佛冈明阳机械有限公司与广东齐创建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案民事二审判决书

广东省清远市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤18民终766号

上诉人（原审原告、反诉被告）：佛冈明阳机械有限公司，住所地：广东省佛冈县石角镇龙溪路。

法定代表人：王功松，该公司总经理。

委托诉讼代理人：吴丹花，公司员工。

委托诉讼代理人：刘美芳，公司员工。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：广东齐创建设有限公司，住所地：广东省广州市番禺区大石街石北工业路644号18栋801。

法定代表人：叶成斌，该公司经理。

委托诉讼代理人：万江雪，广东雷德律师事务所律师。

委托诉讼代理人：伍晓鹏，广东雷德律师事务所实习律师。

上诉人佛冈明阳机械有限公司（以下简称明阳公司）因与被上诉人广东齐创建设有限公司（以下简称齐创公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛冈县人民法院（2020）粤1821民初663号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

明阳公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判解除《消防工程合同》，并由齐创公司退回工程款354000元并承担违约金70800元，并责令拆除已作的消防设备；2、一、二审案件受理费由齐创公司负担。事实与理由：一、齐创公司存在明显违约，导致合同无法继续履行，应解除合同、退回工程款并赔偿违约金。1、根据合同约定，齐创公司施工完成后，报审材料入消防窗口三天内，明阳公司依据齐创公司开具的发票支付工程款的20%，实际上，齐创公司并未交验收资料递交消防窗口，也未开具发票。2、齐创公司在没有提前告知的情况下失联并注销佛冈分公司，也没有继续履行合同义务，违反了合同约定，导致合同无法继续履行，明阳公司的请求应予支持。二、一审判决齐创公司协助办理消防验收手续实属无法执行的判决。1、一审判决齐创公司协助办理涉案工程的消防验收手续，如其不履行，明阳公司也无法向法院申请强制执行。因为合同约定的价款是包干价，价款中包含了消防验收项目，所以，验收是齐创公司的合同义务，并非协助明阳公司办理。2、消防工程必须通过消防主管部门的验收，没有任何人可以强制执行。三、本案诉讼费不应当由明阳公司负担。明阳公司一直依照合同履行义务，相反，齐创公司一直违约，故诉讼费、保全费应当由齐创公司负担。

齐创公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律得当，应当予以维持。

明阳公司向一审法院起诉请求：1.齐创公司全额退回已经支付的工程款354000元及违约金70800元，共计424800元，并解除明阳公司与齐创公司签订的《消防工程合同》；2.齐创公司即日起拆除在明阳公司厂区内的所有消防设施设备；3.诉讼费及财产保全费全部由齐创公司承担。

齐创公司向一审法院反诉请求：1.依法驳回明阳公司本诉中的所有诉讼请求；2.判令解除明阳公司与广东齐创建设有限公司佛冈分公司签订的《消防工程合同》；3.判令明阳公司支付齐创公司工程款141600元，违约金70800元，合共212400元；4.判令明阳公司承担本诉及反诉所有诉讼费用。

