某某、某某等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

辽宁省鞍山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽03民终3821号

上诉人（一审原告）：***，男，1973年5月28日出生，汉族。住所地：辽宁省鞍山市立山区。

委托诉讼代理人：杨富生,辽宁正方圆律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：***，男，1975年10月12日出生，汉族。住所地：黑龙江省兰西县。

被上诉人（一审被告）：鞍钢附企修建工程公司。住所地：辽宁省鞍山市千山区东鞍山镇前三家峪村。

法定代表人：由营，经理。

委托诉讼代理人：刘彻，该公司员工。

上诉人***、***因与被上诉人鞍钢附企修建工程公司（以下简称修建公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服鞍山市铁东区人民法院（2021）辽0302民初601号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月15日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、请求依法撤销原审判决第一项，改判被上诉人赔偿上诉人393,723.84元，原判金额为178,877.88元，不服原判金额为214,845.96元。2、被上诉人承担本案一、二审诉讼等费用。事实与理由：一、原审判决认定上诉人的误工时间错误，误工时间应当为831天。1、原审法院认为“对于***第一次住院3天，按照误工3天计算；***第二次住院误工诊断时间为2017年7月7日至9月30日，误工时间为85天，故***第一、二次住院产生的误工天数为88天，***第三、第四次住院共计休工572天，因2019年10月14日，***被鉴定为伤残等级为九级，故休工时间应计算至2019年10月13日”。原审法院对此认定是错误的。首先，原审法院误工时间计算错误，上诉人自2017年7月4日受伤以来，一直持续误工。由于2017年10月1日至10月8日为节假日，休工诊断无法开具，所以上诉人才于节假日后开具疾病诊断书，之后开具疾病诊断书一直持续到2019年12月31日，而且医院均是以上诉人骨盆多发骨折开具疾病诊断书的，说明上诉人***因骨折伤病一直未愈，无法工作，也就是一直处于持续误工期间。所以，应将上诉人的误工时间从2017年7月4日起，一直计算至2019年10月13日，而不是只计算部分误工时间，如果那样计算，显然对上诉人是不公平的，也是不符合本案客观实际情况的。二、原审法院按照参与度15%来计算误工费也是错误的。原审法院认为，“且第三次、第四次住院与本案所涉2017年7月4日发生的事故属轻微作用，存在间接因果关系（诱因形式)，参与度15%，故***第三次、第四次住院的误工费为56196元/年÷365天×493天×l5%=11385.46元。”原审法院对此认定同样是错误的，上诉人第三次、第四次住院不仅仅是以急性肠梗阻、右输尿管结石额等病入院，而且还有骨盆多发骨折等病症，而且上诉人的左股骨骨折，骨盆多发骨折等病症在第三、第四住院期间仍然未愈，所以，上诉人的第三次、第四次住院期间的误工费应当以骨盆多发骨折等病症来计算误工费，不应当按照参与度15%来计算误工费。况且，上诉人第四次出院以后，医院仍然是以盆骨多发骨折病症为上诉人开具疾病诊断书的,原审法院按照参与度15%来计算误工费是错误的，也是不符合法律规定的。另外，上诉人第三次住院共16天，第四次住院共9天，两次住院一共27天，退一步说，假使按照参与度15%来计算误工费，也只应当按照第三次、第四次住院共27天来计算误工费，而不应当按照493天来计算。所以，原审法院按照第三次、第四次以及之后的所有误工天数都按照参与度15%来计算误工费显然是错误的。应当按照56196元÷365天×831天=127,942元标准给付误工费是合理的。三、原审只支持5686元护理费是不正确的。原审法院认为，因第三次、第四次住院与本案所涉2017年7月4日发生的事故属轻微作用，存在间接因果关系（诱因形式)，参与度15%，故***第三次、第四次住院的护理费为52707元/年÷365天×25天×1人×l5%=541.5元，上述护理费共计11371.7元，因庭审中***提出为原告雇佣护工，原告对上述事实予以认可，但认为没有尽到护理义务，且只在夜间护理，白天均由其妻子护理，结合本案实际情况，本院酌定支持***护理费5686元。”原审法院对此认定也是错误的，上诉人要求被上诉人给付的护理费，是上诉人妻子护理上诉人的费用，不是索要其他人护理上诉人的费用。至于被上诉人认为其也雇佣了其他人护理上诉人，并支付了一定的护理费，应当从上诉人应得的护理费中扣除是没有法律依据的，因为，上诉人因被上诉人原因受伤，被上诉人雇佣其他人员护理上诉人的护理费，是其应尽职责，应由被上诉人自行承担，与上诉人无关。四、原审法院支持被扶养人生活费2644.8元是错误的。原审法院认为“伤残鉴定是明确受害人丧失劳动能力的依据，且伤残鉴定没有溯及力，被抚养人的抚养年龄应从定残之日计算，故被抚养年限为1年（18周岁一17周岁），故本院支持***的被抚养人生活费为2644.8元（26448×1年÷2人×0.2)”。原审法院对此认定是错误的，上诉人女儿即被抚养人董慧媛2002年10月24日出生，上诉人定残之曰为2019年10月14日，故计算董慧媛的被抚养人生活费应当是2年，而不是1年，即被抚养人生活费应当为26448×2年÷2人×0.2=5289.6元。五、原审法院支持6775元伙食补助费错误。原审法院按照参与度15%计算伙食补助费是错误的，应当按照每天100元，共89天来计算误工费，即伙食补助费为100元×89天=8900元。六、被上诉人应当给付劳务费用1200元。原审法院认为工资1200元一节，因与本案不属于同一法律关系，故本院不予处理，这是错误的，本案为提供劳务者受害责任纠纷，上诉人主张被上诉人支付劳务报酬应当在本案中一并处理，原审法院要求另案处理，没有法律依据。故被上诉人应当支付上诉人劳务费用1200元。七、被上诉人应当支付复印费303元。复印费是因必须发生的费用，所以，被上诉人应当给付复印费303元。综上，原审法院认定事实错误，请二审法院依法撤销原审判决第一项，依法改判被上诉人赔偿上诉人393,723.84元，原判金额为178,877.88元，不服原判金额为214,845.96元，被上诉人承担本案一、二审诉讼等费用。

