某某、黑龙江万骐源房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省农垦中级法院

民 事 判 决 书

(2018)黑81民终469号

上诉人（原审被告、反诉原告）：**，男，1976年5月17日出生，汉族，无职业，住哈尔滨市道外区。

委托诉讼代理人：张龙，黑龙江远东律师事务所律师。

上诉人（原审原告、反诉被告）：黑龙江万骐源房地产开发有限公司，住所地哈尔滨市道外区哈同公路1公里处。

法定代表人：宋建军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：朱欣新，黑龙江良治律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴姝，黑龙江良治律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：黑龙江江航建筑工程有限公司，住所地哈尔滨市道里区机场路279号。

法定代表人：张彦彬，该公司董事长。

上诉人**、黑龙江万骐源房地产开发有限公司（以下简称万骐源公司）因与被上诉人黑龙江江航建筑工程有限公司（以下简称江航公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省绥化农垦法院（2017）黑8105民初615号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月7日受理后，依法组成合议庭，于同年12月13日公开开庭进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人张龙，上诉人万骐源公司的委托诉讼代理人朱欣新、吴姝，被上诉人江航公司的法定代表人张彦彬到庭参加诉讼。期间，双方当事人申请庭外和解，经调解未果。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.依法判令撤销一审判决主文第一项、第四项、第五项，并依法改判；2.一、二审诉讼费由万骐源公司负担。事实及理由：一、一审法院依据《建设工程建筑面积计算规范》（GB-T50353-2005）认定“飘窗”面积不计算在建筑面积之内错误，对**增加的工程量不予认定错误，最终导致对工程款总额认定错误。根据**与万骐源公司签订的《建设工程施工合同》第一部分第一条内容部分，双方约定建筑面积是以实测为准，故飘窗应计算在内，至于《建设工程建筑面积计算规范》（GB-T50353-2005）是在双方没有约定的情况下，进行面积计算的标准，现双方对飘窗是否计算面积有具体的约定，应以具体约定为准，且该标准已经废止，一审法院依据废止的《建设工程建筑面积计算规范》来认定飘窗不计算在内是错误的。依据万骐源公司委托测量单位对案涉工程进行工程测量时，在《房屋面积测算说明》第二项中，有具体的测量依据，分别为GB/T17968-2000《房屋测量规范》、建住房（2002）74号文件《关于房屋建筑面积计算与房屋权属登记有关问题的通知》及万骐源公司自己提供的图纸，实测面积就是5760.85平方米，双方签订的合同也是按照实测建筑面积进行结算，故扣除飘窗面积没有依据。本案审理过程中，**对增加的工程量举示了施工图纸和各项预决算，虽然万骐源公司对此不予认可，但确实是实际发生的，且**已向一审法院申请了司法鉴定，但一审法院未予准许，违反法定程序，致使本案事实无法查清，使**754,431.92元的工程款无法认定。二、一审法院认定四套抵账房应当从工程款扣除错误。1.一审法院把案涉小区二期1号楼4单元203室的房款371,788.40元从工程款中扣除错误。万骐源公司把该房产开具给**后，并没有把该房产交付给**，**也未取得处理该房产的权利，万骐源公司并未履行该抵账行为，一审法院认定该房产应当从工程款中扣除错误。2.一审法院把案涉小区二期1号楼1单元702室、4单元701室、702室三套房产抵工程款1,378,480.00元从工程款中扣除错误。首先，该三套房产万骐源公司给**出具了《收据》及《黑龙江省单位往来资金结算票据》，但实际该协议未实际履行，房屋未交付给**，该事实在万骐源公司提供的证据九即可证明，该抵账行为没有履行，不应当从工程款中扣除。其次，**没有同意将房屋开具至王庆伟名下，从万骐源公司提供的证据看，并没有**将上述三套房产开具至王庆伟名下的证据，一审法院认定**同意该行为无证据支持，万骐源公司对此应负举证责任。再次，**与案外人王庆伟是存在债权债务关系，但数额仅为190,000.00元，而非万骐源公司举证的400,000.00元。