预先登记在嘉源公司指定的名下（双方签订购房协议，并交于不动产登记中心备案）。第二条，嘉源公司在提供一期工程办理产权证所需的资料后，闽赣公司应支***公司200万元工程款，作为支付前期部分所欠材料款及项目二期工程扫尾工作的启动资金；嘉源公司在收到该部分款项后2个月内，应保证二期工程总体完工，项目扫尾工程完工后7个工作日内闽赣公司应再支***公司100万元工程款，***公司在2个月内不能完成项目扫尾工作，闽赣公司有权拒绝支付后续扫尾款。由于本次工程扫尾款（共计500万元）由建宁县政府预借给闽赣公司，因此，嘉源公司同意闽赣公司将汽车美容厅一层店面作为质押物质押给建宁县政府，该质押资产嘉源公司愿意放弃工程款优先质押的权利。第三条，在2017年10月30日前若政府或企业、社会团体有意收购一期工程中的酒店附楼房屋，其该房屋售房款总额的80%（税后）用于支***公司的工程款；若在2017年10月30日前闽赣公司未能出售一期工程中酒店附楼房屋，闽赣公司应再支付足嘉源公司前期工程款1000万元（含政府预支付的300万元），并直接打入嘉源公司指定的账户，若该款付足，则该房屋自然解押。在2017年12月30日闽赣公司若未能按上述约定支付工程款，闽赣公司愿意将酒店附楼房屋以每平方米2000元的价格抵嘉源公司前期工程款，并将酒店附楼房屋的产权永久过户到嘉源公司指定名下，其产权属***公司所有并任***公司处置。第四条，在嘉源公司提供完一期工程办证所需资料后，闽赣公司若不能完全按本协议第二、三条款约定内容执行，嘉源公司有权拒绝提供有关本项目（含二期工程）工程所有任何技术资料，同时嘉源公司有权保留追究闽赣公司以及相关部门的法律责任，由此而产生的一切法律后果和经济损失由闽赣公司负责承担。 六、嘉源公司与闽赣公司根据2020年6月18日建宁县人民法院召集闽赣公司的系列执行案件债权人会议达成的意见，2020年7月10日签署《***》，确认闽赣公司将酒店附楼房产和综合楼的汽车美容厅房产抵债给嘉源公司，抵偿工程款1561.6972万元。 另：原审一审诉讼期间，闽赣公司申请对案涉工程造价进行司法鉴定，该院委托***建工程造价咨询有限公司（以下***建造价公司）对案涉工程进行造价鉴定，顺建造价公司作出闽顺审（2019）第030号《建宁县闽赣汽车城工程造价鉴定报告》，鉴定结论：建宁县闽赣汽车城工程造价为7274.7626万元，含地下室后施工电缆造价333.0167万元。该鉴定报告在原审一审期间经双方当事人庭审质证，嘉源公司认为，鉴定报告第一页汇总表序号3、4钢筋差价没有按照合同约定的下浮率下浮，应当按照合同约定的7.5%下浮，在总造价基础上增加121262元；对鉴定报告的其他部分没有异议。鉴定机构人员对嘉源公司提出的异议进行了当庭解答认为，根据2012年5月3日《建设工程施工补充合同》第5条约定“超过6%以外按签证的价格调整，6%以内不予调整”，故不作下浮调整；整个合同约定下浮7.5%，补差不作下浮，若补差再下浮是双重下浮。闽赣公司向原一审法院提出了14条书面质证意见，鉴定机构逐一进行了回复，并对部分工程造价予以调整，于2020年5月7日重新作出闽顺审（2019）第030号《建宁县闽赣汽车城工程造价鉴定报告》（修），调整后的鉴定结论：建宁县闽赣汽车城工程造价为7247.8840万元，含地下室后施工电缆造价333.0167万元。工程总造价调整核减了26.8786万元，原审一审法院组织双方当事人对调整后的鉴定报告继续质证，嘉源公司质证认为，对调整后的鉴定报告没有异议。闽赣公司对鉴定机构的回复意见又提出书面质证意见，对调整后的鉴定报告仍然有异议，并向本院提出《重新鉴定申请书》；对在诉讼期间施工的地下室电缆部分工程造价3330167元也不予认可，要求嘉源公司对该部分工程施工完善后，经双方验收合格后另行主张权利。原审一审诉讼中，经鉴定机构两次对案涉工程总造价进行鉴定，最后鉴定结论：建宁县闽赣汽车城工程造价为7247.8840万元，含地下室后施工电缆造价333.0167万元。 汽车城项目现存未处置财产：综合楼102、展厅104、205、304、造型空间、地下室。 当事人争议的焦点如下，本院予以全案综合评析、认定如下： 一、关于案涉工程造价问题。本院认为，闽赣公司对顺建造价公司鉴定意见持有异议，并坚持提出重新鉴定的申请，但在规定的时间内未缴纳鉴定费，经本院发出限期缴纳通知后，闽赣公司至今仍未交纳鉴定费用，视为闽赣公司放弃重新鉴定的申请。本院认为，闽赣公司对顺建造价公司工程造价鉴定向本院提出的14条质疑与原审一审时的一致，而顺建造价公司在原审一审时书面逐一进行了回复，并对闽赣公司质证意见中合理部分进行了调整核减268786元后，作出案涉工程造价为建宁县闽赣汽车城工程造价为7247.884万元（含地下室后施工电缆造价3330167元）的最终造价评估结论。闽赣公司以“合同议定价是6650万元，此后，经双方同意，被告将通风、消防工程，所有的玻璃幕墙、外墙干挂工程等从合同中分离出来，另行发包给其他人施工，按理工程造价应当减少”为抗辩理由，不能成立，本院采信顺建造价公司作出的闽顺审（2019）第030号《建宁县闽赣汽车城工程造价鉴定报告》作为本案工程造价的依据。 二、关***公司转回给闽赣公司的245万元，是否应从支付的工程款总额中扣除的问题。闽赣公司称支***公司的工程款不是4884.26万元，而是5129.26万元，二数额之间的差额245万元，此款闽赣公司已向嘉源公司支付，嘉源公司又将其支付给闽赣公司股东***用于履行出资义务，闽赣公司支付工程款给嘉源公司，与嘉源公司借款给***是两个不同的法律关系，工程款不应扣除245万元。