山西天洋装饰工程有限公司诉阳泉太行房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审判决书

山西省阳泉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）晋03民终460号

上诉人（原审原告）：山西天洋装饰工程有限公司，住所地太原市杏花岭区鱼池街20号观湖印象第一幢D单元D-1003号。

法定代表人：李百禄，该公司总经理。

委托诉讼代理人：贾向平，山西艾伦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：阳泉太行房地产开发有限公司，住所地阳泉市矿区北大街207号。

法定代表人:赵波涛，该公司董事长。

委托诉讼代理人：阎鹏宾，该公司工程部部长。

委托诉讼代理人：陈建军，山西瑶峰律师事务所律师。

上诉人山西天洋装饰工程有限公司因与被上诉人阳泉太行房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服阳泉市矿区人民法院（2019)晋0303民初234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人山西天洋装饰工程有限公司的委托诉讼代理人贾向平，被上诉人阳泉太行房地产开发有限公司的委托诉讼代理人阎鹏宾、陈建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

山西天洋装饰工程有限公司上诉请求：改判支持上诉人原一审诉讼请求；本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院证据采信不当，导致本案根本错判。本案的基本事实是，被上诉人就阳煤卓凡大酒店发布招标公告后，上诉人投标报价1231.13万元并中标。但在中标后签约时，被上诉人负责人对上级邀功心切，要求压低工程价款，上诉人则要求调整工程范围及单价。最后双方形成共识，先按照993万签订固定总价合同，工程施工中如有需要，进行签证变更。最后施工中，累计形成三十余份签证变更单。施工过程中，厨房部分是变更最大的项目，因此双方当时对厨房变更问题形成《阳泉酒店中餐厅增项明细单》，确定厨房增加107万元。在诉讼中，上诉人将全部变更签证单申请鉴定，其中厨房部分的签订单为33号、33-1号。最后鉴定机构的结论是，该两张签证单总额67.5万余元。上诉人经审查发现，该鉴定是依据1231.13万元的投标文件为依据鉴定的。为此上诉人申请鉴定人员出庭，经过当庭发问，法庭也查明了这一事实。双方签订的合同是993万元，与1231.13万元的投标报价材料已经没有任何关联，但鉴定机构仍然以此为依据进行鉴定，显然属于鉴定结论没有依据，因此关于这两份签证单的鉴定结论，法院根本不应该采信，但一审法院无视这一事实，全盘采信鉴定结论。根据民事诉讼法的规定，鉴定结论没有依据，是可以启动重新鉴定的法定理由之一，但本案中，从投标价1231.13万元到签约价993万元的变化过程中，工程调整的范围、质量、单价等，只有当时经办人员的口头沟通，双方没有形成书面文件，因此申请人考虑重新鉴定也没有可行性，也就未申请重新鉴定。至此，双方就厨房变更时形成的107万元的《阳泉酒店中餐厅增项明细单》是唯一依据，该明细单加盖双方公章，庭审中被上诉人也承认其真实性，因此法院应该采信该明细单，签证部分的工程总价款就应当为鉴定结论中双方无争议部分与该明细单之和。

2、一审法院全部扣除质保金571024.9元，违背双方合同关于保修条款的约定。同时法院随意使用自由裁量权，使不诚信的被上诉人获益，违背公平诚信原则，依法应当改判。

合同附件1，即《建筑工程质量保修书》第五条约定，保修期内承包方未按合同约定进行保修，发包方有权委托他人进行修理，新发生的费用由发包方在承包方的保修款中扣除。根据该条款可知，即使上诉人未及时履行保修义务，也是委托他人维修后，费用据实扣除，而不是扣除全部质保金。

事实上，工程完工后，因当时客观社会环境变化，被上诉人酒店不急于投入使用，于是对于上诉人的竣工验收报告屡屡推脱、不予盖章确认，根本动机在于不给上诉人办理结算付款。上诉人向法庭提供的质量控制资料显示，最后一项分项工程完工于2012年12月，而且这些资料同时显示，构成工程整体的每一个分部分项工程，都通过了被上诉人和监理单位的验收，都盖章确认合格。既然各分部分项工程均合格，则工程整体均必然合格。也就是说，工程在2012年底就全部完工，且质量全部合格，只是被上诉人拒绝配合在最终的竣工验收报告上盖章确认。