***、修建公司均辩称：不同意***上诉请求。

***上诉请求：1、请求依法撤销原审判决书中第一判项***于本判决生效之日起十日内赔偿***178877.88元，并依法改判，不服一审金额为13.5万元。2、判令本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：鞍山市铁东区人民法院作出的（2021)辽0302民初601号民事判决书，上诉人对该判决书中第二、三判项均无异议，对原审法院未支持被上诉人的诉讼请求部分，均无异议。但上诉人认为，原审法院第一判项中赔偿数额偏高，并不准确，具体理由如下：1、原审法院认为被上诉人即原审原告得到的通过以第三人名义、上诉人实际付款购买的保险所得12万赔偿，与本案侵权损害赔偿是两种不同的法律关系，所以对上诉人提出的雇员己获得保险理赔款抵扣自己的赔偿责任不予支持是错误的。上诉人以第三人名义出资购买的这个保险的目的就是为了分散用工风险，而购置的团体意外伤害保险等团体险。因***系***临时雇佣的人员，而这个团体险也就是修建公司为这个海城后英设备、结构拆除工程项目所购买，在发生本案事故后，***确己因此次获得保险金12万元，原审法院认定该笔款项从赔偿款中不予抵扣，已经违背了当初上诉人即第三人购买这个保险的初衷。而且，作为雇主需要赔偿的是***因本案事故所受的实际经济损失，对于***从保险公司已获得保险金的部分，己经没有实际损失的发生，原审法院认定该笔保险获赔款项从赔偿款中不予抵扣是错误的。2、原审庭审中上诉人提供的证人证言2份，该组证人证言结合被原审法院认定为无争议的农行交易明细，及被上诉人在原一二审中的当庭自认，能够证明其向***垫付17000元的情况，具有真实性、关联性、合法性，本院予以采信。但在原审判决本院认为中以上诉人未能提供其他证据予以证实为由，只确认了董学明认可的上诉人垫付的3000元是错误的。3、关于护理费，在一审庭审中，上诉人己提出，在被上诉人***住院期间，先期由上诉人安排工人对其予以护理，后应被上诉人***要求，由上诉人雇佣护工，为其护理，护工工资均由上诉人承担。被上诉人在庭审中对于上诉人提出的安排工人护理及由上诉人支付护工工资的事实予以认可。所以原审法院也认定了上诉人为被上诉人雇佣护工的事实，既然己经认定护理人员及护工工资都是原告实际聘用支付，护理费及对应护理人员就严格按照医嘱予以确定的，在医嘱为二级护理的期间，无论家属几个人参与护理，都只按一人护理计算，现在护理人员及工资都是上诉人雇佣和支出，原审法院再以白天由其妻子护理判决给付护理费无事实与法律依4、关于二次手术费，因被上诉人提交鉴定依据时，依据的是被上诉人公四次住院的综合情况，鉴定为二次手术费，但鉴于上诉人对被上诉人第三、四次住院与本案所涉的事故属轻微作用，仅存在参与度15%的间接因果关系（诱因关系），原审法院对二次手术费，未考虑参与度的问题，全额支持，是错误的。5、关于伤残赔偿金，因被上诉人提交鉴定依据时，依据的是被上诉人共四次住院的综合情况，鉴定为二次手术费，但鉴于上诉人对被上诉人第三、四次住院与本案所涉的事故属轻微作用，仅存在参与度15%的间接因果关系（诱因关系），原审法院对伤残赔偿金，未考虑参与度的问题，全额支持，是错误的。综上，上诉人对原审法院未支持被上诉人的诉讼请求部分，均无异议。但上诉人认为，原审法院第一判项中认定的数额偏高，请二审法院予以撤销，并依法改判。

