某某与三明市某某安装工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省三明市中级人民法院 民事判决书 （2024）闽04民终625号 上诉人（一审被告）：***，男，1972年6月16日出生，汉族，住福建省福清市。 委托诉讼代理人：***，福建合伦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***。 被上诉人（一审原告）：三明市某某安装工程有限公司，住所地福建省三明市三元区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，福建如贤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***。 被上诉人（一审被告）：***，男，1972年2月10日出生，汉族，住福建省三明市沙县区。 被上诉人（一审被告）：福建某某建设工程有限公司，住所地福建省三明市沙县区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，福建业发律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人福建某某建设工程有限公司（以下称某乙公司）、三明市某某安装工程有限公司（以下称某甲公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，前由福建省三明市沙县区人民法院作出（2023）闽0427民初1218号之一民事裁定，某甲公司不服该裁定，向本院提起上诉，本院作出（2023）闽04民终1559号民事裁定，裁定撤销（2023）闽0427民初1218号之一民事裁定，指令福建省三明市沙县区人民法院审理。现***不服福建省三明市沙县区人民法院（2023）闽0427民初2257号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年5月6日立案后，依法组成合议庭，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条的规定，经阅卷、调查和询问，不开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***，被上诉人某甲公司的委托诉讼代理人***，被上诉人某乙公司的委托诉讼代理人***到庭接受本院调查询问。被上诉人***经本院传票传唤，未参加调查询问。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决并扣除相应费用后依法改判；2.本案一审、二审诉讼费用由***承担。事实与理由：一、因建设单位力信（福建某某光电科技有限公司（以下称某丙公司）破产清算，某乙公司向清算组申报的债权为13270964元，而清算组最终确认债权为11405320元，被剔除的工程款债权为1865644元。一审法院未查明该被剔除的工程款债权是否包括某甲公司铝合金门窗的工程款，直接按铝合金项目申报工程款3151110元作为某甲公司与***的结算金额，该认定事实不清。二、按照《铝合金门窗及不锈钢栏杆分包协议》第十一条“本工程没有预付款，全部垫资（具体付款方式按甲方与建设单位签订合同为准）附甲方与建设单位签订合同复印件一份，具体内容单价按合同书执行”的约定，建设单位某丙公司与***、***与某甲公司之间的付款约定为“背靠背条款”，即某丙公司付款给***后，***再行付款给某甲公司。现因某丙公司破产清算后付给***的债权比例仅为26.81%，***理应按该清偿比例折价向某甲公司付款。三、某丙公司、某乙公司及***签订《建设工程施工合同补充协议书》的行为无效，***与***签订的《铝合金门窗及不锈钢栏杆分包协议》无效。基于《建设工程施工合同补充协议书》约定，***垫资建设案涉**音像制品交易城二期项目，作为建设单位某丙公司未向***支付过任何进度款，某丙公司破产清算后，清算组仅认定***工程款11405320元的26.81%作为清偿比例并支付工程款3058213.18元。既然上述《补充协议书》及《分包协议》均无效，一审法院却要求***向某甲公司支付全部铝合金工程款3151110元，明显有失公允。作为建设单位的某丙公司仅向***支付工程款3058213.18元情况下，一审法院要求支付铝合金项目的工程款就超过上述金额，明显违反公平原则，严重侵害***的合法权益。四、某乙公司已向***收取税费18万余元及挂靠资质需要的人员工资9万余元，一审法院未将该27万余元按比例计算在某甲公司工程款中予以抵扣。