太原市艺峰装饰工程有限公司与某某劳动争议二审民事判决书

山西省太原市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）晋01民终5742号

上诉人（原审被告）：太原市艺峰装饰工程有限公司，住所地：太原市小店区南内环街100号恒地大厦2205室。

法定代表人：尹税，执行董事。

委托代理人：赵海山，山西鼎信泽律师事务所律师。

委托代理人：王猛，山西鼎信泽律师事务所律师。

被上诉人(原审原告）：***，男，1974年4月25日出生，汉族，个体，住河南省商水县。

委托代理人:冯磊，山西熙力律师事务所律师。

上诉人太原市艺峰装饰工程有限公司因与被上诉人***劳动争议一案，不服太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初5098号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人太原市艺峰装饰工程有限公司的委托代理人赵海山、王猛，被上诉人***的委托代理人冯磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

太原市艺峰装饰工程有限公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院对被上诉人系实际施工人还是与劳务分包关系主体认定错误。一审法院将该案认定为劳务分包合同纠纷为事实认定错误。上诉人与被上诉人劳务分包关系与被上诉人借用上诉人资质实际施工是两个不同的关系。1、从定义的角度来看,劳务分包关系是指施工单位或者专业分包单位(均可作为劳务作业的发包人)将其承包工程的劳务作业发包给具有相应资质的劳务分包单位完成的活动。根据上述10