修建公司辩称，同***意见一致。

***答辩称，不同意***上诉请求。

***向一审法院起诉请求：请求法院判令修建公司、***连带赔偿***误工费201784元，护理费12851.84元，交通费2000元(包括300元去大连鉴定费用)，残疾赔偿金149368元，精神抚慰金8000元，二次手术费18000元、鉴定费1720元，共计393723.84元。

一审法院认定事实：修建公司将海城后英设备、结构拆除工程项目承包给***个人。***系***临时雇佣人员，从事气焊切割。2017年7月4日，***在取工具过程中受伤。受伤后，***被送往海城市正骨医院接受住院治疗，住院时间为2017年7月4日至2017年7月7日，实际住院3天，重症监护3天，出院诊断为：1、失血性休克；2、腹部闭合伤待查；3、双下肢重度碾挫脱套伤；4、左股骨上段开放性骨折；5、右股骨髁闭合骨折；6、右膝部碾挫脱套伤；7、双侧坐耻骨支骨折；8、挤压伤综合症；9、龟头、阴茎挫伤。出院医嘱：需进一步住院观察治疗。

2017年7月7日至2017年9月6日，***前往中国医科大学附属第一医院鞍山医院接受第二次住院治疗，实际住院61天，其中一级护理11天，二级护理50天，出院诊断为：1、左股骨近端骨折；2、右股骨内踝粉碎骨折；3骶骨及右侧骶骨翼、左侧髂骨、双侧髋臼，双侧耻、坐骨骨折，左侧骶髂关节半脱位；4、L4、5椎体棘突骨折；5、左髋外侧皮肤挫裂伤，左大腿外侧皮肤挫伤，左大腿皮肤脱套伤；6、下腹部外伤，阴囊外伤；7、胸外伤，双侧胸腔积液；8、腰背部软`3、门诊随诊；4、定期复查，3月拆除外固定架，骨折愈合后拆除内固定。

2017年10月11日至2017年10月27日，***前往中国医科大学附属第一医院鞍山医院接受第三次住院治疗，实际住院16天，二级护理16天，住院诊断为：1、急性肠梗阻；2、左股骨骨折，右股骨髁骨折术后；3、骨盆多发骨折；4、双肾结石，双侧输尿管结石，左肾盂积水，膀胱结石。出院医嘱：1、注意休息、饮食；2、定期复查，变化随诊。

2017年11月11日至2017年11月20日，***前往中国医科大学附属第一医院鞍山医院接受第四次住院治疗，实际住院9天，二级护理9天，住院诊断为：1、急性肠梗阻；2、肾绞痛，右输尿管结石，右肾盂积水，左肾结石；3、左股骨骨折，右股骨髁骨折术后；4、骨盆多发骨折术后；5、湿疹。出院医嘱：1、注意休息、饮食；2、定期复查，变化随诊。