工程竣工以后，被上诉人绝不配合办理竣工结算、支付尾款，酒店闲置多年无人打理、维护，不少部位都出现了松动、脱落、干裂等自然损耗问题。直至2015年，被上诉人组织现场盘点，记录了三页需修补的问题，也就是被上诉人所示证据。

对于这些质量问题，第一，不全是上诉人施工范围内的问题，上诉人对自己施工范围之外的问题，用下划线进行了批注，摘除这部分内容后，可归责于上诉人的保修问题已经寥寥无几；第二，具有先履行义务的被上诉人，多年不办理结算、支付尾款，上诉人依据合同法六十七条行使后履行抗辩权，要求其支付尾款后再予以保修，过错不在上诉人；第三、对于质保金问题，合同约定是据实扣除，但被上诉人只提出质量抗辩，未提出反诉要求扣除具体的金额。法院应当要求被上诉人继续举证证明应当扣除的数量和金额，或者判令其另案起诉；第四、上述需要保修的内容，主要费用都是零星的人工费用，几乎没什么大的材料费用，全部修缮完毕也仅约五万元左右。法院在被上诉人未履行完毕举证义务的情况下，就将五十七万余元的余款全部扣除，造成判决结果严重的不公平。

阳泉太行房地产开发有限公司辩称，1、上诉人上诉状陈述最后一项分项工程完工于2012年12月，而上诉人在一审起诉时称工程于2013年完工，关于竣工时间的陈述前后矛盾，不能证明竣工时间；2、上诉人关于厨房部分费用的陈述前后矛盾；3、关于质保金，被上诉人提供的证据能够证明上诉人违反约定没有按期完工，一审法院认定事实正确。

山西天洋装饰工程有限公司向一审法院起诉请求：⒈判令被告支付原告工程款400万元（鉴定后另行调整），并从2014年1月1日起按照中国人民银行同期贷款利率向原告支付至实际偿还本息之日的利息1069166元（暂计算至2019年1月30日）；⒉本案的诉讼费、鉴定费由被告承担。庭审中，原告变更第一项诉讼请求为：依法判令被告支付原告工程款2763366.03元，并从2014年1月1日起按照中国人民银行同期贷款利率向原告支付至实际还本付息之日的利息。

