某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）桂12民终1775号 上诉人（本诉被告、反诉原告）：***，男，1952年10月8日生，汉族，大学文化，现住河池市。 委托诉讼代理人：***，广西皓辰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**霓，广西皓辰律师事务所实习律师。 被上诉人（本诉原告、反诉被告）：***，男，1963年9月18日出生，壮族，住广西天峨县。 被上诉人（本诉原告、反诉被告）：**连，男，1960年5月6日出生，壮族，住广西都安瑶族自治县。 被上诉人（本诉原告、反诉被告）：**管，男，1960年7月10日出生，壮族，住广西大化瑶族自治县。 前述三被上诉人的委托诉讼代理人：莫海、**，广西锐勇律师事务所律师。 原审第三人：广西河池市**建筑工程有限责任公司，住所地河池市建设路48号，统一社会信用代码91451200200880970D。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：覃业翀、**航，该公司职工。 上诉人***因与被上诉人***、**连、**管及原审第三人广西河池市**建筑工程有限责任公司（下称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河池市金城江区人民法院（2021）桂1202民初1676号民事判决，向本院提出上诉。本院于2022年8月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1、撤销原审判决第一项，驳回***等三人关于工程押金占用利息的诉讼请求；2、变更原审判决第四项，判令***等三人向***支付管理人员的工资26133.33元；3、撤销原审判决第五项，判令***等三人返还***工程款869025.40元；4、由***等三人承担本案的全部案件受理费及鉴定费。事实和理由：一、一审判令***向***等三人支付押金（保证金）占用利息，有失公平。***等三人确尚有部份押金（保证金）未获退还，但与此同时，***等三人因巧立名目多领工程款也还实际占用***的资金多达869025.40元，***等三人多领工程款实际也等于取回了自已的押金（保证金）。如果双方仍要计收所谓的资金占用利息的话，那么***可以收取的要多于***等三人可以收取的数倍。债务应当抵销，从而不应再计付利息。一审判令***单方承担给付利息义务，有失公平。二、一审判决歪曲了司法解释的原意及司法鉴定的关健内容，随意否定司法鉴定的证明力。1、***等三人在本案中实际承包施工的工程，既有按承包合同约定实行“大包干固定综合价”的工程，也有合同外增加的工程，另外还存在合同内工程量减少的情形。为此，在一审庭审过程中，审判长特别向***释明了本案司法鉴定的必要性，并限定了申请鉴定的期限为十天。可见，本案有必要进行司法鉴定。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十八条的规定，对于当事人已约定按照固定价结算的工程价款，人民法院不予支持鉴定请求。但对于当事人没有约定价款的合同外增加工程和合同内减少工程，该司法解释并没有作出不予支持鉴定的规定。然而，一审判决却置司法解释的原意于不顾，随意否定司法鉴定的合法性，该判决显属适用法律不当。2、《工程造价鉴定意见汇总表》在鉴定项目“金城江河北职工住宅楼一房屋工程”（序号二）的备注栏中明确标注：“因包含施工内容有争议部份，故本项不作造价合计”（详见《工程造价鉴定意见书》第18页序号二备注栏）。在这里，鉴定机构并不是对房屋工程不作造价鉴定，而是由于房屋工程中部份工程材料费（见《鉴定意见书》第18页序号二第（三）项）的实际出资方是谁，双方尚存在争议，鉴定机构无权确定争议部份工程价款的归属，因而只能单列各部份工程造价，然后交由审判机关评判。鉴定机构的这一鉴定行为，客观**，完全符合鉴定规范。但一审判决却将前述《工程造价鉴定意见汇总表》中的备注内容歪曲为：“鉴定部门认为由于双方当事人施工内容有争议，对房屋工程不作造价鉴定......”并以此为由否定鉴定机构鉴定的证明力。一审判决胡编乱造，信口开河，随意否定司法鉴定的证明力，其理由明显不能成立。三、本案司法鉴定机构出具的《工程造价鉴定意见书》客观、**，事实及法律依据充分，应当作为本案的定案依据。***与***等三人于2016年9月20日所签订的《合作承包工程协议》第五条第一款第2项明确约定，***等三人承包工程的预算价为3242697元。该协议第五条最后一款还进一步阐明：“以上单价及总价为大包干固定综合价。