中国医科大学附属第一医院鞍山医院为***出具疾病诊断书，休工时间为2017年7月7日至2017年9月30日，2017年10月11日至2017年10月31日，2017年11月11日至11月30日，2018年7月16日至2019年12月31日，共计休工657天。

诉讼过程中，经***申请，由该院委托对“***伤残等级及二次手术费”进行鉴定，2019年10月14日，辽宁大学司法鉴定中心出具辽大司鉴【2019】法临鉴字第1742号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人***骨盆损伤评定为九级伤残；2、被鉴定人***二次手术费预估为壹万捌仟元。***支付鉴定费1720元。

2019年11月，经***申请，由该院委托辽宁学苑司法鉴定中心对“***于2017年10月11日-27日及2017年11月11日-20日两次住院与本案所涉2017年7月4日发生的事故因果关系”进行鉴定，2020年4月27日，辽宁学苑司法鉴定中心出具辽学鉴【2020】临鉴字第075号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定***2017年10月11-27日及2017年11月11月11日-20日两次住院与本案所涉2017年7月4日发生的事故属轻微作用，存在间接因果关系（诱因形式），参与度15%。***支付鉴定费1000元。

另查，***为***支付治疗期间的医疗费，并额外垫付3000元。

再查，修建公司作为投保单位在中国人民健康保险股份有限公司投保了福佑相人身意外团体意外伤害保险、守护专家意外医疗（推广版）团体医疗保险、守护专家住院定额团体医疗保险、关爱专家短期重疾（推荐版）团体疾病保险，被保险人含***，保险期间为2017年3月28日至2018年3月27日，事故发生后，保险公司已支付理赔款，其中12万元由***领取，医疗费部分由***领取。

又查，原告***育有一女董慧媛，于2002年10月12日出生，为城镇户口。

一审法院认为，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，***系***雇佣员工，在从事雇佣活动中受伤，***应当承担赔偿责任。修建公司作为发包人，将工程发包给没有资质的***个人，因此修建公司应当与***承担连带赔偿责任。

关于***主张赔偿护理费14440元一节，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”本案中，***第一次住院3天，重症监护3天；第二次住院61天，其中一级护理11天，二级护理50天，故***第一次、第二次住院的护理费该院支持52707元/年÷365天×（3天×1人+11天×2人+50天×1人）=10830.2元。***第三次、四次住院中，二级护理共计25天，因第三次、第四次住院与本案所涉2017年7月4日发生的事故属轻微作用，存在间接因果关系（诱因形式），参与度15%，故***第三次、四次住院的护理费该院支持52707元/年÷365天×25天×1人×15%=541.5元，上述护理费共计11371.7元。因庭审中***提出为原告雇佣护工，原告对上述事实予以认可，但认为没有尽到护理义务，且只在夜间护理，白天均由其妻子护理，结合本案实际情况，该院酌定支持***护理费5686元。

关于***主张的住院伙食补助费8900元一节，本案中，***主张住院天数为89天，其住院伙食补助费按照辽宁省国家机关工作人员出差伙食补助标准100元/天进行计算。第一次、第二次住院64天，住院伙食补助费6400元，因第三次、第四次住院与本案所涉2017年7月4日发生的事故属轻微作用，存在间接因果关系（诱因形式），参与度15%，第三次、第四次住院共计25天，住院伙食补助费该院支持375元（25天×100元/天×15%），综上，该院支持***护理费共计6775元。

关于***主张赔偿误工费127942元一节，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，***第一次住院并未提供休工诊断，但结合医院病历及病情，对于***第一次住院3天，按照误工3天计算；***第二次住院出具休工诊断时间为2017年7月7日至9月30日，误工时间为85天，故***第一次、第二次住院产生的误工天数为88天。

因***未能提供证据证明其工资标准，故参照其从事的行业标准计算误工费。因***从事气焊切割，属于建筑类，故***的误工费为56196元/年÷365天×88天=13548.62元。***第三、第四次住院共计休工572天，因2019年10月14日，***被鉴定为伤残等级为九级，故休工时间应计算至2019年10月13日，且第三次、第四次住院与本案所涉2017年7月4日发生的事故属轻微作用，存在间接因果关系（诱因形式），参与度15%，故***第三次、第四次住院的误工费为56196元/年÷365天×493天×15%=11385.46元。综上，该院支持***误工费为24934.08元（13548.62元+11385.46元）。