在万骐源公司举示的证据九中，万骐源公司自认该借款的担保人为万骐源公司的法定代表人宋建军，假使宋建军替**偿还了借款，也是由宋建军向**追偿，而宋建军只是万骐源公司的法定代表人，其担保行为只是个人行为，如发生纠纷，也只是**与宋建军的个人纠纷，应另案解决，一审法院把宋建军的个人行为与万骐源公司身份混同，认为宋建军的还款行为就是万骐源公司的还款行为，明显错误。第四，假使**与王庆伟的债权为400,000.00元，但案涉三套房产价值1,378,480.00元，即使在本案工程款中扣除也是400,000.00元，而非1,378,480.00元，中间差价978,480.00元没有扣除的任何依据。第五，一审法院在计算工程款总价时，既认定了扣除上述三套房产的价款，又扣除了王庆伟的借款400,000.00元，该认定不正确，假使王庆伟借款400,000.00元是真实的，在扣除该借款的同时，又依据什么扣除三套房产的房款1,378,480.00元，完全是重复计算，一审法院该认定错误。三、一审法院认定“韩铁艳向梁丽的借款从本案的工程款中扣除”错误。韩铁艳向梁丽借款的实际数额为35,000.00元，韩铁艳虽然是**的妻子。但在一审全部庭审过程中，都没有债权人梁丽的任何证明，梁丽也没有把该笔债权转让给万骐源公司，万骐源公司无权主张案外人梁丽的债权，法院也无权把案外人的借款从本案中扣除，且韩铁艳和梁丽对欠款数额存在争议，如在本案中直接认定，剥夺了双方的诉权，该借款应另案处理。四、一审法院对商品混凝土的数量和价格认定错误，对袋装水泥和散装水泥的价格认定错误。在万骐源公司提交的证据十一中，欲证明万骐源公司提供的商混是971吨，但在这些票据中，有很多票据都不是**工作人员的签字，其中陈超强的字体都不一致，存在明显差别，可见有部分是虚假的，一审法院根据这些证据认定的数额必定错误，根据**的记载商混的数量为831吨，有万骐源公司出具的收条证明。一审中，**详细指出了签字明显不同的票据，且申请司法鉴定，但未获准许，一审法院对万骐源公司提供的虚假证据予以认定错误。关于商混、袋装水泥、散装水泥的价格认定缺乏法律依据。本案中，双方关于上述商品价格没有约定，庭审过程也对价格发生争议，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条、六十二条的规定，在双方存在价格争议以及申请法院调取上述商品价格的情况下，一审法院采信万骐源公司主张的价格没有依据。五、一审法院把招投标代理费和交易服务费从工程款中扣除错误。**从未交纳过此笔费用,并且如发生招标代理费，也应由万骐源公司承担。万骐源公司作为开发公司，其履行招标手续，对施工方进行招标，是开发公司的权利义务，招标代理费也应由其承担，一审法院以无效的《声明》认定此笔费用从工程款中扣除错误。六、一审法院认定外墙保温、外墙涂料的工程价款具体数额错误。**、万骐源公司和案外人李晓伟签订的合同违反法律性强制性规定，李晓伟作为个人，不具有施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，承包人没有取得施工资质签订合同的，该合同无效，所以李晓伟签订的合同是无效的。在合同无效的情况下，不能适用合同约定的价格进行结算，并且该价格明显偏离市场价格，一审法院不应当以此价格认定工程款。关于工程量，内墙部分的面积万骐源公司主张为5760平方米，没有任何证据支持，5760平方米是整个测绘面积，内墙刷大白应当扣除了门、窗的面积，剩余的才是施工面积，剩余后的面积应当为3366平方米。李晓伟出具的《付据》是虚假的，如是李晓伟收款，应当给万骐源公司出具《收据》，并开具发票，而不是白条，并且李晓伟的签字也无法证实是真实的。万骐源公司付款将近1,000,000.00元，应当有相关的银行凭证证实，但是万骐源公司却无法提供相关证据证实其真实性，该收据不应当被认定。在无法确定万骐源公司是否已经实际支付李晓伟施工费、无法确定施工费是多少的情況下，此笔款项不应当从工程款中扣除。涉及案外人李晓伟的利益，应当另案处理。在原审中进行测量时，李晓伟的工作人员孟庆权对当时的市场苯板价格100.00元/㎡-110.00元/㎡、檐线是10.00元/延长米-20.00元/延长米、大白按建筑面积20.00元/㎡-25.00元/㎡都做出了承诺，应当以此作为结算价格。本工程的承包价格为1,250.00元/㎡，而大白工程按合同计算综合价格达到250.00元/㎡(苯板180.00元/㎡+檐线40.00元/延长米+内墙大白30.00元/㎡)，扣除大白部分工程，本工程就是1000.00元/㎡，**明显没有利润，该合同也显失公平，与客观情况不符，并且在双方有争议的情况下，**也提出了对部分工程款进行鉴定，但是一审法院不予准许，导致该部分工程认定错误。综上，一审法院认定该案件存在多处错误，恳请二审法院查明事实，支持**的上诉请求。