五、案涉《铝合金门窗及不锈钢栏杆分包协议》系由***代为签署的，***与***、***买卖合同纠纷一案与本案项目有直接关联。***作为买卖合同纠纷的担保人，为***代付货款355918.14元。既然***作为某甲公司的法定代表人可以代表某甲公司与***签订合同，其基于项目需要向外采购铝合金门窗等建材所欠的货款也应由某甲公司负责。虽然***代付行为可以另行向***追偿，一审法院基于某甲公司不同意在本案抵扣，未将该代付款予以抵扣，但增加了当事人诉累，请求二审法院将该代付款在本案中予以抵扣。 某甲公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。一、一审判决认定案涉铝合金项目的工程款为3151110元，事实清楚。某甲公司一审提交的***与***的微信聊天记录，充分说明***作为《铝合金门窗及不锈钢栏杆分包协议》的一方当事人，确认案涉铝合金项目的结算金额为3151110元。破产清算组对债权的认定，不影响作为合同当事人的***对该金额的确认。二、***借某乙公司的资质承包工程且其又以个人名义将铝合金项目违法分包给某甲公司，根据相关法律规定，案涉《铝合金门窗及不锈钢栏杆分包协议》属于无效合同，“背靠背付款”的约定当然无效。***认为应按破产清算的清偿比例折价向某甲公司付款，没有合同依据和法律根据。三、某乙公司是否向某甲公司收取税费及挂靠费29万余元，没有证据予以证明，即使某乙公司收取***税费及挂靠费，但要求某甲公司按比例承担该费用因案涉分包协议无效而缺乏合同根据。况且，一审判决已参照约定扣减了铝合金项目工程款2%作为管理费。四、案涉《铝合金门窗及不锈钢栏杆分包协议》的主体为某甲公司与***、***，案由为建设工程施工合同，另案合同主体为***及***，案由为买卖合同。两案的合同主体及案由不同，***系为***担保而非为某甲公司担保，要求代偿款在本案中抵扣，于法无据。 某乙公司辩称，一、***将其列为被上诉人是错误的。只有需要一方当事人承担责任的时候，上诉方才能将另一方当事人列为被上诉人，况且***亦非一审原告，一审亦未判决某乙公司承担责任，故***列某乙公司为被上诉人没有法律依据。二、案涉《建设工程施工合同补充协议书》是否有效，不是本案审理范围，而是属于另案处理的纠纷。 ***未作答辩。 某甲公司向一审法院起诉请求：1.***、***向某甲公司支付工程款3151110元，并向某甲公司支付自起诉之日起至实际付款之日止利息（该利息以3151110元为基数，按ＬＰＲ3.6%计算）；2.某乙公司对***、***的上述债务在某丙公司破产清算时受偿3058213.18元范围内承担支付责任；3.***、***、某乙公司承担全部诉讼费用，包括案件受理费、财产保全申请费以及因提供申请保全担保而支出的保费等。 一审法院认定事实： 1.2017年6月28日，某丙公司作为甲方（建设单位）与某乙公司作为乙方（施工单位），***、***作为丙方（实际施工人）签订《建设工程施工合同补充协议书》，协议书约定“**音像制品交易城*期”建设工程实际为丙方垫资施工，承包范围包括主体结构、建筑装饰、建筑物面、建筑给排水系统、建筑电气系统等等，除甲方明确直接发包的工程外，均由丙方负责施工建设；丙方垫资完成商务办公Ａ楼500万工程造价，甲方审核乙丙方申报的进度款后，先行支付200万元，如甲方未能及时支付该款项，甲方将商务办公楼Ａ按3000元／㎡抵给丙方（甲方负责办好所有房产证明）。同时，协议对合同价款、工程进度款、管理费及支付方式、工程结算等进行了约定。2017年7月5日，某乙公司作为甲方（发包人），***、***作为乙方（承包人），某丙公司作为担保人签订《工程项目合作协议书》，该协议书甲方不向乙方支付工程预付款，由乙方自行负责工程的全部垫款，乙方应按工程造价的2%向甲方交纳管理费，同时协议还对双方责任等进行了其他约定。 2.2017年10月31日，***、***作为甲方与某甲公司作为乙方签订《铝合金门窗及不锈钢栏杆分包协议》，约定甲方建设沙县区**音像制品交易城（二期）商务楼，铝合金门窗由乙方进行包工包料形式承包，***、***在甲方代表处签字捺印，***、***在乙方代表处签字捺印。合同约定：工程承包范围为经审批的铝合金门窗、防火窗、百叶窗及不锈钢栏杆设计施工图纸中的全部内容，承包责任制单价为按甲方与建设单位最终结算税后总造价下浮20%，税收与管理费由乙方交缴。结算税票由甲方代开，费用在乙方工程款里扣除；本工程没有预付款，全部垫资。一审庭审中，某乙公司陈述“某丙公司没有付工程款，某乙公司没有开票给他。” 3.2021年5月20日一审法院裁定受理福建某某建设有限公司对某丙公司的破产清算申请。