关于***主张残疾赔偿金118804元一节，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。”本案中，***被鉴定为伤残九级，且年龄未满60周岁，故***的伤残赔偿金为29701元/年×20年×20%=118804元。

关于***主张被扶养人生活费4280元一节，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条关于“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的额，计算二十年，但是六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分”之规定，本案中，***的被扶养人为董慧媛，生活在城镇，被扶养人生活费的计算依据是扶养人的劳动能力丧失程度，伤残鉴定是明确受害人丧失部分劳动能力的依据，且伤残鉴定没有溯及力，被扶养人的扶养年龄应从定残之日起算，故被扶养年限为1年（18周岁-17周岁），故该院支持***的被扶养人生活费为2644.8元（26448×1年÷2人×0.2）。

关于***主张精神抚慰金8000元一节，考虑***构成九级伤残等情况，该院支持***精神抚慰金8000元。

关于***主张二次手术费18000元一节，因辽宁大学司法鉴定中心鉴定意见为被鉴定人***二次手术费预估为壹万捌仟元，故该院予以支持。

关于***主张鉴定费1720元一节，因鉴定机构出具正规发票，故该院予以支持。

关于***主张交通费1000元一节，结合***就诊情况，该院支持***交通费1000元。

关于***主张复印费303元一节，因不是交通事故导致的直接损失，故该院不予支持。

关于***主张出院护理费4910元一节，因***未提供医院相关遗嘱予以证明，故对该项请求不予支持。

关于***主张工资1200元一节，因原告未提供足够证据证明其主张，且与本案不属于同一法律关系，故该院不予处理。

关于***主张为***支付两个月护理费以及垫付现金一节，因***未能提供足够证据证明其主张，***仅认可除医疗费用外，***额外垫付3000元，故对***垫付3000元的事实该院予以确认。

关于修建公司、***要求扣除保险公司赔偿数额一节，根据《中华人民共和国保险法》第三十九条规定：“人身保险的受益人由被保险人或者投保人指定。投保人指定受益人时须经被保险人同意。投保人为与其有劳动关系的劳动者投保人身保险，不得指定被保险人及其近亲属以外的人为受益人。”该院认为，被保险人生命、健康遭到损害，其损失无法用金钱衡量或弥补，被保险人或受益人可获得双重赔偿，此时不适用财产保险中的损失填补原则。本案中，***作为人身意外伤害的被保险人和受益人，其依据保险合同获得赔偿和依法获得侵权损害赔偿是两种不同的法律关系，修建公司作为雇主不得成为人身意外伤害保险的受益人，对保险理赔款不享有请求权，亦不能以雇员已获得保险理赔款来主张抵扣自己的赔偿责任，故对修建公司、***的该项主张，该院不予支持。

关于***要求对***因本案所涉事故必要的护理期限、误工期限进行鉴定一节，因其未能提供充分证据证明***住院及误工期限存在不合理情形，故对***的该项主张不予支持。

综上，***的护理费5686元，住院伙食补助费6775元，误工费24934.08元、残疾赔偿金118804元、被扶养人生活费2644.8元、精神抚慰金8000元、二次手术费18000元、鉴定费1720元、交通费1000元，共计187361.88元。因***垫付护理费3000元，上述款项应予以扣除，故***应当赔偿***178877.88元。修建公司对上述赔偿款承担连带赔偿责任。一审法院据此判决：

一、***于本判决生效之日起十日内赔偿***178877.88元；

二、鞍钢附企修建工程公司对上述赔偿款承担连带赔偿责任；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加10倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费7206元，原告***已预交，由被告***、鞍钢附企修建工程公司负担3449元，于本判决生效之日起七日内向鞍山市铁东区人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。由原告***负担3757元，应予退还3449元。

本院二审审理期间，各方当事人未提交新的证据，经本院审查，***女儿出生日期为2002年10月24日，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。

本院认为，综合上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见，本案二审的争议焦点为：1、一审法院对***误工费认定是否合理；2、一审法院对***的被扶养人生活费年限认定是否正确；3、一审法院对***伙食补助费认定是否合理；4、上诉人***主张的复印费303元应否予以支持；5、上诉人***主张的劳务费1200元是否应予审理；6、一审法院对***护理费的认定是否正确；7、一审法院认定***所获的人身意外伤害保险赔偿款不应抵扣***及修建公司的赔偿责任是否合理；8、一审法院认定***垫付费用为3000元是否正确；9、一审法院对***二次手术费用18000元及伤残赔偿金数额认定是否合理。