万骐源公司辩称，一、飘窗面积不计算在建筑面积之内计算工程款有事实及法律依据。双方在结算过程中签署的《声明》明确约定飘窗不计算在总工程量的范围内，且GB-T50353-2005《建设工程建筑面积计算规范》及2013年《建筑工程面积计算规范》中均约定，飘窗面积不计算在建筑面积内。因此双方的结算面积已归档按照5600平方米计算。二、一审法院应当将收据、借据中的房屋全部认定为抵账房。在(2015)绥民初字第180号案件审理过程中，第一次开庭笔录第9页第3行至第12行，说明**同意万骐源公司以房抵**工程款的新苑小区二期1号楼1单元201室转给于学良，新苑小区二期1号楼3单元303室房屋转给赵双君，该案第三次开庭笔录第4页第16-17行，**表示同意以房抵工程款，于学良与万骐源公司之间的纠纷自行解决，故**上诉理由不成立，且**违背客观事实，在没有充足证据反驳其自认的内容时，其抗辩无事实以及法律依据，上述两户房屋应当抵扣工程款。转让给郑玉龙的房屋同样是万骐源公司抵顶给**工程款的房屋，是万骐源公司按照**的要求将房屋交付给郑玉龙。据赵双君、于学良房屋的手续，可知万骐源公司与**的工程款抵账的交易习惯，在**与王庆伟存在债权债务的情况下以及王庆伟获取房屋的手续，可知万骐源公司是在**的授意下，将给**的抵账房转到王庆伟名下，并且**在结算时《声明》中明确六套房抵账的事实，并且**从未向万骐源公司主张过占有房屋。无论是借据还是以房抵账，按照《声明》的约定，都是支付工程款的一种方式，因此，借据、收据虽然名称不一致，但都是以房抵账的意思表示。**在第一次开庭时认可了顶账的事实。本案中以房抵账的意思表示与房屋买卖接收房屋的意思表示不同，**、韩铁艳签署的收据就是收到房屋的意思表示，而并非实际控制的接收才是收到，在签署收条一年之后，再次以《声明》表示同意以借房、收条中所列房屋抵账，说明**、韩铁艳认可双方的交付方式。其次，万骐源公司至今没有处分该房屋。再次，双方所签的收条、借条并没有约定履行交付房屋的期限以及方式，并且至诉讼至今，**、韩铁艳没有向万骐源公司主张过交付房屋。三、商混、袋装水泥、散装水泥的价格、梁丽借款、招标代理费、交易服务费均有证据证明费用的组成，结合《声明》对扣款意思表示，原审认定属事实清楚，证据充分，**上诉理由不能成立。四、对于未施工部分、外墙保温、外墙涂料及**弃管造成的损失均应从应付工程款中扣除。**在(2015)绥民初字第180号案件第一次开庭笔录第14页第4-5行自认，84户房屋卫生间防水工程未施工，因此万骐源公司雇佣其他单位施工具有事实依据，有施工必然有费用，万骐源公司对该部分施工费用提供了收据，应依法予以认定。**承认施工过程对锅炉损坏，但没有提供维修的证据，客观事实上，是万骐源公司自行维修，且提供了维修票据，该部分费用应当在工程款中予以扣除。万骐源公司购买电表，提供了真实的发票，因此证实**没有安装而是万骐源公司自行购买并雇人安装，故对于该部分费用31,131.00元费用应予支持。李晓伟施工的内容及金额均有**的签字认可，可以证实该施工的真实性及费用的实际支出，应当予以扣除。**认可引起对工程弃管造成工程暖气、地面、门窗等严重损坏，万骐源公司修复损害部分可在**工程款中扣除，且2018年3月6日哈尔滨市南岗房产经营物业管理有限责任公司林兴分公司证实:2012年12月哈尔滨市南岗区王岗镇新苑小区二期住宅4单元因供热阀门堵塞、安装气门有问题导致供热循环不畅出现冻害的事实，因此，势必产生维修事实及维修费用，万骐源公司提供关宏波维修费用及合同真实、合法、与本案具有关联性，应子支持。关洪波维修的是室内地热部分，桑权林维修的是外网，且**、韩铁艳与桑权林的对话录音可以证实桑权林维修的事实客观存在，且证明了冻害的事实，因此万骐源公司提供桑权林的维修费用票据应当在工程款中予以扣除。五、税金应当抵扣，万骐源公司同意在支付工程款的同时，**支付全部工程款的发票及内业资料。六、除此之外，庭审后万骐源公司与于学良、赵双君协商一致，同意将交付给于学良的房屋调换为新苑小区二期1单元701室，赵双君的房屋调换至新苑小区二期1号楼3单元703室，且梁丽的借款是80,000.00元、**对于其欠款50,000.00元，均在《声明》中确认，该两项借款应当按照数额予以扣除。