一审法院审理查明：2012年3月20日，原告作为乙方和被告（甲方）签订了《建设工程施工合同》，约定：乙方承包甲方下发的阳煤卓凡大酒店室内装修工程中餐厅精装修及水电配套工程，工期100天（2012年3月25日至2012年7月5日），合同价款9930000元；竣工后被告预留5%的质保金，期满后如无质量问题予以无息返还；质量保修期2年，防水、防腐期为5年；保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。合同签订后，原告于2012年3月25日开始施工。施工过程中，经原、被告协商一致同意在合同外增加了工程量，并出具了《阳泉酒店中餐厅增项明细单》，双方签章确认增项内容、增项金额为1070000元。2015年10月29日，被告对原告现场存在的质量问题、未完成工程等问题列出明细3页，具体为：（1）宴会厅，东墙开关不牢固（电视），石材套线上有黑缝，东-北墙上2cm圆洞（壁纸上）；西北墙上背景灯管2.5m长不亮*2，壁纸2个洞5cm,一个三根线；西南油画背景下无踢脚，吊顶上线条二级顶有毛边；东南角大板上口有漏水，柱子后墙下口未处理400*200*4；东南角阴角漏底；东南角会议室西北角暗门无面层1000*600，东墙背景透光云石缝隙，顶灯内污染，小会议室顶灯接头贴纸；西门地簧无盖，吊灯少1个水晶管，有1组灯带开关异响，配电箱无开关无保护、标识不全；走廊壁纸开裂多处。（2）西会议室，顶灯接口坏，地毯起皱，小厅检修口未做600*600；西吧台未放到位，通往KTV门上口无壁纸400*200；机房内未收口。（3）主楼三层中包西，电视墙上开关裂缝；女卫吊顶内线未穿线管；男女卫各少一地漏。（4）主楼三层中包东，少壁纸300*400；包间西旁配电室电箱标识不清；所有卫生间少排气扇；公共走廊顶开裂5处500*5；坡道台阶石材开裂300*1000；主楼三层西北包间插座含地插控制开关跳闸；东北包间插座含地插控制开关跳闸；顶内部分线未穿套管；消防应急顶灯未穿管。（5）三层中段西南1包，顶金箔边有毛边；背墙上口壁纸300；洗面盆上口石材裂缝与壁纸交接处；门上口木挂板掉一条0.3cm*500;主楼三层电井层箱有多根线未压，电箱进线口无护套。（6）电梯，电梯控制箱四周石材收口不对；上口石膏板开裂1000。（7）西南2包，窗柜四周未贴壁纸；小会议室上口300*300无风口，无门。（8）西南3包，顶金箔毛边。（9）西北1包，少一检修口盖，背景墙马赛克脱落。（10）西南4包，顶金箔毛边；三层厨房两个门上口露底。（11）西北2/3包，马赛克收边不到位；线短路（照明）；马赛克下口开裂；下坡道清洁室配电箱（控制东段走廊）带漏电空开跳闸。（12）西南5/6包，吊灯灯泡无；北墙踢脚线开。（13）二层西南1包，窗户后壁纸开；装饰玻件固定木条未折；墙上小开关箱不明用途、下有2cm圆洞；东墙壁纸开封500mm;三层东段西3地插无电，备餐间西墙1插座跳闸。（14）电梯前室，三层东段西4地插无电，备餐间开关旁无面板；西墙插座无电。（15）西南2包，壁纸开裂100mm;管井上电源箱作用不明；顶板裂1m*2;顶吊灯底座脱落；金箔掉100*100；户口上口风口四周有漏水；东楼梯开关面板坏。（16）西南3包，顶金箔100*100；北墙上口1cm裂缝；厨卫管井检修口400*400；二层东北3电箱无标识。（17）西北1包，东墙上口水痕，壁纸开裂2m*2;窗下口壁纸开裂1m;顶600*600检修口盖；备餐间开关四周裂；二层东南1插座无问题。（18）西北2包，西南角水痕、纸裂1m*2;西北阴角纸裂2m;东墙3钉眼；二层西南1插座、弱电无问题；电箱无标识。（19）西北3包，南墙上口空调风口裂500*2；东墙不平1m*1m;一层风味厅西花格处电视墙未安装电视插座。（20）西南3包，顶金箔100*100变色；电源箱无盖；中餐厨房开关箱无标识。（21）西南4包，北墙上口裂；厨房东南2格小动力箱不规范，无护管，少一插座面板；东南1动力箱接线不规范，无护管。（22）西北4包，卫生间上口检修口600*600；金箔四周毛边；一层大厅部分水晶片掉。（23）西北5包，东墙壁纸200起皱；东楼梯顶600*500。（24）一层西南1包，地毯起皱；小会议室提交未黏贴牢固；银色套现下口开；北墙壁纸接缝开；电梯前西墙上口黑缝；消火栓石材暗门变形*3。（25）大厅，前室石膏板开裂4~5处；室外台阶积水；少一检修口400*400；东北角顶少一灯；一裂缝500；女卫少一洁具（有管及下水管）。（26）厨房，灯不亮；主配电箱下口未封堵；西南3灯不亮；少一面板；厨房南口壁纸污染2平米；所有配电箱无标示。注明：各房间未做通水试验；卫生间无检修口、排气扇。部分甲供、甲指材料与合同要求不符（见附表）。装修部分未做室内污染物检测试验。原告方代表郭媛对上述内容予以认可，对不属于原告方施工存在问题的部分以下划线标注，并载明还存在监控室静电地板破损的情况。2015年10月30日，原、被告对上述3页明细表签章确认，并载明“以上问题费用扣除”。之后，被告支付原告工程款940余万元，余款未付。庭审中，原告向一审法院申请对双方合同外增加工程量的工程造价进行鉴定。一审法院通过阳泉市中级人民法院证据技术中心委托至山西九度洪泰工程造价咨询有限公司进行鉴定。2019年6月15日，山西九度洪泰工程造价咨询有限公司作出晋九度价鉴（2019）008号工程造价鉴定意见书，意见为：阳煤卓凡大酒店室内装修工程中餐厅精装工程合同外增加工程量的工程造价鉴定意见为1048139.36元。2019年11月25日，山西九度洪泰工程造价咨询有限公司作出晋九度价鉴（2019）008-1号工程造价补充鉴定意见书，意见为：对阳煤卓凡大酒店室内装修工程中餐厅精装工程合同外增加工程量的工程造价补充鉴定意见为442358.61元。原告天洋公司支付鉴定费119154元。庭审中，鉴定人到庭接受了质询，鉴定人员认可在鉴定意见书中并未体现原、被告双方均认可存在工程质量问题和未完成工程量的问题。