关于本案第一个争议焦点。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案中，***提供的第一、二次住院病案记载其在此期间的住院天数及休工期限为88天。同时依据***的第三、四次住院病案记载住院天数、休工诊断及辽宁大学司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书等证据能够证明其在此期间的误工天数为493天。但因辽宁学苑司法鉴定中心的辽学鉴【2020】临鉴字第075号司法鉴定意见书鉴定意见为：“被鉴定人***2017年10月11-27日及2017年11月11月11日-20日两次住院与本案所涉2017年7月4日发生的事故属轻微作用，存在间接因果关系（诱因形式），参与度15%。”因此，一审法院认定***误工费时间计算总计为581天（88天+493天），并依据第三、四住院的鉴定意见按参与度15%计算第三、四住院产生的误工费具有事实和法律依据，本院予以确认。***虽主张误工时间应计算831天，且其第三、四次住院的误工费不应按参与度15%进行计算，但因其未提供相应的证据予以证明且缺乏法律依据，故对***的此项主张，本院不予支持。

关于本案第二个争议焦点问题。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。”一审法院查明，***夫妻二人育有一女董慧媛，于2002年10月24日出生，为城镇户口。***鉴定为九级伤残的时间为2019年10月14日，此时，其女儿董慧媛为16周岁，故其被扶养人年限应为2年（18周岁－16周岁），一审法院对此计算有误，本院予以更正，***的被扶养人生活费应为5289.6元（26448元×2年÷2人×0.2）。***此项上诉主张有事实和法律依据，本院予以支持。

关于本案第三个争议焦点问题。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”***虽主张第三、四住院期间的伙食补助费不应按参与度15%进行计算。但本院经审查认为，因第三、四住院有辽宁学苑司法鉴定中心出具的鉴定意见书为依据，因该鉴定意见是鉴定机构及人员按照科学规律和技术操作规范，依法独立、客观、公正所作出的，故一审法院依据该鉴定意见对***三、四次住院的伙食补助费按照其参与度15%计算为375元并无不当，该伙食补助费与第一、二次住院伙食补助费的6400元，共计为6775元。综上，一审法院对此判决正确，本院予以维持，***此项主张无事实和法律依据，本院不予支持。

关于本案第四个争议焦点问题。本院认为，复印费是***因此次事故进行诉讼产生的必要的、合理的费用，应由侵权人承担赔偿责任，一审法院对此项费用不予支持错误，本院予以纠正，***此项主张理由成立，本院予以支持。

关于本案第五个争议焦点问题，本院认为，本案是解决***因劳务受伤产生的损失进行赔偿的问题，其主张的受伤前工资1200元与本案不是同一法律关系，故对***此项主张，本院不予处理。

关于本案第六个争议焦点问题。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”本案中，上诉人***、***均对护理费提出异议，***主张吉鸿雇佣的护工只在夜间护理，且没有尽到护理义务，***应得的护理费不应扣除护工产生的护理费。***主张其已雇佣护工进行护理，因是二级护理，只能按一人护理计算护理费，不应支持***的护理费。经查，一审法院依据第一、二次住院的护理级别和护理天数认定***护理费为10830.2元。依第三、四次住院的护理级别和护理天数及与本案所涉事故的参与度15%，认定此期间护理费为541.5元，以上护理费共计11371.7元并无不当，本院予以维持。同时***在庭审中自认有护工进行护理，只不过是夜间护理，白天由妻子护理，且其因事故住院需全天24小时陪护，故一审法院结合实际情况对***的护理费进行平均分配并无不当，本院予以维持，***、***上诉主张理由均不成立，本院不予支持。