江航公司辩称，认可一审判决。

万骐源公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持万骐源公司的一审诉讼请求，驳回**的反诉请求；2.一、二审诉讼费由**、江航公司负担。事实及理由：一、新苑小区二期1单元201室、1号楼3单元303室两套房屋抵顶工程款成立并有效，应从总工程款中扣除。该两套房屋**虽然出具的是借据，但双方真实的意思表示是抵顶工程款。在原一审中于学良和赵双君出庭作证的证言能够证实按照**的要求房屋开给了于学良和赵双君，用于抵顶**对二人的欠款。在其后万骐源公司与**签订的《声明》、《对账结果》中双方在两年多的时间里均确认六套房屋抵顶工程款的事实。在双方实际履行的《二期工程施工协议书》第七条7.1及第十条双方明确约定了以房屋抵顶工程款的比例及方式，以房抵扣工程款符合双方约定和交易习惯。《二期工程施工协议书》、《借据》、《声明》、《对账结果》能够相互印证，形成完整的证据链条，证明六套房屋抵扣工程款，而非四套房屋抵扣工程款的事实。**也未提出任何推翻上述事实的证据。二、维修费客观存在，应当从工程款中扣除。1.2012年下水管道和84户卫生间防水费用虽然发生在施工期间，但**未在施工范围内进行施工，而由万骐源公司另行委托他人施工，应当从工程款中扣除。2.关宏波、桑权林等人的维修均发生在2013年，系**保修期间。维修协议虽然没有签订时间，但不影响其成立并生效，双方当事人意思表示达成一致合同即成立，依法成立的合同自成立时生效。**未参与签订维修协议是因为**对工程弃管，万骐源公司联系不到**。在双方签订的《声明》第三条中明确确认了万骐源公司联系不到**的事实，以及万骐源公司为了防止损失扩大进行维修的事实，**在《声明》上签字属于对万骐源公司维修事实以及通知不到的事后追认。《建设工程质量管理条例》第四十一条规定建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任，以此规定保修责任不仅是约定义务，也是法定义务，维修费用应当在工程款中扣除。三、质保金未到法定期限，不应返还，因在保修期内出现问题发生维修费用，应用质保金抵扣维修费用。一审法院认定万骐源公司与**的施工合同无效，质保期的约定当然无效，适用法定质保期标准。《建设工程质量管理条例》第四十条第二项规定在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年，故案涉工程尚未经过质保期限，质保金应当先行抵付维修费用，不应返还。四、税金应当由万骐源公司代扣。因**欠缴税金，导致该工程无法办理产权证照，只有通过万骐源公司代缴才能完成。由于**对案涉工程弃管，且所有工程款项未给万骐源公司开具正规发票缴纳税金，必然造成万骐源公司的抵扣损失，故税金应从工程款中扣除，由万骐源公司代缴。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求法院支持万骐源公司的上诉请求。

**辩称，一、一审法院未把案涉工程新苑小区二期1号楼1单元201室、1号楼3单元303室两套房屋从总工程款中扣除正确。首先，根据本案的证据，该两套房产**出具的是《借据》，落款处标明的也是“借房人”，该《借据》上没有标明“以房抵账“字样，也未书面授权万骐源公司用该两套房产抵账，万骐源公司的抵账行为无效，所以不能认定万骐源公司用两套房产抵扣了**的工程款。其次，万骐源公司假使用上述两套房产抵账，该抵账行为也没有实现。在一审**提交的证据九中即《黑龙江万骐源房地产开发有限公司六套房产抵工程款给**，现房产的实际情况说明》，该证据可以证明，案涉1号楼1单元201室房产，万骐源公司以不欠**施工款，己经将该房屋出售，所以该房产已经被万骐源公司自行出卖，已经和**无关，不应当抵扣工程款。而1号楼3单元303室房屋抵账行为实际未履行，现该房产也没有交付给**，也没有交付给赵双君，万骐源公司也没有举证证实其已经实际履行了交付义务，该房产的所有权、控制权还在万骐源公司，故该套房产也没有抵账，不应从工程款中扣除。第三，万骐源公司主张按照《声明》、《对账结果》来确认六套房产抵账的事实不成立。是否抵账、抵账行为是否履行、抵账行为是否符合法律規定，应当以本案的证据来认定，实际上本案的六套房产并未实现抵账，不应当从总工程款中扣除，具体理由在**提交的上诉伏中已经阐述。二、万骐源公司上诉状中主张的维修费应当从工程款中扣除不成立。下水管是否损坏没有证据证实，并且万骐源公司主张的下水管损环是邻近锅炉房的下水管，是外网部分，该下水管也不属于**的施工范围，根本不存在损环的事实，也没有其他证据证实上述情况的真实发生，如签订的合同、监理的认定、**同意的意見、支付款项的发票等。并且此期间是**施工期间，没有理由委托李晓伟进行维修，万骐源公司更无权委托李晓伟，上述票据也没有**签字确认，故万骐源公司的主张不能成立。卫生间防水是**施工，没有委托赵万春施工，**也不认识赵万春。此期间是**施工期间，没有理由让万骐源公司委托其他人施工，万骐源公司提交的票据白条也没有**签字确认，也没有其他证据证实上述情況的真实发生，此笔款项不应当从工程款中扣除。

