**与肇庆市华丽置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案民事一审判决书

广东省肇庆市端州区人民法院

民 事 判 决 书

(2020)粤1202民初308号

原告：**，男，1970年1月12日出生，汉族，身份证登记住址四川省仪陇县***********。

委托诉讼代理人：梁凤娜，广东侨英律师事务所律师。

被告：肇庆市华丽置业有限公司，住所地广东省肇庆市端州区*******，统一社会信用代码914***********392C。

法定代表人：赵志佳，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黎明，广东余黎张律师事务所律师。

第三人：肇庆市华英建筑工程有限公司，住所地广东省肇庆市端州区*********，统一社会信用代码914************650。

法定代表人：冯亚兴，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黎明，广东余黎张律师事务所律师。

第三人：曾宪南，男，1960年5月14日出生，汉族，身份证登记住址广东省肇庆市端州区*************别墅。

委托诉讼代理人：罗桂林，广东政勤律师事务所律师。

原告**诉被告肇庆市华丽置业有限公司（以下简称华丽公司）、第三人肇庆市华英建筑工程有限公司（以下简称华英公司）、第三人曾宪南建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后,依法适用普通程序，分别于2020年7月13日和31日公开开庭进行了审理。原告**，被告华丽公司、第三人华英公司的共同委托诉讼代理人黎明，第三人曾宪南的委托诉讼代理人罗桂林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告**向本院提出诉讼请求：1.华丽公司对（2019）粤1202民初179号民事判决第一判项曾宪南承担的付款义务承担连带责任，即华丽公司向**支付工程款277600元及利息39558元（利息自2017年1月8日起按中国人民银行同期借款利率暂计至2020年1月7日止，之后的利息应连续计算至工程款付清之日止）；2.本案的诉讼费由华丽公司承担。

事实和理由：2012年12月17日，华丽公司将肇庆市信安大道97区三期商住小区第四、五幢的土建工程发包给华英公司，合同总价为162600000元。同年12月18日，华英公司以项目组内部承包方式将上述土建工程转包给曾宪南。2015年11月6日，**以外来工身份承接了由曾宪南分包的肇庆市信安大道97区华英城汇景湾4栋、5栋A座的二栋商品房墙体补漏维修工程。2015年12月，**进场施工，2017年1月30日完工。2017年1月8日，曾宪南向**出具欠条一份，其确认该工程共款352600元，到2016年12月30日止余款277600元。就该欠款，**曾于2019年1月以华英公司、曾宪南为共同被告向肇庆市端州区人民法院提起诉讼,该院于2019年4月30日作出判决[案号：（2019)粤1202民初179号］,判决曾宪南向**支付工程款277600元及利息26372元。**向该院申请执行，但因曾宪南没有可供本案执行的财产，终结本次执行程序，为此，法院告知**可另行起诉华丽公司追讨本案工程款。如前所述，华丽公司将肇庆市信安大道97区三期商住小区第四、五幢的土建工程发包给华英公司，合同总价为162600000元。至今，华丽公司虽向华英公司支付了102877416元的进度款，但尚未与华英公司对工程款进行结算。同时，华丽公司亦收取了曾宪南工程质量保证金170万元及130万元，可见，华丽公司作为涉案工程发包方，根据《最髙人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，华丽公司应在其拖欠工程款的范围内对**（实际施工人）承担支付工程款的义务，也就是说，华丽公司应对上述生效判决的付款义务承担连带责任。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，请求法院依法维护**的合法权益。

被告华丽公司辨称：一、本案的核心问题在于，不管发包人与总承包人华英公司是否结算或是否存在未付工程款，总包人华英公司均不存在欠付实际施工人曾宪南工程款的事实，因此华丽公司作为发包人自然不存在需要在未付工程款范围内承担责任的义务。根据(2018)粤12民终1577号民事判决，己经确认总包人华英公司己付清应付实际施工人曾宪南的工程款，且曾宪南还应当返还华英公司多付的工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二)》第二十四条的规定，发包人承担责任的前提不仅是存在未付工程价款，更加重要的是总包人对实际施工人存在欠付工程价款的事实基础，而本案中恰好欠缺总包人华英建筑公司对实际施工人曾宪南欠付工程价款的事实,只有在华英公司也欠付曾宪南工程款以及曾宪南也欠付**工程价款的前提下,才存在发包人华丽公司需要在未付工程款的范围内支付工程款。因此，**向华丽公司提出权利主张显然是对《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的错误理解。