2022年9月14日，一审法院以（2021）闽0427破1号之四民事裁定书，确认中国某某资产管理股份有限公司福建省分公司等36位债权人共计43笔的债权，其中确定某乙公司债权数额为11405320元，享有工程款优先受偿权。一审庭审中，各方当事人均确认某乙公司收到某丙公司的债权清算金额3058213.18元，某乙公司向某丙公司申报债权中铝合金部分工程造价为3151110元。***、***与某乙公司确认双方系挂靠关系，尚未结算。 4.原告***与被告***、***买卖合同纠纷一案，福建省三明市三元区人民法院于2022年10月8日立案，于2022年11月14日作出判决，判决：一、***应于本判决生效之日起十五日内支付给***货款280881元；二、***应于本判决生效之日起十五日内支付给***逾期利息（自2018年4月12日起，基数按202156元，自2018年5月26日起基数按280881元，按同期中国人民银行公布的同类人民币贷款的基准利率标准150%计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起，以280881元为基数，按照当月全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率标准150%计算至本判决确定的履行期限付款之日止）；三、***对前述***拖欠***的货款本息承担一般保证责任；四、驳回***的其他诉讼请求。***因不服提起上诉，三明市中级人民法院作出（2023）闽04民终86号民事判决书判决：一、维持福建省三明市三元区人民法院（2022）闽0403民初4470号民事判决第一项、第二项；二、撤销福建省三明市三元区人民法院（2022）闽0403民初4470号民事判决第三项、第四项；三、***对***承担的上述欠款本息承担连带清偿责任；四、***承担保证责任后，有权向***追偿；五、驳回***的其他诉讼请求；六、驳回***的其他上诉请求。二审判决后，***申请强制执行，三明市三元区人民法院于2023年4月23日向某乙公司发出《协助执行通知书》，扣划***在某乙公司的工程款355918.14元。某乙公司于2023年4月28日将协助执行款打入三明市三元区人民法院账户。 5.2020年6月10日，某丙公司作为抵偿人、某甲公司作为铝合金门窗分包单位分别与***、***、***（作为受偿人）签订《商务用房抵偿合同》，约定某丙公司分别将商务*楼*号楼*层*号楼（建筑面积154.69㎡）、5层7号房（建筑面积94.25㎡）、5层6房（建筑面积101.47㎡）作为工程进度款抵偿给某甲公司指定的上述三人，商务用房抵偿价款为甲乙丙三方2017年6月28日签订的施工合同约定的房屋抵偿单价计算，某甲公司同意2020年8月31日前商务Ａ楼铝合金门窗剩余工程全部完工。同日，某丙公司出具三份移交书，确认将**音像制品交易城（**花园）商务用房*楼*号楼*Ａ层*号房、*层*号房、*层*房移交给某甲公司指定人。庭审中，某甲公司陈述：其认为上述三套房产力信已经实际抵偿给某甲公司，其中一套已经被手下工人直接装修入住了，另外两个空在那里。 6.2022年7月1日，某丙公司管理人作为拍卖人与三明某某贸易有限公司作为买受人签订《拍卖成交确认书》，确认三明某某贸易有限公司于2022年6月9日委托其法定代表人***通过淘宝网阿里拍卖破产强清平台以最高价竞得拍卖标的物，即某丙公司所有的位于沙县区**地块的土地使用权、房屋建筑物及在建工程，成交价20945552元。同时，双方确认法院受理某丙公司破产申请之前，某丙公司至少已对外出售商务办公Ａ楼20个单元房产，其中部分买受人已经装修入住。管理人已书面通知前述20位购房人腾空并搬离其购买房产，但无买受人同意腾房。某丙公司对外销售的20个单元房产按现状交付，腾空、搬离工作以及二次装修问题，均由买受人自行与房产买受人协商解决，或通过司法程序解决，管理人不承担已经对外销售的20个单元房产腾退工作。如某丙公司隐瞒情况，除本确认书已销售的20个房产单元外，还有对外销售其他房产的，亦由买受人自行与某丙公司房产买受人协商解决，或通过司法程序解决。