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第二条明确规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》法释（2020）25号第二十八条及《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款亦有相应规定。据此，司法鉴定机构对合同包干价内的房屋工程价款不再进行鉴定调整，直接按3242697元的合同包干价予以确认，这一鉴定行为完全符合于前述法律规定。对于增加和减少的工程量价款，由于双方没有约定，已形成争议。对此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》法释（2020）25号第三十一条明确规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”据此，司法鉴定机构对合同外增加部份及合同内减少部份的工程造价按照国家定额进行鉴定，亦有***。四、***等三人应支付***管理人员工资26133.33元。一审判决认定***等三人尚欠***管理人员***自2020年7月至2020年12月16日每月4000元的工资，共应支付给***共22133.33元。这一认定不尽正确，漏算了未曾发放给***的2020年5月份的工资。因而***等三人还需支付给***管理人员的工资应计算为26133.33元。五、一审判决将竣工结算书确认的总工程造价认定为***等三人的承包工程价款，与法相悖。一审判决在论述***与***等三人所订立的《合作承包工程协议的效力时，引用了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第二条的规定，并认定：“本案中，***三原告作为涉案工程的实际施工人，在涉案工程已通过预验收并试运行后，双方工程价支付可以参照合同约定请求支付相应的工程款”。但在判定***等三人的承包工程价款时，一审判决又对合同约定的包干价视而不见，直接将竣工结算书确认的总工程造价认定为***等三人的承包工程价款。这一判决前后相互矛盾，逻辑极其混乱，令人难以信服。六、***等三人应依法返还***工程款869025.40元。一审判决罔顾事实，强词夺理地将总工程造价当做为***等三人应得的承包工程价款，从而认定***等三人已领工程款未超过其应得的工程。按照一审判决的认定，***等三人应得的工程款为6297881.32元，已领的工程款为4111375.40元，两者相减，计算的结果是***等三人还差2186505.92元尚未领取。如此算来，***岂不是还要支付2186505.92元给***等三人？事实上，通过一审法庭调查及司法鉴定已经查明，***等三人在本案中应得的承包工程价款为3242350.31元，而其实际已领取的工程款则多达4111375.40元，多领取的这部份款项，***等三人理应予以返还。最高人民法院根据相关法律及司法解释在九民会议纪要（法（2019）254号）第32条中明确指出：“建设工程施工合同无效，在建设工程经竣工验收合格情况下，可以参照合同约定支付工程款，但除非增加了合同约定之外新的工程项目，一般不应超出合同约定支付工程款。”这个会议精神再一次明确了最高法关于“建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同处理的，不应获得比合同有效时更多利益”的司法观点。一审判决完全背离了这一会议精神及相关法律规定。河池市三和食品公司河北住宅楼工程自建设规划开始，***便已参与其中，直至工程竣工，***从始自终一直协调、主导各项相关工作的开展。按协议分工：***完成了防护桩工程、消防安装工程、西面涵管工程、室外地台工程、地下室增加工程、地基加固工程共262.3884万元，占结算工程总造价39%。数年来，***不仅付出了大量的精力和心血，且还先后花费了52余万元的资金，为成功完成工程建设尽到了自己应尽的义务。***应得的收益，不应任意抹煞。 ***等三人辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 **公司不作陈述。 ***等三人向一审法院起诉请求：判令***向其退还298422元工程押金款以及占用资金逾期利息29106元。 ***向一审法院提出反诉请求：1、判令***等向***返还工程款840103.53元；2、判令***等向***支付税金及管理费15600.45元；3、判令***等向***支付管理人员的工资30667.2元。 一审法院认定事实：***与**公司系挂靠关系。**公司原企业名称“广西壮族自治区河池市建筑工程公司”，2020年12月22日变更登记而来。 ***、**连、**管系合伙关系。2016年12月31日**连、**管作为甲方与作为乙方的***签订《合作投资协议书》，投资、营利及亏损，甲乙双方各占50%。 