二、本案中，**并非上述司法解释所规定的实际施工人，其只是一般的劳务工人，所追讨的属于劳务款，其原告主体资格不适格，应驳回其起诉。曾宪南才是案涉工程的实际施工人，不应对实际施工人作无限扩大的解释。虽然最高院在出台相关司法解释时并未对实际施工人的范围作出界定，但司法实践中，各地对实际施工人的认定均明确应严格限制对实际施工人的认定标准。如《河北省高级人民法院关于印发〈建设工程施工合同案件审理指南〉的通知》（冀高法〔2018〕44号）第29条规定“实际施工人与名义上的承包人相对，一般是指非法转包合同、违法分包合同、借用资质（挂靠）签订合同的承包人。具有下列情形可认定为实际施工人:(一)存在实际施工行为,包括在施工过程中购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为；（二）参与建设工程承包合同的签订与履行过程；（三）存在投资行为或收款行为。具有下列情形的，不能认定为实际施工人:（一）属于施工企业的内部职工；（二）非法转包人、违法分包人无施工合同关系的农民工、建筑工人或者施工队、班组成员。上述人员不能直接向发包人主张权利，只能依据劳动关系或劳务关系向实际施工人（承包人）主张权利。建设工程经数次转包的，实际施工人为最终的承包人。”

再如《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法〔2012〕245号）第18条关于“《解释》中‘实际施工人’的范围如何确定?”的问题，亦明确指出：“《解释》中的‘实际施工人’是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人(挂靠施工人):建设工程经数次转包的,实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。法院应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大《解释》第二十六条第二款的适用范围。对于不属于前述范围的当事人依据该规定以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理，己经受理的，应当裁定驳回起诉。建筑工人追索欠付工资或劳务报酬的，按照工资支付的相关法律、法规规定及《北京市高级人民法院关于依法快速处理建设领域拖欠农民工工资相关案件的意见》妥善处理。”以及《山东省高级人民法院2011年民事审判工作会议纪要》（鲁高法(2011)297号）第三条第（六）款的规定:“最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定的实际施工人，是指工程转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质(资质挂靠)的承包人。司法实务中应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大实际施工人的适用范围。实际施工人可以是法人、其他组织、个人合伙，也可以是自然人(俗称“包工头”)，但从事建筑业劳务作业的农民工不属于实际施工人”。由此可见，**在整个工程项目中只是作为手尾工程--工程质量保修部分的施工班组而存在，提供的仅仅是建筑劳务作业，不存对整个工程项目均投入资金、材料和劳力等，更加不存在参与建设工程承包合同的签订和履行过程的行为，不属于所谓的“包工头”即实际施工人。因此**提出其为实际施工人并向华丽公司主张权利缺乏事实依据和法律依据，其原告诉讼主体不适格，应驳回其起诉。

第三人华英公司述称：同意华丽公司的答辩意见，要求按照（2019）粤1202民初179号判决的认定及处理。

第三人曾宪南述称：一、同意**起诉的事实和理由。二、曾宪南是违法分包人，华英公司将工程转包给曾宪南后，曾宪南再将墙体补漏工程分包给**。三、曾宪南已无财产可执行。

本院经审理认定事实如下：2012年12月17日，华丽公司与华英公司签订《广东省建设工程标准施工合同》及《97区华英城三期高层商住小区四、五幢工程补充协议》，约定华英公司承包华丽公司开发的肇庆市97区华英城三期商住小区第四、五幢的土建工程，合同总价162600000元。同年12月18日，华英公司与曾宪南签订《工程项目责任书》，由华英公司以项目组内部承包方式将上述土建工程转包给曾宪南。上述合同签订后，曾宪南进场施工。2015年12月25日，上述工程经验收合格。

2015年11月，曾宪南将肇庆市97区三期商住小区第四、五幢A座的二栋商品房墙体补漏维修工程分包给**施工。**于2015年12月进场施工，2017年1月完工。2017年1月8日，曾宪南向**出具一份欠条，载明“华英城三期4-5幢第三项目组后期维修补漏共款叁拾伍万贰仟陆佰元正（￥352600元），（验收后做）到2016年12月30日止，借支：柒万伍仟元正（￥75000元），余款：贰拾柒万柒仟陆佰元正（￥277600元）”。之后，**因向华英公司、曾宪南催收工程款无果后于2019年1月7日向本院提起诉讼，本院审理后于同年4月30日作出（2019）粤1202民初179号民事判决，判决曾宪南向**支付工程款277600元及利息26372元（利息自2017年1月8日暂计至2019年1月7日，之后的利息以本金277600元按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2019年1月8日计算至工程款付清之日止）。案经执行，由于曾宪南名下无适宜财产可供执行，本院于2019年10月30日作出（2019）粤1202执1502号之一执行裁定，裁定终结本次执行程序。**为此于2020年1月9日提起本案诉讼。诉讼中，华丽公司确认与华英公司就肇庆市信安大道97区华英城汇景湾4、5幢项目未进行结算，已支付华英公司工程款102877416元。

