黑龙江新建业清洁燃料有限公司、广西河池市卓泰建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区来宾市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）桂13民终185号

上诉人（原审原告）：黑龙江新建业清洁燃料有限公司，住所地：哈尔滨市道里区河鼓街68号。统一社会信用代码：91230100690740240R。

法定代表人：王海鹏，董事长。

委托诉讼代理人：傅万成，广西众维律师事务所律师。

委托诉讼代理人：覃宗仁，广西众维律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：广西河池市卓泰建筑工程有限责任公司（原名广西壮族自治区河池市建筑工程公司），住所地：广西河池市建设路48号。统一社会信用代码：91451200200880970D。

法定代表人：陆华，经理。

委托诉讼代理人：洪涛，广西君行律师事务所律师。

上诉人黑龙江新建业清洁燃料有限公司（以下简称新建业公司）因与被上诉人广西河池市卓泰建筑工程有限责任公司（原名广西壮族自治区河池市建筑工程公司）（以下简称河池建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服象州县人民法院（2019）桂1322民初1896号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，认为案件基本事实清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

新建业公司上诉请求：一、判令撤销一审判决，并改判或依法发回重审；二、判令被上诉人承担本案一审、二审诉讼费及鉴定费用。事实和理由：一、被上诉人河池建筑公司没有提供足以反驳的证据，一审法院未将新建业公司提供的资料移送鉴定机构进行鉴定，属于适用法律错误，二审法院应当予以纠正。二、一审法院以新建业公司提供的两次图纸前后不一致、工程名称与施工合同的立项批准文号不一致等为由，拒不将工程移交鉴定机构进行鉴定，属于事实认定错误，二审法院应当予以纠正。三、涉案施工图纸应当认定为“控制书证”，被上诉人河池市建筑公司拒不配合提供涉案工程的施工图纸，违反诚实信用原则，亦违反“控制书证”的举证原则，人民法院应当责令河池市建筑公司提交施工图纸。四、施工图纸并不是进行工程质量鉴定的必需材料，没有施工图纸也可以通过对建筑物实物进行现场勘查、测量等方式对工程质量进行鉴定。综上，上诉人认为，本案为建设工程施工合同质量纠纷，为了查明案件事实，便于人民法院作出公正判决，人民法院应当就工程质量问题委托专业机构进行司法鉴定，在上诉人新建业公司已经提供了图纸的情况下，一审法院却以各种不合理的理由拒不移交鉴定机构进行司法鉴定，导致本案一审事实认定不清，处理结果明显不公，故恳请二审法院支持上诉人的上诉请求，给予上诉人一个公平公正的判决结果为盼！

河池市建筑公司辩称，一审查明事实清楚，上诉人的上诉请求没有法律依据，请求法院维持原判。

新建业公司向一审法院起诉请求：一、判令被告赔偿原告工程款损失2131182元及利息（利息从立案之日起按照年利率6%计算至被告实际清偿止）；二、判令被告承担本案诉讼费、鉴定费等所有费用。

一审法院认定事实：原、被告于2010年12月8日签订《建业醇基清洁燃料项目施工合同》，合同中的工程名称为“建业醇基清洁燃料项目”、发包人为“黑龙江新建业清洁燃料有限公司”、工程立项批准文号“象发改投资报［2010］17号”。该合同约定：原告将位于来宾市象州县的“建业醇基清洁燃料项目”发包给被告施工，建筑面积1397.6平方米，工期为90天，合同价款暂定200万元。次日双方又签订了《黑龙江新建业醇基清洁燃料项目施工合同补充协议》。被告2011年3月1日进场施工。2011年10月2日双方又签订了《收尾工程补充协议》。因双方原因，涉案工程于2012年春节前全部停工。2012年7月16日原告向法院起诉，请求解除合同及确认工程造价等。法院于2013年9月22日作出（2012）象民初字第647号民事判决书，判决：1、解除涉案施工合同；2、被告已完成工程造价为2131182.25元，不含劳动保险费工程造价为2066961.83元；3、驳回原告的其他诉讼请求。原告不服该判决，向来宾市中级人民法院提出上诉，来宾市中级人民法院2014年1月15日作出（2013）来民二终字第169号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。河池建筑公司2014年6月17日向法院起诉要求新建业公司支付工程款，法院2015年1月16日作出（2014）象民初字第505号民事判决书，判决：新建业公司应当支付河池建筑公司工程款1101443元。上述二判决均已生效。原告于2019年8月19日向法院提起本次诉讼。在审理过程中，原告提出司法鉴定申请，请求法院委托鉴定机构对涉案工程的工程质量、修复方案和修复费用进行鉴定，法院准许并依法委托了广州仲恒房屋安全鉴定有限公司进行鉴定；鉴定过程中的2020年9月3日，原告曾经提交了1份46页建设施工图纸，其上加盖的设计单位象州建筑设计院的公章是红色圆型公章，图纸中的建设单位为“肇东建业有限责任公司广西象州石龙工业集中区万吨清洁汽油生物柴油生产厂”，工程名称为“办公楼”；当时法院认为：图纸中的建设单位与涉案施工合同的建设单位不符，不能确定是涉案工程的图纸，故不能作为鉴定材料提交给鉴定机构进行鉴定；因当事人无法提供鉴定机构需要的图纸等相关资料，鉴定机构于2020年11月5日作出《退案函》，对案件作退案处理，终止受理该案件的委托。法院于2020年11月26日公开开庭审理本案，庭审中，原告又提供了1份共43页的建设施工图纸（其中封面1页、图纸42页）和1份象州县发展和改革局文件（象发改投资［2010］45号），要求法院补充提交给鉴定机构进行鉴定；该施工图纸上加盖的设计单位象州建筑设计院的公章是红色方型公章，图纸中的建设单位为“黑龙江新建业清洁燃料有限公司”、工程名称为“肇东建业燃料有限责任公司年产20万吨生物质柴油项目”；象州县发展和改革局文件中批复的项目名称为“肇东建业燃料有限责任公司年产20万吨生物质柴油项目”；被告不认可该图纸为涉案工程图纸，不同意提交继续鉴定。