定义,形成劳务分包的一个条件是将劳务作业发包给具有相应资质的劳务分包单位,而被上诉人***明显是不具有相应资质的分包单位且为自然人,故劳动分包关系不成立。“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体,包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等。根据实际施工人的定义可知***仅是实际完成工程建设的个人主体。2、从确认工程结算单的事实来看,***通过个人渠道承揽涉案工程的劳务部分,且“结算单上加盖翡冷翠公司公章及被告(上诉人)的公章,原告(被上诉人)在被告(被上诉人)处签名”,可以认定***是借名施工的实际施工人。若是劳务分包关系,该结算单涉及上诉人与发包人金额的商业秘密,***无权也没有必要在确认单上签字确认,只听从指挥进行施工并收取其劳务人工费即可.亦即,在与发包人确认工程结算金额时,***是作为上诉人的一方,与发包人签字确认的结算金额,实际参与了合同的签订及结算金额的确定。3、从***是否全程参与涉案工程的活动来看,***为实际施工人而与上诉人不是劳务分包关系。***就涉案工程从承揽、签订合同到施工、结算均全程参与,其已突破了作为劳务分包人的义务。“原告认可从被告处拿走价值6366元的红酒,该款项应当从劳务费中予以核减”可以认定***是通过个人渠道拿下涉案工程的。在签订合同、确认结算金额时***也签字确认,可以认定其参与了涉案工程的合同的签订。结算过程中,***直接与发包人催要工程款,甚至后期,其亦通过行政主管部门向发包人法定代表人李忠胜索要剩余尾款。因此,***参与了涉案工程的全部过程,其为实际施工人。如果是劳务分包关系,***没有义务全程参与涉案工程,仅按工作量结算劳务工资即可。4、从上诉人就涉案工程所得利益来看,上诉人未就该工程得到任何利润,甚至还有垫付税金及公司就该工程管理费用方面的亏损。如果是劳务分包关系,上诉人应扣除公司运营管理费用和利润后,根据分包人提交的工人花名册、考勤表等材料对人工费进行支付,而事实上,上诉人诉求是发包人支付给上诉人的全部工程款,根据常理,被上诉人与上诉人明显不是劳务分包关系。5、从一审法院认为的角度来看,“本案中,原被告对原告系涉案工程劳务部分的实际施工人均不持异议”,双方已经认可被上诉人为实际施工人,而非劳务分包关系。综上,***全程参与了涉案工程的工作,而非作为劳务分包人仅完成劳务工作,且上诉人在涉案工程中根本没有得到任何的公司运营管理费用及利润。因此,***为实际施工人。二、案涉138万元工程款债权已转让给山西翡冷翠餐饮集团管理有限公司,该债权转让依法仅需通知债务人即发生法律效力。根据太原市小店区人民法院作出的(2018)晋0105民初2491号判决,以上诉人与被上诉人双方未提供债权转让通知到达债务人的相关证据为由,认定双方的债权转让未发生法律效力。在发还重审的庭审中,上诉人出具了关于债权转让的《证明》,法院却又“因该债权转让未与原告(被上诉人)达成合意,债权转让并不成立”。上诉人重审一审中提供的债权转让的《证明》是对既定事实的说明,是在上诉人、被上诉人和发包人山西翡冷翠餐饮管理集团有限公司就138万元工程款的支付方式完全达成一致的情况下才形成的.可见,上诉人、被上诉人及业主方三方均明知涉案劳务费用由业主方直接向被上诉人支付,故本案债权转让已经完成。根据《合同法》第八十条规定,债权人转让权利的,应当通知债务人。未经通知,该转让对债务人不发生效力。可见,债权转让的法定生效条件是债权转让的通知到达债务人,并没有一审法院另行设定的各方形成合意的条件。2、从事实角度讲,正是基于债权转让已经完成,被上诉人后来才在劳动监察大队、太原市信访局反映此事,并明确向业主方山西翡冷翠餐饮管理集团有限公司主张债权,且在信访局和劳动监察大队的督促下,业主方山西翡冷翠餐饮管理集团有限公司董事长刘忠胜亦出面解决过此事。可见,退一步讲,三方对债权转让事实是完全协商一致的。三、一审法院对***劳务费金额认定错误。被上诉人在开庭中未证明该138万元劳务费的构成和其对该138万元劳务费享有合法请求权的证据,以及其并未在庭审中提供涉案工程的工人数量花名册、工种、考勤表、工人工资支付凭证等证据材料,故一审法院仅以一个《证明》材料,在没有其他证据材料佐证的前提下,错误认定被上诉人有权主张该138万元劳务费,系属于事实认定错误。事实上,该138万元实际的构成为:548万元16%税款,即876800元,上诉人代垫付的脚手架租赁费、运输费及装车费计311498元、上诉人购买辅料费用247198元,代偿被上诉人借款300000元,合计1455496元,已经远远超出了138万元。退一步说,即使欠付,一审法院仅将“原告认可从被告处拿走价值6366元的红酒,该款项应当从劳务费中予以核减”,而未对上诉人垫付的脚手架租赁费、装车费及运输费311498元、辅料费247198元进行裁判,也未对上诉人的项目管理成本及适当利润进行裁判,同时,法院也未对应当开票缴纳的税费进行核减,导致税费缴纳不规范,国家税源流失,这是法律所不允许的。因此,请求贵院改判驳回被上诉人诉讼请求。

×××辩称，（答辩意见）

***向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付原告工程劳务欠款2380000元,并以中国人民银行同期贷款利率为基准支付自2014年2月1日起至实际支付之日止的利息;2、本案诉讼费用由被告承担