2017年2月28日业主方河池市三和食品有限责任公司（以下简称：“三和食品公司”）与**公司签订《建设工程施工合同》，发包方三和食品公司将其河池市金城江区解放南路176号河北职工住宅楼发包给**公司，合同约定开工日期为2017年2月26日至2018年4月8日，工期400天。签约合同总价款5017652.21元（其中安全文明施工费219043.69元，建安劳保费100353.04元）。 2016年2月26日**公司作为委托方与***作为受委托人（***作为栋号长）签订《工程施工管理责任书》，约定：工程名称为河池市三和食品有限责任公司河北职工住宅楼；工程地点：河池市金城江区解放南路176号；建筑面积：2586.26㎡：框架9层；工程内容：经审查合格备案施工图范围内包含的施工内容，详见工程量清单；责任范围：1.负责对本工程项目劳动力的组织、各类材料、物资、施工机械等用具的采购供应以及工资分配。2.负责施工现场综合管理，对工程的质量、安全、工期等工作负全面责任；开工日期：2017年2月26日；竣工日期：2018年4月5日（400日历天）；合同价款5017652.21元。合同还对工程款拨付方式及资金使用的有关规定、责任方经济责任和法律责任等做了详尽的约定。 2016年9月20日***作为甲方与作为乙方的**连签订《合作承包工程协议》，将案涉工程转包给**连。协议约定：一、甲方诚邀乙方参与金城江解放南路176号三和食品公司河北职工住宅楼一幢的施工；该工程地上高9层，地下1层，建筑面积2586.36㎡，主要工程量详见三和食品公司河北职工住宅楼设计施工图：建施16-01至16-16，结施10-1至10-10，水施6-01至6-06，电施10-01至10-10和变更设计图，业主方通知及甲乙双方约定的项目内容等。二、工作分工及内容：1、该工程是以内部承包、分工合同形式交由**连施工队负责施工，施工队伍的选择、材料的采购、机械的购买均由甲乙双方自主视工程需要进行购买，各自负责的工程的总造价按双方约定的造价自负盈亏，与对方无关，甲方在施工中协助乙方工作，具体分工见双方责任。2、乙方负责为完成该工程的所有施工机械、工具、全部施工用材料（护桩所用材料由甲方负责）及临时周转材料的费用及施工期间产生的水电费用，同时包括临建设施及验收的场地清理工作以及到工程竣工达到验收合格所有附属工作内容产生的费用，均由乙方自理。3、分工承包范围及内容：甲方负责①护桩工程的材料：即护桩用钢筋、悍条、商品混凝土等庄甲方负责提供；②电梯安装工程：电梯采购及安装所需的副材及人工。乙方负责：①护柱施工的人工；②房建工程。上述图纸所包含的工程量及工程内容，除护桩工程所需要的材料（即护桩的钢筋、商品混凝土和焊条等）由甲方负责外，其余所有的工程量及工作内容均由乙方负责。同时包括临建设施及验收前的场地清理工作以及到工程竣工达到验收合格所有附属工作内容。三、合同工期：开工日期：2016年10月8日（以开工令为准），竣工日期：2017年8月30日（含春节放假15天）。四、质量标准工程质量标准：合格。五、合同单价：1、人工挖孔护桩工程：按桩径进行计算（含护壁）每立方160元，入岩每立方300元，工作内容包括：挖土、破岩、装模、抽水、清渣、扩大头、浇灌护壁、钢筋笼制作、灌桩前桩底清理、护桩灌桩、振捣室实至桩砼完成，护壁砼采用人工搅拌人工浇灌。桩蕊采用商品混疑土。桩孔土方外运每立方15元（含环保清洁费用运输、堆土弃土费用）。2、房屋工程：按建筑面积计算（面积按国家规定标准计算、但屋顶斜面装饰板不得计算建筑面积）1250元/㎡）计，建筑面积按设计图2586.36㎡计，合价为3232950元，地下室114㎡，按增加面积30%计算人工费，114×0.3=34.2㎡×285元/㎡=9747元，房屋工程造价为3242697元（如有设计变更，则按变更后工程量增减调整），鉴于地下占地240.7㎡，地下室部分114.76㎡，已按全面积计入承包价，因而如需增加砌体及抹灰项目均不得作增加工量计算：另除地下室外的面积如需变更作地下室，则增加砌体、抹灰、地板及楼板的工料费按成本价+利润10%，不得作平方总价计算。以上单价及总价为大包干固定综合价，包含土方开穵、外运、弃土、基础工程、主体工程、装饰工程、安装工程和临建施工程及验收前的室内外环境卫生清理等。同时包含工伤、劳保、福利、税金管理费及到该工程验收合格后所需的和附属工作内容所发生的费用。六、双方的责任和义务。甲方：1、负责与业主和公司三方的协调工作。2、甲方派出一名专职人员协助工程管理，工资4000元/月,由乙方负责，资料费由乙方负责。……乙方：1、必须按图纸及有关变更设计和有关标准及规范进行施工，必须便工程达到合格。2、凡隐蔽工程必须申报业主、监理单位及甲方之工地监理工程币验收合格后，方可进行下一道工序的施工，否则造成的一切损失由乙方负责。……6、如有图纸设计变更，不得拒绝施工。……10、每月二十五日前协助甲方报送计划和己完工程量清单，让甲方及时上报争取工程进度款。