一审法院认定事实：2017年7月3日，明阳公司（甲方）与广东齐创建设有限公司佛冈分公司（乙方）签订《消防工程合同》，甲方将消防栓系统安装工程发包给乙方建设，工程内容：旧厂房4栋、办公楼六层1栋、食堂1栋、变压器房1栋，约17000平方米；新厂房和新食堂约5000平方米（新厂房和新食堂因租赁土地证件问题不能报建消防手续，九个月内，甲方与政府协商，由政府出手续，乙方负责办理土地租赁上建筑物的消防所有手续）。合同包干总价款为708000元。工程款支付方式：合同签订3天内，甲方凭乙方开具的等额收据向乙方支付工程款的30%，即人民币212400元作为定金；乙方施工材料进厂后3天内，甲方凭乙方开具工程款的50%发票后，向乙方支付工程款的20%，即人民币141600元；乙方对甲方现有施工厂房施工完成后，审报材料入消防窗口后3天内，甲方凭乙方开具的等额发票向乙方支付工程款的20%，即人民币141600元；甲方对乙方竣工验收合格后，甲方凭乙方开具的等额发票向乙方支付工程款的25%，即人民币177000元；质保期后，乙方工程无质量问题后，甲方凭乙方开具的等额发票向乙方支付工程款的5%，即人民币35400元。违约责任：因甲乙其中一方的原因，造成合同无法继续履行时，该方应及时通知另一方，办理合同终止和结算手续，并由责任方按合同总价的10%赔偿给对方。……。明阳公司于2017年7月4日支付212400元、2017年7月17日支付141600元给广东齐创建设有限公司佛冈分公司。广东齐创建设有限公司佛冈分公司收取第一笔款项后开始进行消防工程施工，期间完成了1#装配车间、2#钣金生产车间2、3#炉生产车间的消防设施安装，4#宿舍楼消防工程不是广东齐创建设有限公司佛冈分公司安装，但在消防报批时与1#装配车间、2#钣金生产车间2、3#炉生产车间的工程消防设计文件一并报清远市公安局消防局备案，其中1#装配车间面积为3744㎡、2#钣金生产车间2面积为4752㎡、3#炉生产车间面积为2280㎡。2018年11月2日，清远市公安局消防局核发建设工程消防设计备案凭证给明阳公司，上述消防工程至今未办理消防验收。2018年广东齐创建设工程有限公司佛冈分公司将水泵安装好后交付给明阳公司使用。广东齐创建设有限公司佛冈分公司通过微信与明阳公司协商第三笔消防工程款支付问题，但双方经协商未果。

另查明，经一审法院组织双方到现场勘查，食堂、变压器房的消防工程没有安装，新食堂现已建好，但消防工程没有安装，新厂房尚未建成。广东齐创建设有限公司佛冈分公司是齐创公司的分公司，负责人是王孝，广东齐创建设有限公司佛冈分公司于2019年8月19日注销。就广东齐创建设有限公司佛冈分公司所做消防工程的造价问题，明阳公司认为应该按照合同总包干价708000元除以总施工面积计算每一平方的单价，广东齐创建设有限公司佛冈分公司完成的消防工程面积为10776㎡；齐创公司于2020年8月6日向一审法院提出申请，要求对广东齐创建设有限公司佛冈分公司所做的消防工程的造价进行评估，后于2020年9月21日撤回评估申请，表示同意明阳公司对涉案工程的价值估值，但要求明阳公司支付图纸设计及审图费约70000元，水泵房内材料及安装费约80000元，前期报审报验费用50000元及中介费150000元，合计约350000元。

一审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。明阳公司与广东齐创建设有限公司佛冈分公司签订的《消防工程合同》是当事人真实意思表示，内容不违反法律的禁止性规定，是合法有效的合同，对双方均具有约束力。综合双方的诉辩意见，本案争议的焦点为：一、广东齐创建设有限公司佛冈分公司注销后的权利义务由谁享有和承受；二、《消防工程合同》是否解除；二、《消防工程合同》解除后责任如何承担。

一、广东齐创建设有限公司佛冈分公司注销后的权利义务由谁享有和承受的问题。广东齐创建设有限公司佛冈分公司是齐创公司的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，广东齐创建设有限公司佛冈分公司不具有法人资格，王孝是广东齐创建设有限公司佛冈分公司的负责人，公司注销后的权利义务应该由总公司即齐创公司享有和承受，王孝在本案中不享有诉讼主体资格。

二、《消防工程合同》是否解除的问题。明阳公司本诉请求解除《消防工程合同》，齐创公司反诉也请求解除《消防工程合同》，双方均没有继续履行合同的意愿，对于双方解除合同的请求，一审法院予以支持。

