某某、山东中惠仪器有限公司劳动争议二审民事判决书

山东省淄博市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)鲁03民终2265号

上诉人（原审被告）：**，女，1979年8月4日出生，汉族,现住山东省淄博市张店区。

上诉人（原审原告）：山东中惠仪器有限公司。住所地：山东省淄博高新技术开发区民福路8号。

法定代表人：毕海成，执行董事。

委托诉讼代理人：**，山东圣德律师事务所律师。

上诉人**与上诉人山东中惠仪器有限公司劳动争议一案，均不服山东省淄博市高新技术产业开发区人民法院(2020)鲁0391民初12号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1、原审判决计算的经济补偿金有误，应为68674.39元。仲裁委查实上诉人的月平均工资为3349.97元，庭审中我表述为认可我自己计算的3003.17元是我表述不够准确，其真实意义为3003.17元是我计算提供的数据，但这只是本人当时根据银行流水大致计算作为仲裁申请的理由，不应以此为准，最终数据以仲裁裁决的3349.97为准。2、我方于1997年9月入职山东中惠仪器有限公司，对于原审认定自1999年7月15日建立劳动关系有异议。且山东中惠仪器有限公司累计179.5个月未与我方签订书面劳动合同，应当依法向我方支付未签订书面劳动合同的双倍工资。

山东中惠仪器有限公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1、我公司与**解除劳动合同，是由于**严重违反劳动纪律，且解除程序符合法律规定，不应向其支付经济补偿金。2、原审认定的**的工作年限不正确，计算的经济补偿金数额错误。**的入职时间为2003年6月1日，其称1997年入职不合理，其应提供相关证据证明其入职时间。

原审原告山东中惠仪器有限公司向一审法院起诉请求：判决原告无需向被告支付解除劳动合同的经济补偿金68674.39元；判决被告赔偿原告因其违纪造成的经济损失11000元；诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：1999年7月15日，山东中惠仪器有限公司与**建立劳动合同关系，**在山东中惠仪器有限公司从事质检员工作。2003年6月，双方签订书面劳动合同，山东中惠仪器有限公司为**缴纳自2003年6月至2019年8月期间的社会保险。2019年7月15日，山东中惠仪器有限公司与泰安万泰电气有限公司（以下简称“万泰公司”）签订产品购销合同，约定万泰公司向山东中惠仪器有限公司采购微量水分测定仪一台，单价9600元，但合同双方对交货时间未作出明确约定。同年7月17日，万泰公司向山东中惠仪器有限公司支付货款9600元。同日下午临近下班时，山东中惠仪器有限公司组织有关人员发货并安排**负责打制货物激光铭牌后发货，但**以已经下班为由拒绝了该项工作安排并自行下班休息。山东中惠仪器有限公司当日未能发货，次日把货发给万泰公司。后万泰公司要求退货。7月4日，山东中惠仪器有限公司对**作出处罚决定，处罚决定书的主要内容为：**拒不执行公司领导发货工作安排，致使产品不能按时装箱发货，给客户及公司造成了损失，其行为严重违反公司纪律，处罚如下：**停职写出书面检查，停职期间扣发工资等。后**停职未到山东中惠仪器有限公司上班。7月27日，山东中惠仪器有限公司向万泰公司退还货款9600元。8月1日，万泰公司给山东中惠仪器有限公司退回设备。山东中惠仪器有限公司主张8月5日曾向**发送短信、8月12日给**邮寄快递，告知其停职期结束，可**未回公司上班。**否认曾收到短信及快递通知，未再到山东中惠仪器有限公司上班。8月16日，山东中惠仪器有限公司作出决定，以**未向公司请假连续旷工为由决定解除与其的劳动合同，但没有给**送达。另：山东中惠仪器有限公司为**缴纳了2019年8月份的社会保险，包含社会保险、住房公积金个人承担部分464.06元（359.06元+105元）。双方为此产生争议，2019年8月28日，**到淄博高新区劳动仲裁委员会提出以下仲裁请求：1、山东中惠仪器有限公司支付其违法解除劳动合同赔偿金132139.48元；2、山东中惠仪器有限公司支付2019年7月克扣的工资1702元、8月工资3003.17元；3、山东中惠仪器有限公司支付2008年至2019年带薪年休假工资16266.90元。山东中惠仪器有限公司对此提出反仲裁申请，要求**赔偿经济损失11000元。2019年11月6日，该仲裁委针对**的第一项诉讼请求、山东中惠仪器有限公司的反仲裁请求，作出如下裁决：一、本裁决生效之日起十日内，山东中惠仪器有限公司支付**解除劳动合同的经济补偿68674.39元；二、本裁决生效之日起十日内，山东中惠仪器有限公司返还**2019年8月代扣、代缴的社会保险费及住房公积金个人承担部分464.06元；三、驳回山东中惠仪器有限公司反仲裁请求的其他请求。山东中惠仪器有限公司主张2019年8月5日曾安排人给**发送过短信，告知其停职期结束，但山东中惠仪器有限公司发送的号码并非**常用的手机号码，是**家中宽带捆绑交费的号码（电话手表），不能接收短信，**否认曾收到山东中惠仪器有限公司的短信；山东中惠仪器有限公司还主张2019年8月12日给**发送快递，但查询结果是他人收，并非**本人签收，**也否认曾收到此快递。对于被告离职前12个月的平均工资数额，**在仲裁时自己计算为3003.17元，山东中惠仪器有限公司也认可此数额，但仲裁时计算的数额为3349.97元，却未说明计算依据，并以此为标准计算山东中惠仪器有限公司应支付给**1999年7月15日至2019年8月16日期间解除劳动合同的经济补偿68674.39元（3349.97元×20.5个月）。山东中惠仪器有限公司主张**赔偿因其违纪造成的经济损失11000元，计算依据为：设备是客户订做的仪器，客户退回后就不能出售给别人了，价值为9600元；退货的快递费用为62元；8月份代缴纳的社保费464.06元；上述费用相加为10126.06元，多主张的部分放弃。对此，**主张不存在9600元的损失，该仪器只要把参数改一下就可另行出售，其他损失更不存在，即使有损失也不应当承担。