……七、工程款的支付及结算：1、基础完成后（一层内地台垫层完成），支付20万元；±0.00以上每完成两层支付28万元；装饰工程完成支付25万元；安装工程完成（窗工程）支付25万元；工程发工验收合格支付到总承包价的80%，余款等结算经业主审定后拨款到甲方户头，阶留1%作保修外，一次性支付清所有工程款。2、工程进度款支付时间:完成基础工程至±0.00作一次、主体工程每两层作一次支付、装饰工程作一次、水电安装作一次、验收合格后作一次、结算审定后作一次、每次以业主拨款到甲方帐户后，甲方除扣除税金及公司管理费外，当天支付给乙方（如遇星期天或节假日银行不上班至无法办理业务除外）。工程余款（尾款）支付；待乙方在工程竣工验收合格起，一个半个月内提交完整的结算资料给甲方转交业主后，甲方应在两个月内敦促业主完成审计，甲方在业主完成审计后的一个月内，在业主拨款到甲方帐户时，一次性支付给乙方，最迟应在业主审定后的三个月结清工程款给乙方。八、税金及管理费的缴纳：1、税金及管理费缴纳：乙方负责承包工程造价部份的税金，中标价与承包价之差额税金由甲方负责。2、管理费按总造价的1%上交公司，全部由乙方负。3、增减工程：设计变更增加的工程量造价，由双方按市场价协商单价，乙方负责全部的税金和管理费。……。十一、其他条款。……2、乙方在合同签订后两天内向甲方交纳履约保证金及农民工工资证金40万元，由甲方向有关部门交纳上述款项作准备金，履约保证金在工程竣工验收合格后七天内退还。上述两项款项是由甲方代为转交有关部门及办理合同施工许可证之需，金额为有关部门开具的发票为准，多还少补，差额在第一次拨一工程款时，返还乙方10万元，如除上述两款项及还10万元后仍有盈余，在第二次拨款时即还清，两项发票则由乙方保管，同时该两项款有利息支付。 合同签订后，**连等于2017年11月4日正式进场施工。案涉工程已于2020年11月26日经竣工验收，各项目的验收结论均为合格，并交付业主方使用。案涉工程经发包方（业主）三和食品公司与承包方**公司竣工结算总价合同内4928284.51元、合同外1830324.53元，合计为6758609.04元，其中合同内4928284.51元（其中安全文明施工费220045.17元），合同外1830324.53元（其中安全文明施工费51493元）。 2017年12月11日、2019年12月5日河池市住房和城乡建设局在开展安全生产隐患大排查大整治中发现案涉工程项目存在：施工单位履职及管理资料、监理单位履职及和管理资料、现场安全、实体质量、粉尘治理等问题，要求予整改。 另查明，2016年12月7日***向***支付押金10万元；2016年9月27日**管委托他人向***支付押金10万元；2017年6月9日***向***交纳履约保证金及农民工工资98422.05元。至此，***共收到***等三人支付的三笔保证金费用合计298422.05元。2018年2月6日**管收到退回押金10万元；2018年8月13日和9月27日**连两次收到退回押金款各2万元和3万元。2019年3月10日**连与***经结算，签订《三和食品河北楼**连领到工程款清单》，双方截至2019年3月10日**连等已经领取工程款2324143.2元（包括已退还工程押金15万元）。 还查明，2021年2月4日，双方共同签字以借款形式由**公司代发工人工资104444元。2021年6月7日**公司提留间接费（管理费）124630元及代扣税费223723.19元，合计348353.19元。庭审中，***认可**连等已经支付税金、管理费149339.97元，尚欠15643.15元。庭审中，***明确总计已向***等支付工程款达4111375.40元。 在案件审理中，***向该院提出对***等在案涉工程施工中的工程造价进行鉴定。本案三方当事人通过摇珠确定广西信***工程造价咨询有限责任公司为首先鉴定机构，该造价咨询公司于2021年11月2日接受该院的委托。期间两次进行补充资料，2022年2月22日作出编号2021F193《***、**连、**管在案涉河池市三和食品公司河北职工住宅工程中所承包施工工程工程造价鉴定（征求意见稿）》。结论：（一）金城江河北职工住宅楼，人工挖孔桩工程造价为97027.84元；（二）金城江河北职工住宅楼房屋工程：1、房屋工程合同包干价为3242697元；2、房屋工程增减部分，施工内容无争议部分造价合计为-127370.23元（其中①土建工程的造价为140568.88元；②安装工程的造价为-267939.11元）；3、房屋工程增减部分，施工内容有争议部分造价为44686.19元；（三）甲方补乙方土方开挖费用造价为15000元。