二、《消防工程合同》解除后责任如何承担的问题。根据《消防工程合同》的约定，广东齐创建设有限公司佛冈分公司需要完成的消防安装项目有旧厂房4栋、办公楼六层1栋、食堂1栋、变压器房1栋、新厂房和新食堂，签订合同后，广东齐创建设有限公司佛冈分公司按合同约定完成了1#装配车间、2#钣金生产车间2、3#炉生产车间的消防安装工程，食堂和变压器房未安装消防设施，而新厂房和新食堂在合同签订时尚未建成，新食堂建成后是哪一方的原因导致未安装消防设施，双方各持己见，明阳公司没有提交证据证明在新食堂建成后有通知广东齐创建设有限公司佛冈分公司安装消防设施，齐创公司也没有证据证明是明阳公司没有提供安装新食堂的消防设施的条件，因此，新食堂的消防工程未安装是双方在履行合同过程中未协商一致导致的。新厂房至今未建成，不具备安装消防设备的条件，未安装消防设施不能归责于齐创公司。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，食堂、变压器房、新食堂、新厂房的消防设备未安装，合同解除后不需要再安装，已经完成的1#装配车间、2#钣金生产车间2、3#炉生产车间的消防工程，明阳公司要求将上述消防设备拆除并退还已付的工程款，对齐创公司是不公平的，且造成资源的浪费，经一审法院释明后，明阳公司同意变更要求齐创公司办理已经安装的消防工程的验收手续，因此，合同解除后，齐创公司应协助明阳公司办理1#装配车间、2#钣金生产车间2、3#炉生产车间的消防工程的验收手续。4#宿舍楼的消防工程虽然不是广东齐创建设有限公司佛冈分公司施工的，但在合同中约定由该公司办理消防验收手续，并已将消防设计文件报了清远市公安局消防局备案，因此，齐创公司也应该履行为4#宿舍楼办理消防验收手续的义务。对齐创公司要求明阳公司支付第三笔工程款141600元，广东齐创建设有限公司佛冈分公司在合同解除时完成的消防工程为1#装配车间、2#钣金生产车间2、3#炉生产车间，总面积为10776㎡，明阳公司认为按照合同总价708000元除以总面积22000㎡得出每平方米单价，广东齐创建设有限公司佛冈分公司完成的消防工程面积为10776㎡，按每平方单价计算已经完成的工程款，齐创公司在撤回鉴定的申请中表示同意明阳公司对涉案工程的价值估值，因此，一审法院确认广东齐创建设有限公司佛冈分公司工程款为346791.27元（708000元÷22000㎡×10776㎡），明阳公司已经支付了354000元工程款给广东齐创建设有限公司佛冈分公司，即明阳公司需要支付的消防工程款已经付清，齐创公司要求明阳公司支付第三期工程款141600元没有事实和法律依据，一审法院不予支持。至于齐创公司要求明阳公司支付图纸设计及审图费约70000元，水泵房内材料及安装费约80000元，前期报审报验费用50000元及中介费150000元，合计约350000元，但未提交证据证明产生了上述费用，对齐创公司的该请求，一审法院不予支持。对于明阳公司、齐创公司主张的违约金，《消防工程合同》第九条违约责任：“因甲乙其中一方的原因，导致合同无法继续履行时，该方应及时通知另一方，办理合同终止和结算手续，并由责任方按合同总价10%赔偿给对方”，广东齐创建设有限公司佛冈分公司注销后由齐创公司继受其权利义务，齐创公司庭审中同意继续为明阳公司安装尚未完成的消防设施，合同有继续履行的可能性，但现在双方均同意解除合同，合同无法继续履行不能归则于明阳公司或者齐创公司，双方依据该合同条款主张违约责任，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。判决：一、广东齐创建设有限公司于判决生效之日起三十日内协助佛冈明阳机械有限公司办理1#装配车间、2#钣金生产车间2、3#炉生产车间、4#宿舍楼的消防验收手续；二、驳回佛冈明阳机械有限公司的其他诉讼请求；三、驳回广东齐创建有限公司的反诉请求。案件本诉受理费7672元，由佛冈明阳机械有限公司负担。反诉受理费2243元，由广东齐创建设有限公司负担。