关于本案第七个争议焦点问题。本院认为，一审法院根据《中华人民共和国保险法》第三十九条：“人身保险的受益人由被保险人或者投保人指定。投保人指定受益人时须经被保险人同意。投保人为与其有劳动关系的劳动者投保人身保险，不得指定被保险人及其近亲属以外的人为受益人。”的规定认为，***可获得双重赔偿，此时不适用财产保险中的损失填补原则，修建公司作为雇主不得成为人身意外伤害保险的受益人，对保险理赔款不享有请求权，亦不能以雇员已获得保险理赔款来主张抵扣自己的赔偿责任。而上诉人***主张人身意外伤害保险理赔款12万元应抵扣自己的赔偿责任。对此，本院经审查认为，首先，上述法条规定为具有劳动关系的劳动者，而本案受害人***仅是临时受雇于***，为***提供劳务，是提供劳务者受害责任纠纷，故本案不应适用上述法律规定。其次，因本案系提供劳务者受害责任纠纷，属于侵权纠纷，故填补损害是审理此类案件的宗旨，对于受害人无论从哪种渠道获取救济，只要能够弥补其全部损失即可。最后，团体人身意外伤害险属于商业人身保险范畴，该保险是雇主***出资购买，其购买该保险的目的是为了转嫁用工风险，雇员也因此获益，避免了获赔不能。***作为雇主虽不是团体人身意外伤害险利益的直接享有者，无权以自己的名义直接请求给付保险金，但并不妨碍其从保险合同利益直接享有者的雇员***获益行为中间接受益，即应当免除***本该对***承担的相关赔偿责任，该保险不仅分担了雇主责任，也保障了雇员利益，体现了公平原则。综上，***所获的保险理赔款应抵扣***与修建公司的赔偿责任，一审法院判决不应抵扣赔偿责任处理不当，本院予以纠正。***主张保险理赔款应抵扣赔偿责任的理由成立，本院予以支持。

关于本案第八个争议焦点问题。本院认为，依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人***虽主张其为***垫付了17000元，并在一审庭审中申请了证人金某和武某出庭作证，但由于两位证人证言不足以证明***垫付款项的事实，故其应承担举证不能的不利后果，一审法院认定吉鸿垫付款项为3000元并无不当，本院予以确认。***此项主张无事实和法律依据，本院不予支持。

关于本案第九个争议焦点问题。本院认为，***提供的第二次住院中国医科大学附属第一医院鞍山医院病案记载：门诊检查以“骨盆骨折”收入院，……于2017年7月12日在全麻醉下行切开复位内固定术，骨盆复位外固定术。辽宁大学司法鉴定中心鉴定意见书鉴定意见为：1、被鉴定人***骨盆损伤评定为九级伤残；2、被鉴定人***二次手术费预估为壹万捌仟元。以上证明***的伤残赔偿金及二次手术费用是因提供劳务受伤导致骨盆损伤而应赔偿的必需费用。***虽主张上述两项费用应与参与度一并考虑。但本院经审查认为，参与度的鉴定是针对***第三、四次住院而申请的鉴定，与***因劳务骨盆受伤的鉴定不具有关联性。因此，伤残赔偿金与二次手术费用不应考虑参与度15%的问题，一审法院认定伤残赔偿金和二次手术费用数额有事实和法律依据，本院予以确认，***此项主张理由不成立，本院不予支持。

综上，***的护理费5686元，住院伙食补助费6775元，误工费24934.08元、残疾赔偿金118804元、被扶养人生活费5289.6元、精神抚慰金8000元、二次手术费18000元、鉴定费1720元、交通费1000元、复印费303元，共计190511.68元。因***垫付护理费3000元，保险公司赔付的保险理赔款120000元，上述款项应予以扣除，故***应当赔偿***67511.68元。修建公司对上述赔偿款承担连带赔偿责任。

综上所述，***、***的上诉请求部分成立。本院依据根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持鞍山市铁东区人民法院（2021）辽0302民初601号民事判决第二项、第三项；

二、变更鞍山市铁东区人民法院（2021）辽0302民初601号民事判决第一项为：***于本判决生效之日起十日内赔偿***67511.68元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加10倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费7206元，***已预交，由***、鞍钢附企修建工程公司负担749元，于本判决生效之日起七日内向鞍山市铁东区人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。由***负担6457元，应予退还749元。二审案件受理费7523元，由***负担7223元，由鞍钢附企修建工程公司、***负担300元。

本判决为终审判决。

审 判 长　杨兴棠

审 判 员　程义明

审 判 员　王宇明

二〇二一年十月二十九日

法官助理　刘景军

书 记 员　王佳珺