一审法院认定事实：:2013年6月2日,案外人翡冷翠公司(甲方、委托方)与被告太原市艺峰装饰工程有限公司(乙方、承接方)签订《山西翡冷翠餐饮有限公司装修合同》,合同主要约定:甲方委托乙方对位于晋祠路山西农展馆内的餐厅进行装潢,工程范围包括木工、吊顶、油漆、刮白乳胶漆、瓦工部分(单价见附件),施工面积7000平方米;委托方式,以工艺类型区分价格含辅料清包工;工程开工日期为2013年6月5日,竣工日期为2013年9月5日;工程价款以不同类型工艺价格据实结算;付款方式,乙方应报施工进度表并以不高于10天为周期制订详细进度计划,甲方以进度节点现场验收付80%进度款,若三个进度周期乙方未能按计划完成,甲方有权解除合同并要求乙方赔偿相关损失,工程竣工验收后30日内甲方付清乙方所有款项。合同另对其他事项进行了约定。原告称,被告将上述工程的劳务部分分包给其完成,双方为口头约定,未签订书面合同。2013年6月5日,原告带领工人进驻工程地点提供了劳务施工。2014年1月底工程完工后交付翡冷翠公司。翡冷翠公司与被告共同出具一份翡翠之约大酒店结算单,确认晋祠路翡翠宫工地餐饮区装修面积8000m(1-3层),装修工费、辅料费、搬运上楼费、垃圾清理费、脚手架费,经双方协商,共计5500000元,最终结算价5480000元。该结算单上加盖翡冷翠公司及被告的公章,原告在被告处签名。原、被告均认可翡冷翠公司就涉案工程支付被告工程款4100000元,剩余款项未付。另查明,被告自2013年6月4日起至2014年1月29日通过其员工王亚军银行账户向原告转账3216500元,另支付原告200000元银行承兑汇票,共计3416500元。被告称该款项系支付原告涉案工程的劳务费,原告仅认可被告支付3100000元,剩余款项与本案无关。庭审中,被告提供两张记账凭证,证明原告从被告处拿走价值6366元的红酒,应当抵顶劳务费;提供两张担保承诺函及一张代偿证明,证明原告向山西青创小额贷款有限公司借款300000元,被告作为担保人于2016年6月16日向贷款公司代偿300000元,该款项应抵顶劳务费。原告质证,同意将6366元红酒款抵顶劳务费;原告对向山西青创小额贷款有限公司借款300000元的事实没有异议,该笔借款是***与翟侠所借,即便被告已经代偿也与本案无关,不同意抵顶劳务费,被告可另行主张。原告主张,根据结算价5480000元,被告已支付3100000元,故主张剩余劳务费2380000元。被告抗辩,结算价5480000元不仅仅是劳务费,其中还包括其支付的脚手架费311498元、辅料费171599元等,为此被告提供银行转账凭证、经费支出报销单、销售明细单、收款收据等证据证明。原告质证,本案处理的是劳务费,上述费用与本案无关。再查明,2016年5月26日,被告出具一份情况反映载明:“2012年底开始,太原市艺峰装饰工程有限公司为翡冷翠公司装修旗下的四季花园主题酒店工程项目。由***带领的110名农民工经七、八个月紧张施工顺利完成工作并经过甲方验收并完成交付使用。但工程完工后,翡冷翠公司旗下的四季花园主题酒店仅支付了太原市艺峰装饰工程有限公司工费及小辅料410万元,仍有138万元至今不予支付。太原市艺峰装饰工程有限公司催要无果,给***及其带领的农民工造成了生活困难”。被告于同日出具一份证明载明:“太原市艺峰装饰工程有限公司为翡冷翠公司装修旗下的四季花园主题酒店工程项目餐饮区,是由***同志带领工人完成的劳务部分。该工程已完工并经验收交付使用,审计结算劳务价548万元。但该公司仅支付工程工费及小辅料410万元,仍有138万元人工费未予支付,为此太原市艺峰装饰工程有限公司同意***同志与翡冷翠公司旗下的四季花园主题酒店直接结算剩余款。回款后由***同志支付人工费等,太原市艺峰装饰有限公司不予干预。”对于上述情况反映与证明,被告称是为了配合原告向翡冷翠公司催要劳务费第5页共8页而向劳动监察大队所出具的。庭审中,被告提供一份落款时间为2016年5月26日的告知,证明其将翡冷翠公司欠其工程余款138万元的债权转让于原告,并通知了翡冷翠公司的法定代表人刘忠胜,应当由原告直接向翡冷翠公司主张,其不承担付款义务。该告知书下端有署名为“刘忠胜”书写的“收到。但不认可欠***138万元的数额,因为该工程没有验收,没有最终决算”字样。原告质证,对该告知不予认可,原、被告未就债权转让达成合意且未签订合同,债权转让不成立,无法确认该告知是否已送达翡冷翠公司。一审法院认为，本案争议的焦点是被告应否向原告承担支付劳务费的义务以及劳务费的金额。本案中,原、被告对原告系涉案工程劳务部分的实际施工人均不持异议。被告抗辩,原告系借用被告的资质承揽涉案工程,其与原告不存在劳务分包合同关系,原告应当向发包人翡冷翠公司主张权利,被告不承担付款义务。事实上,原告与案外人翡冷翠公司签订装修合同并就工程进行了结算,原告是作为被告方人员参与结算,并非是作为一个独立的个体,与翡冷翠公司存在合同法律关系的是被告而非原告。施工过程中,被告垫付工程辅料费、脚手架等费用证明被告实际投入并参与了工程的施工。虽然原、被告之间无书面协议,但被告直接向原告支付工程进度款,另结合被告于2016年5月26日出具的情况反映、证明可以认定被告将工程劳务部分分包给原告的事实是成立的,双方存在劳务分包合同关系。根据合同相对性原则,原告有权向被告主张劳务费。关于被告所述已将翡冷翠公司欠其工程款1380000余元的债权转让给原告的意见,因该债权转让未与原告达成合意,债权转让并不成立,被告以此作为不承担付款义务的抗辩意见,本院不予采纳。关于欠付劳务费的金额,原告主张按照结算价5480000元减去其自认收到的3100000元,要求被告支付劳务费2380000元。根据结算单显示,5480000元的结算价款中包括辅料费、脚手架费等,不单单指劳务费,且被告提供证据证明其支付了辅料费、脚手架费等费用,故原告主张劳务费2380000元依据不足。从被告于2016年5月26日出具的情况反映及证明中可知翡冷翠公司欠付的138万元均为被告应向原告支付的劳务费。被告出具上述书面材料时原告知情,且未提出异议,故欠付劳务费金额按照1380000元计算。被告抗辩为原告代偿的300000元借款应从劳务费中扣除,因被告代偿借款与本案不属于同一法律关系,被告可另案主张。另被告抗辩劳务费应扣除税款880000元及管理费等,理由和证据不足,本院不予支持。原告认可从被告处拿走价值6366元的红酒,该款项应当从劳务费中予以核减,故被告应当支付原告劳务费1373634元。关于原告主张的利息,因双方未对付款期限进行约定,且翡冷翠公司尚欠被告部分费用未支付,因此,原告要求被告支付利息的请求本院不予保护。判决:一、被告太原市艺峰装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***劳务费1373634元。二、驳回原告***的其他诉讼请求。