本案二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，本案二审的审理应当围绕上诉人上诉请求的范围进行审查。结合双方当事人的意见，本案的主要争议焦点可归纳为：齐创公司是否违约，责任如何承担。

关于齐创公司是否违约的问题。根据涉案合同的约定，明阳公司将消防栓系统安装工程发包给齐创公司施工，施工范围包括现有的旧厂房4栋、办公楼1栋，食堂1栋、变压器房1栋，面积约17000平方米，以及尚未建成的新厂房和新食堂，面积约5000平方米。合同签订后，齐创公司实际施工的范围仅包括三栋旧厂房，面积约10776平方米。其后，齐创公司未再继续施工。齐创公司提出的未继续施工的主要理由是明阳公司未按时支付第三期工程款，而根据合同第八条的约定，第三期工程款是在齐创公司对现有厂房施工完成后，“审报材料入消防窗口”后三天内支付。涉案双方对于“审报材料入消防窗口”的理解存在争议，但根据前述查明的事实，齐创公司尚未完成现有工程的施工，明阳公司支付第三期工程款的条件尚未成就，齐创公司以此为由停止施工违反了合同约定，构成违约。齐创公司停止施工后，注销了实际履行施工义务的佛冈分公司的主体资格，在明阳公司提起诉讼前也未继续施工，故即使齐创公司在诉讼中表示可以继续施工，亦不能改变其违约的事实，明阳公司要求齐创公司承担违约责任，事实依据充分。

关于责任如何承担的问题。涉案双方均要求解除合同，一审判决对该项请求也予以支持，本院不再赘述。合同解除后，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。虽然明阳公司提出要求齐创公司拆除已经施工的部分并返还工程款，但齐创公司前期的施工是按照合同约定进行，且明阳公司也没有证据证明已经施工的部分存在不能继续使用的问题，故其要求齐创公司拆除的请求没有事实依据，也不利于当事人利益最大化，故本院对其该项请求不予支持。齐创公司已经施工的部分与其已经收取的工程款价值相当，明阳公司要求退还工程款本院亦不予采纳。对于齐创公司违约给明阳公司造成的损失，明阳公司主张齐创公司按照总价款的10%支付违约金70800元符合合同关于违约责任的约定，本院予以支持。

关于一审判决中要求齐创公司履行协助消防验收义务的内容，正如明阳公司在上诉状中所述，消防验收是行政机关的职能，验收能否通过由行政机关依照相应的法律法规作出判断，一审判决齐创公司协助验收，在齐创公司不积极履行义务的情况下，根本无法通过强制执行来实现，故明阳公司该节上诉理由成立，本院对一审判决该节处理予以纠正。

综上，明阳公司的部分上诉理由部分成立，本院对其合理部分予以支持。一审判决部分事实认定不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：

一、撤销广东省佛冈县人民法院（2020）粤1821民初663号民事判决。

二、解除佛冈明阳机械有限公司与广东齐创建设有限公司佛冈分公司于2017年7月3日签订的《消防工程合同》。

三、限广东齐创建设有限公司于本判决生效之日起十日内向佛冈明阳机械有限公司赔偿违约金70800元。

四、驳回佛冈明阳机械有限公司的其他诉讼请求。

五、驳回广东齐创建设有限公司的其他反诉请求。

一审案件本诉受理费7672元，由佛冈明阳机械有限公司负担6393元，由广东齐创建设有限公司负担1279元；一审反诉受理费2243元，由广东齐创建设有限公司负担。二审案件受理费7672元，由佛冈明阳机械有限公司负担6393元，由广东齐创建设有限公司负担1279元。超出佛冈明阳机械有限公司负担的部分，经当事人同意由广东齐创建设有限公司在执行时迳付给佛冈明阳机械有限公司，佛冈明阳机械有限公司不再向本院申请退费。

本判决为终审判决。

审判长　　卢永坚

审判员　　肖惠文

审判员　　何　燕

二〇二一年五月十九日

书记员　　范小婷

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。