关宏波、桑权林等人的维修费不应当支持。第一、该工程在2012年10月**已经移交万骐源公司，2013年初万骐源公司已经使用该工程，该工程已经交付，而从维修时间看是2013年2月，如果地热因冻害造成损害，也是因为万骐源公司未交纳供热费造成，责任也应当由万骐源公司自行承担;第二、地热维修协议书、报价单及付据与事实不符，是虚假的，答辩人施工的整栋地热工程的工程款100,000.00元左右，维修不会达到550,000.00元。从报价单上看，墙面挂大白2遍，金额为153,600.00元，2013年5月9日李晓伟出具收据上的内容，也是暖气跑水墙面污染刷大白，金额为14,175.00元，明显重复矛盾，是不真实的。在2013年5月26日，又产生了地热维修费用99,925.00元，明显与关宏波地热维修重复，相互矛盾，可见关宏波没有维修行为，上述费用并未发生:第三、本案中没有其他证据证实损害事实的发生，没有损害发生的具体位置、面积、没有监理机构的确认、支付款项没有资金来源、没有银行转账凭证、没有预决算报告、没有支付款项的正式发票等证据，可见上述维修行为无法证实真实发生，故地热维修款不应当从工程款中扣除。其它费用都是白条收据，同样没有其他证据证实损害事实的发生，无合同、无发票、无监理认证等证据证实，也不应当从工程款中扣除。并且上述维修发生在质保期内，如存在上述事实，应当由**自行完成，万骐源公司无权委托他人施工，即使委托他人施工，也应当经**同意，并且万骐源公司提交的上述白条收据上也没有**签字确认，故综合本案证据看，上述维修事实不能证实真实发生，维修费用也不能证实是真实支出，故上述费用不应当从工程款中扣除。三、质保金应当返还给**，不应当从工程款中扣除。案涉工程在2013年初万骐源公司已经投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项的规定，该工程在万骐源公司投入使用的情况下，以转移占有之日为竣工口期。同时，该工程在2013年5月13日办理竣工验收合格证明，所以该工程最晚的竣工日期为2013年5月13日。同时根据双方签订的《建设工程施工合同》通用条款第65条第65.3项的约定，工程竣工验收合格满二年后的28天内，发包人应将剩余的质量保证金和利息返还给承包人，即**。现该工程竣工验收使用到本案开庭已经超过5年时间，已经超过上述约定的质保期期间，故万骐源公司应当把质保金返还给**，不应当从工程款中扣除。并且也没有证据证实万骐源公司主张维修费用的真实发生，不存在从质保金中扣除的情况，故应当全额返还给**。四、万骐源公司无权扣缴**的应缴税金。首先，在建设工程施工合同中，开发商和建筑商是分别向税务部门交纳税款，开发商并没有代扣代缴的权利。其次、缴纳税金是国家强制性要求，必须向税务部门缴纳，**与万骐源公司无权对税金进行约定，并且万骐源公司不是税金代缴人，无权从工程款中扣除。第三、现双方没有结算完毕，税金的具体数额现税条部门天法核定，更谈不上扣缴。所以，万骐源公司主张由其代扣代缴税金没有法律依据，税务部门也没有授权万骐源公司代扣代缴，如果由其代扣代缴，在其扣除后，不向税务部门缴纳，缴税的责任最后还是由**承担，所以税金不应在工程款中扣除。

江航公司辩称，认可一审判决。

万骐源公司向一审法院起诉请求：1.依法判令**、江航公司返还多支付的工程款820,104.80元；2.案件受理费由**、江航公司负担。

一审法院认定：2011年9月2日，**代表案外人黑龙江滨庆建筑有限责任公司（以下简称滨庆公司）与万骐源公司签订施工协议书，约定由万骐源公司将其开发建设的位于哈尔滨市南岗区王岗镇农垦建筑总公司院内的新苑小区二期工程发包给滨庆公司。后因滨庆公司不具备相应的资质，**又代表江航公司与万骐源公司签订《建设工程施工合同》，约定万骐源公司将该工程发包给江航公司，工程承包范围为“建筑物两米以内的土建、水暖、电照、装饰”，开工日期为2012年5月8日，竣工日期为2012年12月31日，合同价款为5,409,412.00元。质量保证金为合同价款的5%，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，地基基础工程和主体结构工程保修期为设计文件规定的该工程合理使用年限，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏保修期为三年，装修工程保修期为一年，电气管线、给排水管道、设备安装工程保修期为二年，供热与供冷系统为两个采暖期、供冷期。**与滨庆公司及江航公司均系挂靠关系，**为该工程实际施工人，其与万骐源公司约定按建筑面积计算单价为1,250.00元/平方米，经测算该工程实测建筑面积为5760.85平方米，房屋总套数为84套。

万骐源公司、江航公司、**及案外人李晓伟共同签订合同，约定**同意万骐源公司将该工程外墙保温、外墙涂料施工工程发包给李晓伟，造价标准为涂料及外墙保温苯板180.00元/平方米，檐线40.00元/每延长米，内墙大白按建筑面积30.00元/平方米，工程款按实际发生量结算，由万骐源公司从应支付给**的工程款中扣除直接支付给李晓伟。

一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”**并不具备相应的施工资质，其挂靠于滨庆公司及江航公司，与万骐源房地产公司签订的《建设工程施工合同》系无效合同。该司法解释第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案案涉工程未经竣工验收，万骐源公司擅自将其实际投入使用，依照上述规定，应当参照合同约定向实际施工人**支付工程价款。