一审法院认为，本案双方争议的主要问题是山东中惠仪器有限公司是否应当支付给**经济补偿金，及**是否应当赔偿山东中惠仪器有限公司经济损失。山东中惠仪器有限公司主张2019年8月5日曾安排人给**发送过短信，告知其停职期结束，但其发送的号码并非**常用的手机号码，是**家中宽带捆绑交费的号码（电话手表），不能接收短信，**否认曾收到山东中惠仪器有限公司的短信；山东中惠仪器有限公司还主张2019年8月12日给**发送快递，但查询结果是他人收，并非**本人签收，**也否认曾收到此快递。因此，综上所述，山东中惠仪器有限公司主张曾通知过**停职期已结束，证据不足，对此不予认定。关于经济补偿金。劳动法律法规保护用人单位生产经营权、用工管理自主权和劳动者的合法权益，建立劳动关系的双方应当履行劳动合同约定的各自义务，用人单位应当保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务，劳动者应当履行勤勉忠实义务。本案中，山东中惠仪器有限公司虽与万泰公司达成设备采购协议，但合同双方并未明确约定详细具体的发货时间；2019年7月17日下午临近下班时山东中惠仪器有限公司才安排包括**在内的工作人员组织发货，工作安排存在仓促的情况，但**作为山东中惠仪器有限公司的职工，应当知晓发货流程和公司规章制度，接受工作安排，在职责范围内履行职责并协助他人完成发货任务，可**并未服从工作安排，致使货物当日未发出，后来又引发退货，对此**确实存在一定过错；可山东中惠仪器有限公司在管理制度、人员调配、未及时做好发货准备等方面亦存在过错。山东中惠仪器有限公司对**作出处罚决定，让其停职，但停职的具体时间并未明确，且后来也未提供充分有效的证据证明曾通知过**停职时间已结束、何时返岗，但就在此种情况下，因**未返回工作岗位，山东中惠仪器有限公司又以此为由单方决定解除劳动合同，也未通知**，因此，山东中惠仪器有限公司在处理依据和程序上均存在重大瑕疵。综上，**在工作时间内应依法履行法律法规规定的劳动义务和勤勉忠实义务，山东中惠仪器有限公司亦应按法律法规规定规范工作流程和管理规章制度，合法行使自主用工管理权。鉴于双方在劳动合同履行过程中均存在着一定过错行为，致使劳动合同无法继续履行，山东中惠仪器有限公司于2019年8月16日解除劳动合同，可视为双方协商一致，山东中惠仪器有限公司提出解除劳动合同。因赔偿金与经济补偿金具有密不可分性，且**也对仲裁委将其主张的赔偿金裁决为经济补偿金无异议，故依法判决山东中惠仪器有限公司支付**解除劳动合同的经济补偿金。对于被告离职前12个月的平均工资数额，**在仲裁时自己计算为3003.17元，山东中惠仪器有限公司也认可此数额，但仲裁时计算的数额为3349.97元，却未说明计算依据，因此，应当以3003.17元为标准计算经济补偿金。故山东中惠仪器有限公司应支付**1999年7月15日至2019年8月16日期间解除劳动合同的经济补偿金61565元（3003.17元×20.5个月）。关于经济损失。山东中惠仪器有限公司要求**赔偿退货损失9600元及退货快递费用62元，对此，劳动者因个人原因造成企业经济损失的，用人单位可以要求劳动者赔偿经济损失，但本案中，**虽未接受发货工作安排存在过错，但并非造成退货的主要原因，且退回的设备并非专门订做的特种设备，山东中惠仪器有限公司也未提供证据证实该设备是不能经过参数修改后另行出售给他人的，因此其主张该设备的价款即是其损失也缺乏事实及法律依据。综上，山东中惠仪器有限公司要求**赔偿退货损失，依法不予支持。关于社会保险、住房公积金个人承担部分，属于用人单位依法从劳动者工资中代扣、代缴的费用，山东中惠仪器有限公司2019年8月16日与**解除劳动合同并为其缴纳了8月份的社会保险（含社会保险、住房公积金个人承担部分），故**应返还山东中惠仪器有限公司2019年8月代扣、代缴的社会保险费及住房公积金个人承担部分464.06元（359.06元+105元）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十一条、第三十六条、第四十六条、第四十七条及有关法律规定，判决：一、山东中惠仪器有限公司支付**解除劳动合同经济补偿金61565元，于本判决生效后十日内付清。二、**返还山东中惠仪器有限公司2019年8月代扣、代缴的社会保险费及住房公积金个人承担部分464.06元，于本判决生效后十日内付清。三、驳回山东中惠仪器有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由山东中惠仪器有限公司负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。