另查明：华英公司与曾宪南就肇庆市97区华英城三期商住小区第四、五幢的土建工程产生纠纷，华英公司于2017年3月7日诉至本院，所提的诉讼请求为要求曾宪南向其返还工程款3689936.32元并承担本案的受理费、财产保全费、评估费。本院经审理于2018年4月26日作出（2017）粤1202民初835号民事判决，该判决认定97区华英城三期高层商住小区四、五幢工程鉴定总造价为107544866.53元，华英公司应按照工程总造价的98%即105393969.20元向曾宪南支付工程款，减去曾宪南已领取的进度款为96326695.20元以及曾宪南应当承担的税费为6872116.97元、水电费为454446.86元、资料费为137596.52元、华英公司代曾宪南支付工人工资439040.20元、华英公司可予以提留的保修金为1075448.67元和项目风险抵押金为1075448.67元后，华英公司多支付了工程款986823.89元给曾宪南，故判决曾宪南向华英公司返还工程款986823.89元、鉴定费498004.35元。曾宪南不服上诉至广东省肇庆市中级人民法院，广东省肇庆市中级人民法院以（2018）粤12民终1577号民事判决驳回上诉维持原判。

本院认为，涉案肇庆市97区华英城三期商住小区第四、五幢A座的二栋商品房墙体补漏维修属于曾宪南施工的肇庆市97区三期商住小区第四、五幢土建工程的补修范围，不属于《中华人民共和国建筑法》中建造活动的范畴，**与曾宪南之间就墙体补漏维修所签订的合同应为劳务合同，故本案应为劳务合同纠纷。

本案争议的焦点在于原告是否有权依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条向华丽公司主张权利。本院对此作如下评述：

首先，关于**是否为涉案工程实际施工人的问题。根据本院生效（2017）粤1202民初835号和广东省肇庆市中级人民法院（2018）粤12民终1577号民事判决查明的事实，涉案肇庆市97区华英城三期商住小区第四、五幢土建工程的发包方为华丽公司，承包方为华英公司，由曾宪南组织工人进行施工，曾宪南虽主张与华英公司之间存在挂靠关系，但上述判决并未对此作出认定，而是依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条认定华英公司与曾宪南之间的《工程项目责任书》为无效合同，即华英公司与曾宪南之间存在违法分包合同关系，曾宪南是肇庆市97区三期商住小区第四、五幢土建工程的实际施工人。如上述认定，曾宪南与**之间为劳务合同关系，即**并非涉案工程的实际施工人。

其次，关于**能否在华英公司没有拖欠曾宪南涉案工程款的情况下向华丽公司主张权利的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程款范围内对实际施工人承担责任。”**以此法律规定向华丽公司主张权利，本院认为，第一，**非涉案工程的实际施工人，其以实际施工人依据上述法律规定向华丽公司主张权利依据不足；第二，**向华丽公司主张权利的前提是华丽公司拖欠华英公司工程款，且华英公司又拖欠曾宪南工程款。本案中，虽然华丽公司就涉案肇庆市97区华英城三期商住小区第四、五幢土建工程与华英公司尚未进行结算，但根据本院生效的（2017）粤1202民初835号民事判决认定的事实，华英公司并未拖欠曾宪南工程款，不属于上述法律规定发包人在欠付建设工程款范围内需对实际施工人承担责任的情形，因此**要求华丽公司对本院已经发生法律效力的（2019）粤1202民初179号曾宪南的支付义务承担连带责任并支付利息的诉讼请求依据不足，本院不予以支持。

最后，本案为劳务合同纠纷，非建设工程施工合同纠纷，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定。

综上，原告依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条向华丽公司主张权利依据不足，本院不予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：

驳回原告**的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费人民币6057元（原告**申请缓交），由原告**负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。

审　判　长　　梁凯文

审　判　员　　黄卓贤

人民陪审员　　李佩兰

二〇二〇年八月十三日

书　记　员　　梁思颖