某丙公司对外销售20个单元房产信息如下：（1）3层303号，测绘面积73.36㎡；（2）3层305号，测绘面积75.6㎡；（3）3层306号，测绘面积75.6㎡；（4）3层307号，测绘面积68.38㎡；（5）5层506号，测绘面积75.6㎡；（6）6层603号，测绘面积75.6㎡；（7）3层307号，测绘面积68.38㎡；（8）8层807号，测绘面积68.38㎡；（9）9层907号，测绘面积68.38㎡；（10）3层302号，测绘面积112.9㎡；（11）4层405号，测绘面积73.36㎡；（12）4层408号，测绘面积111.96㎡；（13）6层606号，测绘面积75.6㎡；（14）7层703号，测绘面积73.36㎡；（15）7层706号，测绘面积74.48㎡；（16）7层707号，测绘面积68.38㎡；（17）9层906号，测绘面积74.48㎡；（18）9层908号，测绘面积111.96㎡；（19）9层903号，测绘面积73.36㎡；（20）12层1207号，测绘面积63.38㎡。 7.（2023）闽04民终1559号案件中，三明市中级人民法院于2023年9月25日向石某做调查询问。石某确认案涉《铝合金门窗及不锈钢栏杆分包协议》落款处乙方“石某”签名系其本人书写，其考虑到工程迟迟未开工、工程地点比较偏便退出了承包，其对案涉工程款不享有权益。 本案一审争议焦点为：1.某甲公司与***、***之间工程价款的认定；2.***案件中***为***代偿的355918.14元能否在本案中抵扣；3.本案中某乙公司是否应承担责任。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，故应适用当时的法律。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”本案中，***、***借用某乙公司名义与某丙公司签订建设工程施工合同，后又将其中的铝合金门窗工程分包给某甲公司，***、***与某甲公司之间签订的《铝合金门窗及不锈钢栏杆分包协议》无效。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”案涉铝合金门窗项目已经完工且实际交付，且案涉建筑物已被拍卖，某甲公司有权请求参照合同约定支付工程价款。依照《铝合金门窗及不锈钢栏杆分包协议》约定：“工程承包范围为经审批的铝合金门窗、防火窗、百叶窗及不锈钢栏杆设计施工图纸中的全部内容，承包责任制单价为按甲方与建设单位最终结算税后总造价下浮20%，税收与管理费由乙方交缴。”***、***与建设单位即某乙公司向某丙公司申报铝合金门窗工程税后造价为3151110元，参照合同约定，考虑到某乙公司陈述其并未向某丙公司开票以及某乙公司与***、***关于管理费的约定，***、***与某甲公司之间工程款结算金额为2457865.8元（3151110元×80%-3151110元×2%）。***关于应按破产债权清偿比例结算工程款的辩解，没有合同及法律依据，不予采纳。某甲公司与某丙公司签订三份《商务用房抵偿合同》，一审庭审中***、***、某乙公司对于《商务用房抵偿合同》没有异议，且某甲公司认为案涉三套房产已经实际抵偿，故本案中应根据三份《商务用房抵偿合同》相应扣减工程款1051230元［（154.69㎡＋94.25㎡＋101.47㎡）×3000元／㎡］。故本案中***、***应支付某甲公司工程款1406635.8元（2457865.8元-1051230元）。某甲公司主张按照年利率3.6%（未超过起诉时一年期贷款市场报价利率）支付自起诉之日起至实际付款之日止尚欠工程款的利息，符合法律规定，予以支持。若某丙公司、***、***与某甲公司就房产抵偿存在其他争议，某甲公司可另案处理。***认为***、***作为（2023）闽0403执966号案件被执行人，某乙公司已代***及***支付355918.14元，在计算应付工程款时应扣除上述代付款，但两笔债权债务并非完全相同的主体，且某甲公司明确不同意在本案中抵扣，故***关于在应付工程款中抵扣355918.14元的辩解，于法无据，不予采纳。某乙公司并非《铝合金门窗及不锈钢栏杆分包协议》的合同相对方，且其作为被挂靠人，与***、***尚未结算，某甲公司要求某乙公司在破产受偿金额3058213.18元范围内承担责任，于法无据，不予支持。某甲公司主张***、***承担本案保全费用5000元，按照主张成立比例在2232元范围内予以支持，超出部分不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二条、第四条、第十七条规定，判决：一、***、***应于判决生效之日起十日内支付某甲公司工程款1406635.8元，并按照年利率3.6%支付自2023年5月22日起至实际付款之日止的利息；二、***、***应于判决生效之日起十日内支付某甲公司保全申请费2232元；三、驳回某甲公司的其他诉讼请求。案件受理费32009元，由某甲公司承担17720元，由***、***承担14289元。 二审中，***对一审查明认定的事实无异议，但认为遗漏认定两点事实：1.某乙公司申报债权13270964元；2.