本院认为，原一审诉讼中，本案闽赣公司的法定代表人及诉讼代理人出庭参加了诉讼，诉讼中双方经多次对账，确认被告已付工程款为4844.26万元[5000.26万元（原告制作的闽赣公司支付工程款明细）+89万元（双方对账增加）-245万元（***转回被告）]。并在原一审法院的多次组织下与嘉源公司对闽赣公司已支付工程款数额进行核对，嘉源公司认可收到闽赣公司支付的工程款5089.26万元。现闽赣公司认为，此款系***与嘉源公司之间的借款，但闽赣公司未提交证据证实，本院不予认定。闽赣公司支***公司工程款5129.26万元，本院予以认定。 三、关于100万元履约保证金的问题。《建设工程施工补充合同》第8条虽有约定，履约保证金：……，待工程完成工作量200万元时,闽赣公司一次性无息返还给嘉源公司。闽赣公司认可至今未返还嘉源公司履约保证金，本院认为，2013年2月1日闽赣公司已***公司工程进度款288万元，按合同约定，闽赣公司应予返还嘉源公司履约保证金，闽赣公司逾期未返还履约保证金，构成违约，现嘉源公司主张从2013年3月1日起计付逾期违约金，本院予以支持。双方对履约保证金的逾期返还未约定违约计算方法，嘉源公司主张按工程款逾期支付约定月息15%计算违约损失，无事实及法律依据，本院认为履约保证金逾期未返还的违约损失参照民间借贷利率规定执行，则利息以100万元为本金，从2013年3月1日起至2019年8月20日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算、从2019年8月21日至付清款项之日止按一年期市场贷款报价利率计算。 四、关于地下室后施工电缆造价333.0167万元是否应予认定的问题。因地下室至今双方未竣工验收亦未交付，且对是否完善施工存在较大争议，闽赣公司对鉴定机构作出的地下室后施工电缆造价333.0167万元也不予认可，因此，嘉源公司提出地下室后施工电缆造价333.0167万元的主张，本院不予支持；待嘉源公司对地下室电缆部分的施工验收移交给闽赣公司管理后，可另行向闽赣公司主张权利。 五、关***公司支付的保全费、闽赣公司支付的鉴定费的负担问题。嘉源公司认为原一审期间闽赣公司作出表示自愿承担鉴定费费用，与事实不符，在原一审期间，因闽赣公司就鉴定费的预交未能确定，闽赣公司的表示仅为与鉴定机构自行协商交纳，而非作出愿意承担最终鉴定费的意思表示，本院认为，保全费、鉴定费系为解决双方纠纷所支出的实际费用，应予共同负担，本院确定由双方各半负担。 六、关***公司要求闽赣公司支付逾期支付工程款违约金问题。根据双方签订的《工程款支付协议书》第七条约定，闽赣公司若违约给嘉源公司造成的损失，闽赣公司应给予赔偿，其赔偿方法为：闽赣公司所欠嘉源公司总工程款余款金额作为基数，月息按1.5%计算。因闽赣公司未能及时支付工程款，给嘉源公司造成了损失，闽赣公司应予赔偿。但是，嘉源公司主张：1.按实际付款、累计欠款，分段计算违约金；2.竣工验收合格后，增加应付款，继续分段计算违约金；3.质保期满后，增加应付款，继续分段计算违约金。该主张因嘉源公司对闽赣公司支付每笔工程款明细的具体时间未能准确确定，造成按每笔欠款起算违约金的具体时间也无法准确判断，故根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”的规定，以每笔欠款分段计算违约金未能公平合理准确保护双方当事人的利益，因此，嘉源公司该主张，本院不予支持。双方签订的《工程款支付协议书》赔偿方法中约定：闽赣公司所欠嘉源公司总工程款余款金额作为基数，月息按1.5%计算。而闽赣公司欠嘉源公司的总工程款需待工程造价鉴定后方可确定，故本案宜按工程造价鉴定确定时间为分界点分段计算违约金为妥。即鉴定案涉工程总造价7247.884万元，扣除不予认定的地下室后施工电缆造价333.0167万元，案涉工程实际总造价为6914.8673万元，闽赣公司实际已支付总工程款为6445.9572万元（支付款项4884.26万元+房产抵债1561.6972万元），违约金应按以下方法计算：1.6914.8673万元-4884.26万元（工程造价鉴定前嘉源公司已支付的工程款）=2030.6073万元，以2030.6073万元为基数，从2020年5月7日起至2020年7月10日以房抵债时间止，按月息1.5%计算违约金；2.2030.6073万元-1561.6972万元（以房抵债时间）=468.9101万元，以468.9101万元为基数，从以房抵债次日（2020年7月11日）起至付清欠款之日止，按月息1.5%计算违约金。 七、关于根据《建设工程施工合同》第二部分通用条款第33.4款约定，“……，承包人（嘉源公司）可以与发包人（闽赣公司）协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”现嘉源公司请求其承建工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权，既符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条的规定，也符合合同的约定，依法应予支持。故嘉源公司只能在未处置的工程范围内就折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。 