一审法院认为，依法成立的合同，对双方当事人具有法律约束力。本案中，原告提交的《建设工程施工合同》系当事人真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规强制性规定，属有效合同，双方应严格履行。

现已查明，原告陈述认可被告支付了书面合同约定的部分应付款940余万元，尚有50余万元未支付。根据双方签订《建设工程施工合同》可知，该合同为总价合同，合同价款为993万元，预留5%质保金额为496500元。鉴于原告对已付款、未付款的金额均为大约金额主张，故结合原告的陈述，由于原告主张的合同约定未付款50余万元与被告预留的质保金496500元相近，故确认原告主张的未付余款50余万元系被告预留的质保金。本案争议的问题在于，原告主张的合同外增加工程量是否完成以及对应的价款。针对该主张，原告提供了《阳泉酒店中餐厅增项明细单》，双方当事人签章确认增项内容、增项金额为1070000元,被告对此证据的真实性无异议，故对双方同意增加合同外工程量的行为予以采信。但原告对增加工程量的价款有异议，并申请造价鉴定，鉴定意见确定的合同外工程量对应的价款为1490497.97元。鉴于原告已经实际施工，对鉴定意见确定的价款予以采信，故原告的该项诉请于法有据，予以支持，但应按双方约定预留5%的质保金74524.90元，被告应支付原告工程款1415973.07元。对被告以“原告施工存在质量问题及未完成工程量”为抗辩理由而拒付原告合同外全部工程价款的辩解理由不予采信。

关于质保金支付的问题。《合同法》第二百八十一条：因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；二，承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；三，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，原、被告对工程竣工的日期有争议。原告提供的竣工验收报告中并未体现竣工日期，也没有被告签章，该证据不能证明原告所陈述的“2012年12月31日竣工的事实”。直至2015年10月30日，原、被告对施工现场存在的问题作出3页明细表并签章确认，并载明“以上问题费用扣除”。至此，原、被告才有验收行为，应当视为该工程竣工，质保期自此开始计算。现质保期已届满，但原告作为施工人并未按照法律规定及合同约定对存在的问题予以返工、维修，原告违约，故原告应当承担该违约责任的法律后果。对于维修费用的问题，鉴定机构出具的意见中对此并未出具相关意见，而被告在庭审过程中虽未提供其维修支出的相关证据，但主张质保金不予支付原告。鉴于原告在施工过程中的违约行为，被告据此为抗辩拒付质保金的辩解予以采信，故被告预留5%的质保金计571024.9元不予返还原告。

关于原告主张的利息问题。原告主张从2014年1月1日起按照中国人民银行同期贷款利率向原告支付至实际还本付息之日的利息。鉴于原告提供的竣工验收报告中未体现竣工日期，也没有被告签章，直至2015年10月30日原、被告对施工现场存在的问题作出3页明细表并签章确认，至此应视为工程竣工。被告迟延支付原告工程款的行为于法相悖，故原告的该请求依法予以支持，但应自原告向一审法院主张诉权之日起开始计算。

综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条、第二百八十一条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，判决如下：一、被告阳泉太行房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告山西天洋装饰工程有限公司工程款1415973.07元及利息（自2019年1月30日起至被告实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回原告的其他诉讼请求。