《商务用房抵偿合同》中***、***未在实际施工人栏签字。除此之外，各方当事人对一审认定事实均无异议，本院予以确认。 ***向本院提交一份某丙公司法定代表人出具的情况说明，拟证明总包单位某乙公司申报的债权额是13270964元，经过清算组核算后确认某乙公司的工程款总债权为11405320元，核减了部分工程款。某甲公司经质证认为，既然进入破产清算程序，核减的主体是破产管理人，不是某丙公司；***已通过微信方式确认某甲公司的铝合金项目工程款，申报的债权是否核减及核减金额与某甲公司无关，该证据材料与本案无关。某乙公司经质证认为，由法庭依法认定。 本院认证认为，该情况说明属于证人证言，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款“无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据”的规定，本院不作为定案的依据。 本院认为，***、***借用某乙公司名义向某丙公司承包**音像制品交易城二期工程后，将其中的商务楼铝合金门窗工程分包给某甲公司并签订《铝合金门窗及不锈钢栏杆分包协议》，该分包协议因违反法律规定而无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定中的“合同约定”主要指工程款计价方法、计价标准等与工程款数额有关的约定，关于工程款支付条件的约定不属于可以参照适用的“合同约定”。案涉《铝合金门窗及不锈钢栏杆分包协议》约定：“承包责任制单价按甲方与建设单位最终结算税后总造价下浮20%，税收与管理费由乙方交缴。”某甲公司提交的微信聊天记录显示：2022年1月11日***问***“王某，你把沙县你们做的那个结算书，就是我们铝合金的这块的结算书发给我一下”，***答复“不是最早是你发给我的，我叫人上调了合进去”，后***称“是你叫人做好了发给我的，问我这个会不会合适？也是你叫做结算的那个人一起做的，应该是”，***答复“没错就是你有发过给我，我找下看下手机有没有，如果没有要回去电脑上找”，随后***将名称为“**音像制品交易城（二期）商务办公楼1月份土建工程进度”的文件发给***，该工程进度书第3页“单位工程造价汇总表”载明案涉铝合金门窗工程造价为3151110元。根据前述证据，可以证实该工程进度书系***上报后再经***调整的结果，系双方共同确认的最终结算金额，某乙公司一审庭审中亦认可铝合金门窗最终结算价为工程进度书上的金额，据此可以认定案涉铝合金门窗工程造价为3151110元。某乙公司一审中确认因某丙公司没有付工程，其没有开票，故一审法院参照“承包责任制单价按甲方与建设单位最终结算税后总造价下浮20%，税收与管理费由乙方交缴”的合同约定，认定***、***与某甲公司之间工程款结算金额为2457865.8元（3151110元×80%-3151110元×2%）并无不当。***上诉称“某乙公司已向***收取税费18万余元按比例在计算某甲公司工程款中予以抵扣”，对此其并未提交证据证明已向某乙公司支付该税款，本院对该上诉主张不予支持。如前述，***已经与***就案涉铝合金门窗结算价达成一致意见，其现以整个工程申报的债权已经进行核减，案涉铝合金门窗工程款亦应相应核减，依据不足，并且***未举证证明申报的工程款核减包含了铝合金门窗部分及具体核减金额，对***该上诉理由，本院不予采纳。案涉《铝合金门窗及不锈钢栏杆分包协议》无效，工程款支付条件的约定亦无效，***主张应按某丙公司破产清算的清偿比例折价支付工程款，依据不足，本院亦不予采纳。关于***案件中***代***偿还的355918.14元能否在本案抵扣问题，因两案属于不同法律关系，且某甲公司不同意在本案中予以抵扣，故该代偿款不在本案工程款中进行抵扣。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条、第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17479.8元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年六月二十五日 书记员*** 附本案适用主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十六条第二审人民法院对上诉案件应当开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，人民法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。