二审查明的事实与一审一致。

本院认为，本案上诉人太原艺峰装饰工程有限公司与被上诉人李文举争议焦点有二。其一，上诉人与被上诉人是劳务分包关系，还是被上诉人借用上诉人资质施工；其二涉案工程款的数额及债权是否转让。关于上诉人与被上诉人之间的关系，从涉案工程施工过程中，上诉人垫付工程辅料费、脚手架等费用的事实，可确认上诉人实际投入并参与了工程施工，结合工程进度款由上诉人直接支付被上诉人及2016年5月26日出具的情况反映、证明可以认定上诉人将工程劳务分包给被上诉人的事实成立，上诉人与被上诉人双方有劳务分包合同关系，关于欠付劳务费的数额，从上诉人于2016年5月26日出具的情况反映及证明中可知翡冷翠公司欠付的138万元均为上诉人应向被上诉人支付的劳务费，核减被上诉人从上诉人处拿走价值6366元的红酒后，上诉人应当支付被上诉人劳务费1376634元。关于上诉人陈述其已将翡冷翠公司欠其工程款138万余元的债权转让给被上诉人的意见，本院认为，债权转让须双方达成合意，之后原债权人就该债权转让通知债务人。本案中，上诉人于2016年5月26日出具的证明是上诉人单方意思表示，并非上诉人与被上诉人达成债权转让的合意，债权装让不成立。基于上述，太原艺峰装饰工程有限公司的上诉意见，本院不予采信。

综上所述，太原市艺峰装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费0.0元，由……负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘补年

审判员　　王丰毅

审判员　　申延艳

二〇一九年九月二十六日

书记员　　田丽霞