二审中，当事人未提交新证据。另查明，被上诉人已向上诉人支付工程款9342374元。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点有三，一是案涉工程厨房部分的合同外增加工程量应依据工程造价鉴定意见还是《阳泉酒店中餐厅增项明细单》认定；二是质保金571024.9元是否符合支付条件；三是欠付工程款数额。

关于争议焦点一，一审审理过程中，经上诉人提出申请，阳泉市中级人民法院证据技术中心委托，由山西九度洪泰工程造价咨询有限公司依据上诉人与被上诉人提供的证据及相关计价依据作出晋九度价鉴（2019）008号工程造价鉴定意见书及补充鉴定意见书，该鉴定程序及依据合法，应予采纳，本院依法予以确认。上诉人以加盖有双方公章的《阳泉酒店中餐厅增项明细单》为依据主张厨房增加部分的工程价款应当按照该《明细单》载明的107万结算，但该《明细单》上仅以表格形式简要载明“厨房水电安装，51万；厨房装潢43万；厨房土建13万；合计107万”，且未注明形成时间，无法体现双方当事人形成了以该《明细单》确定的数额为最终支付工程价款依据的一致意思表示，从证明力上显著弱于工程造价鉴定意见，故上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。

关于争议焦点二，根据合同约定，应当预留5%的质保金，原审法院据此并结合案涉工程价款确定质保金为571024.9元正确，本院予以确认。根据双方签订的《建筑工程质量保修书》，防水、防腐的质保期为5年，其他项目的质保期均为2年，因双方未分项明确约定防水、防腐和其他项目的质保金，故本院认定上诉人有权于工程竣工满5年后请求被上诉人返还预留的质保金，质保期应从双方认可的工程竣工时间2015年10月30日起算，到2020年10月29日质保期届满，上诉人可在质保期届满后另行主张返还质保金。鉴于质保金返还条件不成就，而且被上诉人提交的2015年12月29日《山西天洋标段现场存在的问题》记载的内容发生于竣工之前，不属于质保范围，原审法院据此认定质保期已届满，并以上诉人未进行返工、维修判令质保金不予返还有误，本院予以纠正。上诉人该项上诉理由部分成立，本院予以采信。

关于争议焦点三，关于欠付工程款。根据上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》，案涉工程固定总价部分的工程价款为9930000元；根据山西九度洪泰工程造价咨询有限公司作出的工程造价鉴定意见书及补充鉴定意见书，案涉工程合同外增加工程量部分的工程价款为1490497.97元，上述案涉工程价款总计11420497.97元。预留5%的质保金571024.9元，扣除已支付工程款9342374元，欠付工程款合计为1507099.07元。现被上诉人抗辩工程存在质量问题，并提供2015年10月29日案涉工程验收前双方签认的《山西天洋标段现场存在的问题》明细，但被上诉人未提供其进行返工维修产生具体费用的相关证据，无法证明上述损失的具体数额，考虑到上诉人自认并愿意负担上述费用5万元，本院确认在欠付工程款内核减5万元，应付工程款共计1457099.07元。因被上诉人以工程质量存在问题为由提出减少工程款为抗辩理由，其若能证实案涉工程质量存在问题，要求赔偿返修损失，可另行主张。

综上所述，山西天洋装饰工程有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销阳泉市矿区人民法院（2019)晋0303民初234号民事判决；

二、被上诉人阳泉太行房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内给付上诉人山西天洋装饰工程有限公司工程款1457099.07元及利息（自2019年1月30日起至被上诉人实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；

三、驳回上诉人的其他诉讼请求。

一审案件受理费28907元，由山西天洋装饰工程有限公司负担13665元，由阳泉太行房地产开发有限公司负担15242元；鉴定费119154元，由山西天洋装饰工程有限公司负担80000元，由阳泉太行房地产开发有限公司负担39154元。二审案件受理费28907元，由山西天洋装饰工程有限公司负担13665元，由阳泉太行房地产开发有限公司负担15242元。

本判决为终审判决。

审 判 长　李继成

审 判 员　王世明

审 判 员　古晓丽

二〇二〇年七月二十七日

法官助理　郝学敏

书 记 员　祁文雅