2022年2月22日作出*****价鉴【2021】F193号《***、**连、**管在案涉河池市三和食品公司河北职工住宅工程中所承包施工工程工程造价鉴定意见书》，结论：（一）金城江河北职工住宅楼，人工挖孔桩工程造价为97027.84元；（二）金城江河北职工住宅楼房屋工程：1、房屋工程合同包干价为3242697元；2、房屋工程增减部分，施工内容无争议部分造价合计为-112374.53元（其中①土建工程的造价为155564.58元；②安装工程的造价为-267939.11元）；3、房屋工程增减部分，施工内容有争议部分造价为44686.19元；（三）甲方补乙方土方开挖费用造价为15000元。***支付鉴定费29100元。 一审法院认为，关于本案《合作承包工程协议》效力问题。***等三人为无施工资质的个人，其与***签订的《合作承包工程协议》因违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条第一项的规定而无效，但依据第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，在建设工程竣工验收合格后，无效合同的施工人可以请求参照合同约定支付工程款。本案中，***等三人作为涉案工程的实际施工人，在涉案工程已通过预验收并试运行后，双方工程价支付可以参照合同约定请求支付相应的工程款。 一、本诉部分： 1、关于***等三人诉请退还工程押金问题。***等诉请***退还履约**证金等298422元，虽然诉讼中***等三人仅能提供两张其支付押金收据，但***在庭审中也认定共收到***等三人支付298422.05元。而根据在双方《合作承包工程协议》第十一条第2条“……履约保证金在工程竣工验收七天内退还”的约定，***有充分的证据证实其已先后分三次向**连等退还15万元，特别是2018年8月13日**连出具“领到退回押金2万元整”；2018年9月29日再签字“退回押金3万元整。”因此，该院认定***应退还***等三人保证金为148422.05元（298422.05元-15万元=148422.05元）。***已退还***等三人保证金15万元应予扣减的辩解理由，理由成立，该院予以采信。2、关于逾期资金占用利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释［2020］25号）第二十七条规定：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”双方在《合作承包工程协议》第十一条第2条尾部，针对履约保证金及农民工工资保证金，明确约定“……该两项款项没有利息支付”，但结合本案案涉工程于2020年11月19日竣工验收并交付使用的客观实际，且根据双方“……履约保证金在工程竣工验收七天内退还”的约定。由于***未及时将履约保证金即押金退还，出现资金占用情形。因此，***等三人主张***应于2020年11月28日起算，以年利率15.4%支付逾期占用资金利息请求理由成立，该院予以支持。故应由***支付***等三人资金占用利息（以本金148422.05元为基数，从2020年11月28日起至实际支付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）计至***实际付清款项时止）。 二、反诉部分： 1、关于*****价鉴【2021】F193号《***、**连、**管在案涉河池市三和食品公司河北职工住宅工程中所承包施工工程工程造价鉴定意见书》是否应予采信问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释［2020］25号）第二十八条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。”鉴定部门认为由于双方当事人施工内容有争议，对房屋工程不作造价鉴定，却又对房屋工程造价以双方合同“包干价3242697元”确定案涉工程房屋造价，显然与客观实际差距甚大，无事实及法律依据。故该院不予采信。因此，该院认为对案涉工程总造价应以发包方三和公司与承包方竣工结算决价款为6758609.04元（其中安全文明施工费271538.17元）更符合案涉工程的客观实际，并予以确定。其中案涉住宿楼人工挖孔桩工程造价应认定97027.84元；对鉴定部门认定关于土建工程部分进行鉴定造价为155564.58元符合客观事实，该院予以采纳，但此部分关于安装工程部分267939.11元，鉴定意见明确：该部分内容包含房屋工程合同包干价内安装内容减少部分、安装工程现场与图纸不符部分，并根据送鉴图纸，结合现场勘查情况进行计算而获。故此部分应从土建工程总额中给予扣减余额为112374.53元，该院予以确认。关于房屋工程施工内容有争议的地下室增加土建部分的钢筋、混凝土材料费方面，庭审中，***等也认可系其购买，款项则由***支付，***在庭审中也明确表示，其支付此部门材料款并非按鉴定部门确定的国家标准44686.19元进行支付，实际支付款项为35061元。