根据双方约定工程单价为建筑面积每平方米1,250.00元，该工程实测建筑面积为5760.85平方米，依据《建设工程建筑面积计算规范（GB-T50353-2005）》3.0.24规定，飘窗面积不计算在建筑面积的规定，故该工程总价款应为7,000,000.00元(每平方米1,250.00元×总建筑面积5760.85平方米-飘窗面积160.85平方米）。**称在原工程量基础上增加了楼体基础、水电等工程量，增加的工程价款为754,431.92元。**未提供有效证据证明该主张不予支持。

经庭审确认，**收到万骐源公司向其支付的工程款现金共计1,655,000.00元，明细如下：2011年10月24日付款200,000.00元，2011年10月26日付款100,000.00元，2011年10月31日付款200,000.00元，2011年11月10日付款200,000.00元，2012年5月7日付款260,000.00元，2012年5月8日付款160,000.00元，2012年5月14日付款150,000.00元，2012年5月21日付款130,000.00元，2012年5月29日付款150,000.00元，2012年6月21日付款50,000.00元，2012年7月20日付款50,000.00元，2012年10月15日付款5,000.00元。

**向万骐源公司借款购买地热管及进行塔机备案总计44,800.00元，此笔款项应从工程款中扣除。

万骐源公司将新苑小区二期1号楼4单元203室的房屋一套抵工程款371,788.40元，该房屋由韩铁艳转让给郑玉龙。此笔款项应从工程款中扣除。

万骐源公司将新苑小区二期工程1号楼1单元702室、4单元701室、702室三套房屋，房屋价格为1,378,408.00元，抵顶**在王庆伟处借款。此笔款项应从工程款中扣除。

**于2012年8月24日、11月30日分别向王庆伟借款共计400,000.00元，由万骐源公司法定代表人宋建军为其提供担保。后由宋建军替**偿还此笔欠款。**虽辩称实际借款数额应为190,000.00元，宋建军还款其不知情，但其未提供有效证据对此加以证明，对此抗辩理由不予支持，此笔款项应从工程款中扣除。

**的妻子韩铁艳向万骐源公司单位员工梁丽借款70,000.00元。**虽辩称实际借款数额应为35,000.00元，但其未提供有效证据对此加以证明，对此抗辩理由不予支持，此笔款项应从工程款中扣除。

万骐源公司向**提供的商品混凝土971立方米，单价420.00元，总计407,820.00元；散装水泥495吨，每吨510元，运费每吨40.00元，袋装水泥15吨，每吨530.00元，运费每吨40.00元，总计280,800.00元。合计688,620.00元。**称万骐源公司给其提供的商品混凝土数量为831立方米，包含运费每立方米市场价为400.00元。万骐源公司给其提供的散装水泥和袋装水泥数量正确，但是散装水泥包含运费单价为510.00元每吨，袋装水泥包含运费单价为530.00元每吨。对此抗辩理由**未提供有效证据加以证明。故此笔款项应从工程款中扣除。

万骐源公司替**垫付招标代理费15,000.00元及交易服务费8,700.00元。合计23,700.00元。**虽辩称万骐源公司未交纳上述费用，但在声明中双方约定万骐源公司为**招标相关费用从工程总价款中扣除，故对此抗辩理由不予支持，此笔款项应从工程款中扣除。

经**同意万骐源公司将该工程外墙保温、外墙涂料施工工程发包给案外人李晓伟，万骐源公司、**与李晓伟签订了合同，约定造价标准为涂料及外墙保温苯板180.00元/平方米，檐线40.00元/延长米，内墙大白按建筑面积30.00元/平方米，工程款按实际发生量结算，由万骐源公司从应支付给**的工程款中扣除直接支付给李晓伟。万骐源公司已支付给李晓伟工程款总计924,624.00元。此笔款项应从工程款中扣除。

万骐源公司非税金代扣代缴部门，其要求从工程款中扣除税金401,861.00元无法律依据，不予支持。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案讼争工程未经竣工验收，万骐源公司于2013年初将其实际投入使用。根据上述规定及双方有关工程保修期之约定，保修期已届满，万骐源公司要求从工程款中扣除质保金350,000.00元，不予支持。

故此，万骐源公司应给付**工程款1,443,059.60元[工程总价款7,000,000.00元-（已付现金）1,655,000.00元-（向万骐源公司借款）44,800.00元-(四套房款)1,750,196.40元-（向王庆伟借款)400,000.00元-（向梁丽借款）70,000.00元-（混凝土、水泥款等）688,620.00元-（招标费、交易费）23,700.00元-（李晓伟工程款）924,624.00元]。**反诉要求万骐源公司给付工程款4,707,642.94元，对超出部分3,264,565.34元（4,707,642.94元-1,443,059.60元）不予支持。双方在建设工程施工合同通用条款第65条第3项中约定“工程竣工验收合格满二年后的28天内”应将剩余质量保证金返还。万骐源公司于2013年初将该工程投入使用，按照约定应在2015年1月29日前扣留质量保证金，至2017年12月已超过二年之久，不在工程款中扣留质量保证金。该工程已实际投入使用，且**、江航公司已停止该工程施工，故**、江航公司应向万骐源公司交付完整的施工图纸、内业资料及竣工报告，并配合万骐源公司办理竣工验收手续。

