广西壮族自治区河池市建筑工程公司、广西河池市万家房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷执行审查类执行裁定书

广西壮族自治区河池市中级人民法院

执 行 裁 定 书

（2020）桂12执异6号

申请执行人：广西壮族自治区河池市建筑工程公司，住所地：广西河池市建设路**，组织机构代码20088XXXX。

法定代表人：陆华，该公司经理。

特别授权委托代理人：李锋，男，1975年8月25日出生，汉族，住广西河池市金城江区。

被执行人：广西河池市万家房地产开发有限公司，，住所地：广西河池市新建路**办公楼

法定代表人：**，该公司董事长。

被申请人：**，男，1975年9月10日出生，汉族，户籍地浙江省温州市平阳县。

**委托代理人：卢瑜，北京大成（南宁）律师事务所律师。

申请执行人广西壮族自治区河池市建筑工程公司（以下简称河池市建筑公司）与广西河池市万家房地产开发有限公司（以下简称河池市万家房地产公司）、程鹏、梁某建设工程施工合同纠纷一案，本院2010年12月10日作出（2010）河市民二初字第5号民事判决：1、被告河池市万家房地产公司支付原告河池市建筑公司工程欠款1439600元及逾期利息（利息计算，自2006年8月29日起至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率分段计付）；2、被告程鹏、梁某对第一项判决确定的债务在540000元及逾期利息（利息计算，自2006年8月29日起至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率分段计付）的范围内承担连带清偿责任。双方当事人不服，提出上诉。广西壮族自治区高级人民法院于2011年11月14日作出（2011）桂民一终字第84号民事判决，驳回上诉，维持原判。

因河池市万家房地产公司、程鹏、梁某不履行生效判决确定的义务，河池市建筑公司2012年2月3日向本院申请强制执行。本院于2012年2月28日依法立案执行，立案号为（2012）河市法执字第2号。在执行过程中，被执行人程鹏、梁某自动履行540000工程欠款及逾期利息212013.34元，支付诉讼费6078元、执行费9920元，共计768011.34元。至此，被执行人程鹏、梁某已履行完毕生效判决确认的连带清偿责任，鉴于被执行人河池市地产公司暂无可供执行的财产，本院作出（2012）河市法执字第2号执行裁定，终结本院（2010）河市民二初字第5号民事判决第二项的执行，并终结本案的本次执行程序。

2016年5月31日，申请执行人河池市建筑公司以被执行人河池市地产公司经营“万家怡园”地产;地产项目盈利近1000万元偿还本案债务为由，向本院申请恢复强制执行。本院于2016年6月14日依法立案执行，立案号为（2016）桂12执恢13号。在执行过程中未发现被执行人河池市地产公司有可供执行的财产，本院于2016年10月28日作出（2016）桂12执恢13号执行裁定，终结本案的本次执行程序。

2017年6月21日，申请执行人河池市建筑公司以被执行人河池市地产公司经营“万家怡园”地产;地产项目盈利近1000万元市万家房地产公司法定代表人**拿走公司销售收入账册，转移公司注册资金及“万家怡园”地产;地产项目盈余资金债务，造成其债权难以实现为由，向本院申请恢复强制执行，并申请追加**为本案被执行人。本院次日依法立案执行，并于2017年10月20日作出（2017）桂12执恢13号执行裁定，追加**为本案被执行人，限**在本裁定书生效之日起15日内向河池市建筑公司履行899600元工程款及逾期利息。**不服该追加裁定，向广西壮族自治区高级人民法院申请复议。因本案的执行需等待上述复议案件的结果，才能确定能否追加**为本案被执行人、能否执行**个人的财产，申请执行人河池市建筑公司亦同意先终结本案的本次执行程序，因此，本院于2017年12月25日作出（2017）桂12执恢13号之一执行裁定，终结本案的本次执行程序。广西壮族自治区高级人民法院受理复议申请后，于2018年4月28日作出（2018）桂12执复20号执行裁定，认为本院追加**为本案被执行人未依法进行听证，程序违法，责令**承担清偿责任事实不清，证据不足，故裁定撤销本院（2017）桂12执恢13号执行裁定，发回本院重新审查。本院重审后，于2018年7月18日作出（2018）桂12执恢8号执行裁定，驳回申请执行人河池建筑公司追加**为本案被执行人的申请。河池建筑公司不服，向广西壮族自治区高级人民法院申请复议，广西壮族自治区高级人民法院审查后，认为本院在驳回河池市建筑公司以万家公司法定代表人和股东**抽逃、转移公司注册资本而申请追加为本案被执行人的请求后，当事人不服应向本院提出执行异议之诉，本院告知当事人可以向上级法院申请复议属于程序违法，适用法律错误，故于2019年11月26日作出（2019）桂12执复100号，裁定撤销本院（2018）桂12执恢8号执行裁定，发回本院重新作出裁定。本院于2020年1月13日重新立案号为（2020）桂12执异6号并重新组成合议庭进行审查，现已审查终结。