最后，关于土方开挖费用，鉴定部门系以双方《合作承包工程协议》约定确定，庭审中，***亦明确并未向***等支付土方开挖费15000元。综上，对鉴定结论有事实及法律依据部分予采信，对无事实及法律依据部分，该院不予采信。 2、关于***等是否存在多领工程款（包括税金、管理费）问题。关于是否存在多领工程款问题。案涉工程按竣工结算书确定总工程造价6758609.04元（其中安全文明施工费271538.17元），扣除税款223723.19元，管理费124630元，即为6410255.85元；再扣减土建（安装）部分与实际减少部分、安装工程现场和图纸不符部分112374.53元，为6297881.32元。庭审中，***明确表示总计已向***等支付工程款为4111375.40元。***反诉称***已多领取工程款高达869025元，该诉请观点不符合客观实际，理由不成立，该院不予支持。故***诉请判令***等退还多领工程款无事实依据，该院不予以支持。关于税金及管理费问题。依据《合作承包工程协议》第八条“税金及管理费的缴纳”：“1、税金及管理费缴纳：乙方负责承包工程造价部份的税金，中标价与承包价之差额税金由甲方负责。2、管理费按总造价的1%上交公司，全部由乙方负责”的约定。案涉工程税金223723.19元、管理费124630元，合计为348353.19元，庭审中，***认可***等已经支付税金、管理费149339.97元，尚欠15643.15元，***等未提出异议，案件审理期间***等亦未对***该项诉请作出明确的抗辩意见，因此，***诉请判令***等支付税金的理由成立，该院予以支持。 3、关于***诉请支付管理人员工资问题。《合作承包工程协议》约定应由乙方***等支付甲方（***）所派出管理人员（***）的工资4000元/月，从***提供证据均证实管理人员***的工资均系***支付，并已经支付至2020年6月份。因此，***诉请从2020年4月至2020年12月16日止管理人员***在工地死亡，计30667.2元，此期间的工资***等未予支付。该院认为，***基于双方合同约定向乙方***等主张支付管理人员工资，事实存在，理由成立，该院予以支持。但其主张起算时间、金额有误，管理人员***的工资应自2020年7月至2020年12月16日以4000元/月，计为22133.33元[4000元/月×5个月+2133.33元（16天）]。至于工作人员***的法定继承人是否向***主张权利，则是另一法律关系，该院在此不作认定。 4、关于工程鉴定费负担问题。由于鉴定部门作出*****价鉴【2021】F193号《工程造价鉴定意见书》，该院仅予部分采信，故对***主张判令***等三人支付鉴定费29100元部分理由成立，该院予部分支持。具体认定由***承担40%，即11640元，由***、**连、**管承担60%，即17460元。 综上，判决：一、由***于本判决生效之日起十日内向***、**连、**管支付工程押金148422.05元及逾期资金占用利息（以本金148422.05元为基数，从2020年11月28日起至实际支付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）计至实际付清款项时止）；二、驳回***、**连、**管的其他诉讼请求；三、由***、**连、**管在判决生效后十内支付尚欠税金及管理费15643.15元给***；四、由***、**连、**管在判决生效后十内支付***管理人员工资22133.33元；五、驳回***的其他诉讼请求。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 一审认定事实属实，本院予以确认。 综合双方当事人的诉辩主张，本院归纳二审争议焦点为：1.***应否向***等支付工程押金占用利息；2.***请求***等三人向其支付管理人员工资26133.33元的理由是否成立；3.***请求***等三人返还多支付的工程款869025.40元是否有事实与法律依据；4.鉴定费如何负担。 本院认为，一审关于涉案合同效力的认定正确，本院预确认。 关于***应否向***等支付工程押金占用利息问题。虽然***等主张退还工程押金298422元，但一审认定***应退还的金额是148422.05元，双方均无异议，本院予以确认和维持。结合双方“……履约保证金在工程竣工验收七天内退还”的约定，一审判令***向***等支付从2020年11月28日起计算的资金占用利息并无不当，本院予以维持。 关于***请求***等三人向其支付管理人员工资26133元的理由是否成立的问题。根据***提供证据显示，一审判令***支付***从2020年7月份起的管理人员工资不当，尚有2020年5月份的工资没有支付，结合一审认定***等尚应支付***管理人员工资22133元***等无异议，则其最终尚应支付***管理人员工资26133元（22133元＋5月份工资4000元）。 