八、关于闽赣公司反诉嘉源公司支付逾期施工违约金是否予以支持的问题。首先，施工合同约定的竣工日为2014年6月20日，从2016年12月16日闽赣公司向嘉源公司出具的《***》、2017年7月30日闽赣公司与嘉源公司签订的《工程款支付补充协议》所载内容，可以证实因闽赣公司拖欠嘉源公司工程款造成工期延期的事实，闽赣公司认为2017年7月30日嘉源公司在工期严重逾期的情况下签订《工程款支付补充协议》，与事实不符，闽赣公司反诉称“2017年7月30日起嘉源公司违约，应当支付工程逾期违约金，即使按照2018年2月26日竣工验收合格计算，工期逾期就达1342天，违约金数额达4462.15万元，为减轻嘉源公司负担，故而仅主张***公司支付违约金2000万元”，本院认为，2017年7月30日亦或是2018年2月26日，至闽赣公司在本次诉讼中（2021年11月2日）提出反诉主***公司违约，均超过法律规定的三年诉讼时效的规定，嘉源公司的抗辩理由成立，应予支持。 综上所述，本院认为，案涉施工合同，系双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方应当自觉履行合同义务。嘉源公司在工程施工过程中，因闽赣公司未能依约及时完全履行支付工程进度款义务，造成工程延期完工，应由闽赣公司承担违约责任。经鉴定案涉工程造价7247.884万元（含地下室电缆333.016万元），扣除闽赣公司已支***公司的工程款5129.26万元及抵债价款1561.6972万元及地下室工程款（因未完成竣工验收），则闽赣公司尚欠工程款508.9108万元未付。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》第一条第二款关于民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定，判决如下： 一、福建闽赣汽贸有限公司应于本判决生效之日起十日内向福建嘉源建设工程有限公司支付尚欠工程款468.9101万元。 二、福建嘉源建设工程有限公司对其承建的建宁县闽赣汽车城项目中综合楼102、展厅104、205、304、造型空间、地下室折价或者拍卖的价款在福建闽赣汽贸有限公司欠付工程价款468.9101万元范围内享有优先受偿权。 三、福建闽赣汽贸有限公司应于本判决生效之日起十日内向福建嘉源建设工程有限公司支付逾期支付工程款违约金：1.以2030.6073万元为基数，从2018年10月18日起至2020年7月10日止，按月息1.5%计算违约金；2.以468.9101万元为基数，从2020年7月11日起至付清之日止，按月息1.5%计算违约金。 四、福建闽赣汽贸有限公司应于本判决生效之日起十日内返还福建嘉源建设工程有限公司履约保证金100万元，从2013年3月1日起至2019年8月20日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算、从2019年8月21日起至付清之日止按一年期市场贷款报价利率计算。 五、鉴定费37万元、保全费5000元，合计37.5万元，福建闽赣汽贸有限公司与福建嘉源建设工程有限公司各半负担。鉴定费系福建闽赣汽贸有限公司向鉴定机构预交，福建嘉源建设工程有限公司应承担的18.5万元于本判决生效之日起十日内向福建闽赣汽贸有限公司支付。 六、驳回福建嘉源建设工程有限公司的其他诉讼请求。 七、驳回福建闽赣汽贸有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付***行期间的债务利息。 案件受理费154725元，由福建嘉源建设工程有限公司负担54725元，福建闽赣汽贸有限公司负担10万元；反诉费141800元，由福建闽赣汽贸有限公司负担；案件受理费、反诉费，于本判决生效后七日内交纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省三明市中级人民法院。 审　判　长　　*** 审　判　员　　陈　坤 人民陪审员　　*** 二〇二二年八月十五日 法官　助理　　邹淑金 书　记　员　　*** 附适用法律条文： 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第十七条与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十五条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 第二百六十条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付***行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付***行金。 申请执行提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百四十三条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百四十六条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从最后一期履行期限届满之日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。