综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告黑龙江江航建筑工程有限公司、**向原告黑龙江万骐源房地产开发有限公司交付新苑小区二期工程全部施工图纸、内业资料及竣工报告，并配合原告黑龙江万骐源房地产开发有限公司办理竣工验收手续，于本判决生效之日起三十日内履行完毕；二、驳回原告黑龙江万骐源房地产开发有限公司要求被告黑龙江江航建筑工程有限公司、**返还工程款820,104.80元的诉讼请求；三、驳回原告黑龙江万骐源房地产开发有限公司其他诉讼请求；四、反诉被告黑龙江万骐源房地产开发有限公司给付反诉原告**工程款1,443,059.60元，于本判决生效之日起三十日内履行完毕。利息按中国人民银行同期同类贷款利率，自2013年1月11日起计算至实际给付之日止；五、驳回反诉原告**其他反诉请求。

二审期间,万骐源公司举示证据及**、江航公司质证意见如下：

一、哈尔滨市南岗房产经营物业管理有限责任公司林兴分公司出具的情况说明一份（与原件核对无异议的复印件），意证明：1.2012年11月，案涉新苑小区二期住宅因4单元供热阀门堵塞及安装气门有问题导致供热系统循环不畅，出现了冻害问题，说明是**的施工原因导致了冻害出现，而不是因为开发商没有交物业包烧费；2.配合2013年8月24日的《声明》第三条，**自认在2012年冬季对此工程弃管，造成此工程中基本设施或者部位严重损坏，在万骐源公司联系不到**的情况下，未避免购房业户的损失，对损坏的部位或设施由万骐源公司进行了修复，**也同意将此部分在剩余工程款中扣除，有维修必定产生费用，万骐源已在原审中提交了证明费用的证据，据此可以证明该费用应当从工程的总价款中予以扣除。3.由于**的弃管导致冻害没有及时发现，在4号楼发现冻害时问题已经涉及到小区的所有房屋，因此对小区外部主管道的供暖管线及房屋内部的3供暖设施及管线需要全部重做，因此万骐源公司对于供热管线的重做具有合理性及必要性。**对该证据的真实性及证明问题均有异议，该情况说明从证据形式上属于书面的证人证言，其单位按照法律规定应当出庭接受双方当事人的询问及法庭的质询，否则不能作为证据使用，从该份证据的内容看，其记载的内容也是不真实的，和万骐源公司主张的维修自相矛盾，首先案涉工程在2012年10月已经移交给万骐源公司，不存在**弃管的情况，冻害事实的发生也没有证据证实真实存在，在该证据上记载的是万骐源公司自行维修，但在一审中万骐源公司是主张他人维修，明显存在矛盾，并且支付的费用都是白条收据，没有**的签字确认，万骐源公司没有提供其支付款项的来源、转账凭证、发票、合同等相关证据来证实其主张，故一审法院驳回万骐源公司此部分的诉讼请求正确。江航公司没有异议。

二、于学良与赵双君出具的说明各一份，意证明：1.于学良同意将原有的案涉工程1单元201室调换为1单元701室，赵双君同意将原有的1号楼3单元303室调换为1号楼3单元703室，调换后的房屋与调换前房屋的结构、面积、价款均一致，说明于学良、赵双君已经根据**的指示接受了约定的房屋，配合声明第六条，关于以房抵顶工程款的约定及**的庭审笔录：1.关于于学良以房抵账在（2015）绥民初180号一审法院第一次笔录的8-9页，第二次笔录的第4页，第三次笔录。2.赵双君以房抵账在2015绥民初180号第一次笔录的8-9页及第二次笔录的6-7页，从两份笔录可知于学良、赵双君完全同意收取两套房，该两套房屋应在工程款中扣除，另在《声明》中第九条，根据双方约定塑钢窗以房抵顶工程费，从以房抵顶工程款中扣除，说的就是于学良的以房抵顶工程款的问题。**对该组证据的真实性及证明问题均有异议，该情况说明从证据形式上属于书面的证人证言，其证人按照法律规定应当出庭，接受双方当事人的询问及法庭的质询，否则不能作为证据使用，法院不应当采纳，从两份说明上反映的情况，案涉1号楼1单元201室、1号楼3单元303室，两套房屋并没有交付给于学良和赵双君，也没有交付给**，且结合**针对两套房产出具的是借据的实际情况，在**及案外人都没有得到上述两套房产的情况下，不应当从工程款中扣除，这两套房产也已经与**无关，同时针对于学良、赵双君调换的房产也没有证据证实上述两套房产抵账给**，也没有证据证实**授权同意用上述两套房产抵账，所以新调换的房产和**无关，不应当从**的工程款中扣除。江航公司无异议。

本院对上述证据的认证意见：万骐源公司提供的证据一，因**有异议，且该证据不能证明案涉供热管线具体冻害事实，该证据不予采信。证据二，因于学良、赵双君均未到庭接受质询，且**出具的系借据，万骐源公司无权将该两套房产抵顶工程款，该证据不予采信。