申请执行人河池市建筑公司申请追加**为本案被执行人的理由如下：1、河池市万家房地产公司注册股东为**（持股52%）、程鹏（持股38%）、梁丽芬（持股10%,2014年5月受让原股东梁某股份），该公司经营“万家怡园”地产;地产项目盈利近1000万元偿还本案债务；2、河池市万家房地产公司法定代表人**拿走公司销售收入账册，转移公司注册资金及“万家怡园”地产;地产项目盈余资金债务，有以下证据证明：（1）河池市万家房地产公司的出纳韦某、会计梁某均证实，该公司的销售收入账册是法定代表人**管理，后已被**拿走，在案件执行阶段，**有义务向法院报告公司财产状况并提供公司账册，但**以找不到公司账册为由推脱责任且拒不到庭接受调查。（2）2007年7月17日，**、程鹏、梁丽芬等三股东按照股份比例抽逃公司股本260万元，其中**抽逃135.2万元、程鹏抽逃98.9万元、梁丽芬抽逃26万元；2007年7月30日三股东继续按照股份比例抽逃公司股本135万元，其中**抽逃70.2万元、程鹏抽逃51.3万元、梁丽芬抽逃13.5万元（该三条记账流水标注为“退投资款”）；2007年9月6日三股东继续按照股份比例抽逃公司股本100万元，其中**抽逃52万元、程鹏抽逃38万元、梁丽芬抽逃10万元；2007年10月25日三股东继续按照股份比例抽逃公司股本80万元，其中**抽逃41.6万元；以上共计抽逃公司股本575万元。三股东抽逃的股本数额与公司注册资本基本吻合。上述事实，有河池市万家房地产公司在中国建设银行河池分行账户45×××35流水清单和**在中国建设银行河池分行账户34×××89流水清单证实。（3）2007年9月29日，**将河池市万家房地产公司的销售所得700万元转入无业务往来的广西贵港市龙辉置业投资有限公司（该公司是河池市万家房地产公司第二大股东程鹏的公司），程鹏又在一个月后将该笔款转到**的个人账户，有**的银行账户流水清单证实，这是变相转移财产。（4）2007年6月12日，**将河池市万家房地产公司的资金150万元借给韦保正，该笔款至今尚未归还。综上所述，河池市建筑公司申请追加**为本案被执行人有充分的事实和法律依据。

被申请人**认为河池市建筑公司申请追加其为本案被执行人的事实不清，证据不足：1、河池市万家房地产公司经营的“万家怡园”地产;地产项目是否盈利各执一词，河池市建筑公司提出该项目盈利近1000万元，而**和证人梁某均提出该项目严重亏损，因此，仅凭申请执行人的说法，不能确定该项目是否盈利，应当依法通过清算程序确定。2、河池市万家房地产公司出纳韦某的证言提及该公司的财务账册可能在梁某处，并非**拿走。会计梁某是该公司的前股东，且是本案的被执行人，有利害关系，其证言不能作为本案的定案依据。**虽持有河池市万家房地产公司52%股份，但该公司2008年2月17日被工商部门吊销企业法人营业执照，根据公司章程，解散清算须经公司股东三分之二以上表决通过，后因股东间的纠纷导致公司陷入僵局，**多次尝试协商无果后于2008年1月离开公司，不存在拿走公司财务账册，转移公司资金的情形。而河池市万家房地产公司的债权人亦没有向人民法院申请解散该公司，**不应对公司财务账册灭失，无法进行清算承担责任。3、河池市万家房地产公司2007年7月-10月间四次向**、程鹏、梁丽芬等三股东账户转出资金，在未经审计和清算的情况下，无法认定转出资金的性质，亦无法认定系股东抽逃、转移公司的注册资金。4、河池市万家房地产公司2007年9月29日将700万元资金转入广西贵港市龙辉置业投资有限公司，是两家公司之间正常的业务资金往来，与本案无关。申请追加**为本案被执行人的举证责任在河池市建筑公司一方，现有证据无法支持其诉求。

申请执行人河池市建筑公司、被申请人**在本院（2017）桂12执恢13号执行程序、广西壮族自治区高级人民法院（2018）桂执复20号复议程序中已提交相关证据支持其诉请，在本次重审过程中均无新证据提交。

本院认为，被执行人河池市地产公司2008年2月17日被工商部门吊销企业法人营业执照后，未根据《中华人民共和国公司法》和该公司章程的相关规定，依法进行清算，因而无法认定河池市万家房地产公司2007年7月-10月间四次向**、程鹏、梁丽芬等三股东账户转出575万元资金的性质，亦无法认定河池市万家房地产公司2007年9月29日将700万元资金转入广西贵港市龙辉置业投资有限公司的性质，更无法认定系**等股东抽逃、转移公司的注册资金逃避债务。因此，申请执行人河池市建筑公司申请追加**为本案被执行人的事实不清，证据不足。依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十八条之规定，裁定如下：

驳回申请执行人广西壮族自治区河池市建筑工程公司追加**为本案被执行人的申请。

如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十五日内，向本院提起执行异议之诉。

审 判 长　华卫江

审 判 员　覃春燕

审 判 员　廖德旺

二〇二〇年三月三十日

法官助理　李园兴

书 记 员　邓淞尹