二审查明的事实与原审查明的一致，本院予以确认。

本院认为，关于原审认定上诉人山东中惠仪器有限公司向上诉人**支付经济补偿金及数额是否正确的问题。上诉人山东中惠仪器有限公司主张上诉人**未向公司请假连续旷工，故与上诉人**解除劳动合同。但上诉人山东中惠仪器有限公司并未提交有效证据证实其将停职期结束要求上诉人**回公司上班的通知送达给上诉人**，亦未将解除劳动合同的通知送达上诉人**。故原审判令上诉人山东中惠仪器有限公司向上诉人**支付解除劳动合同经济补偿金，并无不当。关于经济补偿金的计算标准问题，因上诉人**在本案劳动仲裁期间主张其月平均工资为3003.17元，上诉人山东中惠仪器有限公司对此亦予认可。原审庭审过程中，上诉人**亦称其自己算的月平均工资为3003.17元，但仲裁裁决是按照3349.97元。依据相关法律规定，裁决不应超出当事人主张的请求。且当事人自认的事实，另一方当事人无需举证证明。故原审按照上诉人**主张和自认的月平均工资数额计算其经济补偿金，并无不当。关于经济补偿金的计算年限问题。上诉人**主张其自1997年9月到上诉人山东中惠仪器有限公司任职，应自1997年9月起计算经济补偿金年限。但依据相关法律规定，建立劳动关系的用人单位应具有法律规定的主体资格。上诉人山东中惠仪器有限公司自1999年7月15日才依法注册成立，自此才具有法律规定的主体资格。故原审据此认定双方自1999年7月15日建立劳动关系，并自此开始计算经济补偿金年限，亦无不当。

关于上诉人**主张自1998年9月至2003年5月未签订书面劳动合同双倍工资的问题。因该项请求上诉人**在提起劳动仲裁时并未主张，本案一审期间亦未提出，故对于未经劳动仲裁前置程序和一审审理的诉求，本院不予审理。

综上所述，**、山东中惠仪器有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20元，由上诉人**、上诉人山东中惠仪器有限公司各负担10元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈燕萍

审　判　员　　吕桂欣

审　判　员　　翟雪利

二〇二〇年六月二十三日

代理书记员　　黄圣楠