二审期间，**及江航公司没有提供证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：1.案涉六套房产、招投标代理费及交易服务费应否从工程款中扣除；2.万骐源公司主张的维修费、质保金及税金应否从工程款中扣除；3.飘窗是否计算在建筑面积之内、韩铁艳向梁丽借款数额如何认定及应否在工程款中扣除、案涉商混混凝土的数量及价格认定是否正确、案涉外墙保温及外墙涂料工程价款如何认定。

关于案涉六套房产、招投标代理费及交易服务费应否扣除问题。本案中，**及韩铁艳给万骐源公司出具案涉房产1号楼4单元203室、701室、702室及1单元702室抵顶案涉工程款的收据和在2013年8月23日《声明》中同意用上述房产抵顶工程款系客观事实，上述四套房产均有**及韩铁艳出具的收到该房产的收条签字为凭，**否认未用该四套房产抵顶工程款，对此应负不同意用该四套房产抵债的举证责任，其辩称该收据系受万骐源公司胁迫所签亦无证据证实，故一审认定上述四套房产以抵顶工程款的方式从工程款总额中予以扣除并无不当，**关于该四套房产不能抵顶工程款的理由不成立，该上诉请求本院不予支持。另因案涉房产一号楼一单元201室、3单元303室**给万骐源公司出具的系借据，而非收据，且两份借据上并无抵顶工程款的意思表示，该两处房产是否抵顶工程款需经**本人同意以及**的债权人于学良、赵双君同意方可实施抵顶，现**对此不予认可，万骐源公司亦未提供**签字认可抵顶的证据，于学良、赵双君也未出庭接受质询，故万骐源公司关于该两处房产用于抵顶工程款的主张不成立，该上诉请求本院不予支持。招投标代理费及交易服务费，因《声明》中已明确由**负担并从工程总款中扣除，故**该辩解理由不成立，该上诉请求本院不予支持。

关于万骐源公司主张的维修费、质保金及税金应否从工程款扣除问题。关于维修费用，因**对此不予认可，维修协议也无**的签字，且万骐源公司实际接收了案涉工程，加之万骐源公司未提供损害的具体位置及图片，亦无监理公司的确认，即损害的客观事实、损害程度难以证实，桑权林、关宏波也未出庭接受质询，从桑权林的录音可以证实部分室内少部分地热管线损害是由于万骐源公司没有交纳热费所致，故一审法院对万骐源公司主张的案涉相关维修费用未予支持并无不当，万骐源公司该上诉请求本院不予支持。关于质保金，因案涉工程万骐源公司于2013年实际接收并投入使用，且万骐源公司与**签订的《建设工程施工合同》明确约定质保金在工程竣工验收合格满两年后返还剩余质保金，现案涉工程早已超出两年的质保期，故该项请求本院不予支持。关于税金交纳问题，**作为案涉工程实际施工人负有交纳税款义务，但由于万骐源公司非税金代扣代缴部门，且交纳税金的数额应由税务部门予以确认，故万骐源公司关于从工程款扣取税金的请求于法无据，该上诉请求本院亦不予支持。

关于飘窗是否计算建筑面积、韩铁艳的借款数额如何认定、案涉商混混凝土的数量和价格以及外墙保温和外墙涂料工程价款如何认定问题。根据《建筑工程建筑面积计算规范》的相关规定，飘窗是不计算在建筑面积之内的，并且万骐源公司与**签订的《声明》中，**同意案涉工程飘窗不计算在建筑面积之内，故**该项诉求无事实及法律依据，该上诉请求本院不予支持。关于韩铁艳借款数额问题，因万骐源公司向法院举示了韩铁艳签字的欠据，**对韩铁艳在该欠据上的签字亦无异议，只是辩称系受胁迫所签，但无证据证实，且**在与万骐源公司公司《声明》中同意韩铁艳的借款在工程总价款中扣除，故**该上诉请求本院不予支持。关于商混混凝土的数量及价格和外墙保温及外墙涂料工程价款问题，因万骐源公司已向法院举示了哈尔滨华天商品混凝土有限公司出具的证明、混凝土使用明细表以及有**工作人员签字的商品混凝土供货单，**虽然对部分混凝土使用的数量及价格有异议，但并未提供足以反驳的相反证据，故对于**该上诉请求本院不予支持。关于外墙保温及外墙涂料工程价款问题，因**对与万骐源公司及李晓伟签订的案涉外墙保温外墙涂料施工合同无异议，只是认为价格显失公平，因万骐源公司主张的价款均是按照该合同约定的价格执行，**并未提供相反证据予以反驳，故该上诉请求本院亦不予支持。

综上所述，**、万骐源公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22,230.57元（**预交）、22,230.57元（万骐源公司预交），分别由**、黑龙江万骐源房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　鲁　民

审判员　周志强

审判员　韩　冬

二〇一九年八月六日

书记员　贺宇慧