一审法院认为，民事诉讼中，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，经过比对原告在鉴定过程中提供的46页施工图纸、第二次庭审中提供的43页施工图纸、象州县发改局文件、施工合同，可见：1、前后两份图纸上的建设单位、工程名称不同；2、象州县发展和改革局文件的文号（45号）与《施工合同》中工程立项批准文号（17号）不同，原告对此没有作出合理解释也没有提供证据证明发改局文件的文号与《施工合同》中的工程立项批准文号相同；3、前后两份图纸上的建设单位、工程名称与《施工合同》中工程名称、发包人也不完全相符。因此，无法确定第二次庭审中原告所提供的43页施工图纸就是涉案工程的施工图纸。而且由于当事人未在指定的期限内提交相关鉴定材料，鉴定机构已经于第二次开庭之前作出了鉴定意见。故不应当将第二次庭审中原告提供的43页施工图纸作为鉴定材料提交给鉴定机构进行鉴定。综上所述，没有证据证明涉案工程存在质量问题，原告主张工程质量不合格没有证据支持，原告的诉讼请求缺乏事实依据，法院不予支持。为此，经原审法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告黑龙江新建业清洁燃料有限公司的诉讼请求。本案受理费23849元，诉讼保全申请费5000元，由原告黑龙江新建业清洁燃料有限公司负担。

本院二审期间，上诉人提交《说明函》，证明鉴定机构出具了材料说明即使在没有图纸的情况下，也可以进行质量检测。被上诉人质证认为，对证据的真实性的不予认可，且该证据不符合民诉法司法解释115条第一款规定的形式要件。本院认证意见，被上诉人对该证据的真实性不予认可，且本案鉴定机构系法院委托的第三方，非法院许可，其私自向当事人出具的材料均不具有合法性，故，本院对该证据不予采信。

本院对一审查明的相关事实予以确认。

另查明，2012年7月16日，新建业公司将河池建筑公司诉至一审法院，要求：……2.确认已完成的工程量，按照合同约定对合格的工程量进行结算工程款，多还少补；……一审法院于2013年9月22日就该案作出（2012）象民初字第647号民事判决。判决后，新建业公司不服，就该案上诉至本院，其在上诉案件中亦未提及工程存在质量问题。2014年1月15日本院作出（2013）来民二终字第169号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。

本院认为，关于是否对涉案工程进行工程质量进行鉴定的问题。上诉人在（2012）象民初字第647号案件中，通过诉讼请求已经明确涉案工程的质量为合格；同时，其在（2012）象民初字第647号案件的二审案件即（2013）来民二终字第169号民事案件中亦未对涉案工程质量提出异议，只对涉案工程的工程造价提出异议，可见其认可涉案工程质量合格。涉案工程的施工合同经法院判决解除至今已有七年，解除合同后，新建业公司依法应接收涉案工程，即新建业对涉案工程进行管理已有七年之久。即使现在存在质量问题，亦无法直接确认就是被上诉人施工质量问题。

故，其现请求对涉案工程质量进行鉴定，理据不足，不予支持。

综上所述，黑龙江新建业清洁燃料有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费23849.00元，由黑龙江新建业清洁燃料有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　罗永森

审 判 员　田宁芳

审 判 员　张　祥

二〇二一年四月二十五日

法官助理　张　茜

书 记 员　江曼丽