关于***请求***等三人返还多支付的工程款869025元是否有事实与法律依据的问题，本院分述如下： 首先是***等应得的工程造价总额问题。结合*****价鉴【2021】F193号《***、**连、**管在案涉河池市三和食品公司河北职工住宅工程中所承包施工工程工程造价鉴定意见书》和其他在卷证据，本院认定***等应得的工程造价总额为3242350元〔人工挖孔桩工程造价97028元＋（房建包干价3242697元－工程变更减少部分造价112375元）＋土方开挖费15000元〕，一审认定为6297881.32元错误，理由如下：1.一审关于“鉴定部门认为由于双方当事人施工内容有争议，对房屋工程不作造价鉴定，却又对房屋工程造价以双方合同‘包干价3242697元’确定案涉工程房屋造价”的认定不当，鉴定机构并非“对房屋工程不作造价鉴定”，否则就不会有下面增减工程量造价的单项鉴定意见，鉴定机构仅是认为房建部分的分项部分施工造价有争议而不作造价合计，其原文表述是“因该部分内容含有施工内容有争议部分，故该项工作不作造价合计”，故应在双方约定的包干价3242697元的基础上通过增减工程量计算***等应得的工程造价；2.**公司与发包方的结算造价包含了电梯安装等合同约定内外的诸多不是***等施工的工程量，不能作为认定***等应得的工程造价的依据；3.关于地下室材料费，***等承认是由其购买材料，但实际付款却是***，而根据合同约定，该部分款项应由***支出，故该材料费不应计入***等应得的工程价款总额中；4、其他的认定，与一审无异。 其次是***等已领取的工程款总额问题。对于***等领取的工程款总额，***在反诉中举证证明已支付4111375元（包括代付材料款等），***等虽有异议，但未予举证反驳，且一审认定该数额作为***等已经领取的工程款总额，***等亦未上诉提出异议，本院予以确认。 再次是***等是否多领工程款问题。如上所述，***等应得工程款是3242350元，但其领取的数额是4111375元，多领取了869025元（4111375元－3242350元），应予退还给***。 关于鉴定费如何负担的问题。因双方对工程造价发生争议而需要进行工程造价鉴定，鉴定费应根据举证责任的分担而分摊，结合***的反诉主张基本成立和涉案鉴定报告的采信情况，本院认为，***等应承担80%的鉴定费即23280元（29100元×80%），因***已垫付，故***等应向其支付该部分费用。因鉴定费的分担属于***的反诉请求之一，且该费用不属于诉讼费用范畴，一审将之确定在诉讼费用分担的项目中不当，本院予以纠正。 一审关于税金及管理费等其他判项，双方均无异议，本院予以维持。 综上，***的上诉请求部分成立，应予部分支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第三十一条、第三十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持河池市金城江区人民法院（2021）桂1202民初1676号民事判决第一项、第二项、第三项； 二、撤销河池市金城江区人民法院（2021）桂1202民初1676号民事判决第五项； 三、变更河池市金城江区人民法院（2021）桂1202民初1676号民事判决第四项为：被上诉人***、**连、**管于本判决书送达之日起10日内支付上诉人***管理人员工资26133元； 四、被上诉人***、**连、**管于本判决书送达之日起10日内将多领取的工程款869025元返还给上诉人***； 五、被上诉人***、**连、**管于本判决书送达之日起10日内支付上诉人***鉴定费23280元； 六、驳回上诉人***的其他诉讼请求。 一审本诉案件受理费4480元，由被上诉人***、**连、**管负担2330元，上诉人***负担2150元；一审反诉案件受理费6622元，由被上诉人***、**连、**管负担6572元，上诉人***负担50元。 二审案件受理费12530元，由被上诉人***、**连、**管负担12430元，上诉人***负担100元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　邵　彬 审 判 员　*** 二〇二二年十月十八日 法官助理　**瑕 书 记 员　*** 本案适用法律法规： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第三十一条当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第三十四条人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。