青海劲力达工程机械有限公司与施和平等合同纠纷二审民事判决书

北京市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）京02民终4813号

上诉人（原审被告）：青海劲力达工程机械有限公司，住所地青海省西宁市西宁经济技术开发区民和路33号。

法定代表人：余肃明，总经理。

被上诉人（原审原告）：中电建物资有限公司，住所地河北省固安县工业园区。

法定代表人：远振海，董事长。

委托诉讼代理人：李昆，男，中电建物资有限公司工作人员。

委托诉讼代理人：范本腾，北京市京师律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：甘肃劲力达工程机械有限公司，住所地甘肃省兰州市七里河区西津西路857号。

法定代表人：余肃明，总经理。

被上诉人（原审被告）：余肃明，男，1960年8月10日出生汉族。

被上诉人（原审被告）：***，女，1961年1月9日出生汉族。

委托诉讼代理人：余肃明（***之夫）。

上诉人青海劲力达工程机械有限公司（以下简称青海劲力达公司）因与被上诉人中电建物资有限公司（以下简称中电建公司）、被上诉人甘肃劲力达工程机械有限公司（以下简称甘肃劲力达公司）、被上诉人余肃明、被上诉人***合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2018）京0106民初24145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

青海劲力达公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或改判合并审理青海劲力达公司的反诉请求，并判决中电建公司支付青海劲力达公司《采购合同》中的合同款项595.58万元；2.诉讼费用由中电建公司负担。事实和理由：一、一审法院审理程序错误。一审法院收到青海劲力达公司反诉请求后，对本诉和反诉没有合并进行审理，并在一审判决中认定对反诉不予受理，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》的规定。二、一审法院应将本诉和反诉合并审理一并作出实体处理。一审法院未全面审查理解本案合同内容、交易背景，割裂双方法律关系，判决不公。表面看中电建公司起诉4个被告，实际只起诉了余肃明一人。《分期销售合同》、《采购合同》、《回购合同》是不可分割的整体。三、中电建公司应当向青海劲力达公司支付595.58万元合同款项。《采购合同》项下中电建公司尚欠青海劲力达公司货款436万元，造成青海劲力达公司损失209.28万元。《回购合同》项下，甘肃劲力达公司还应履行回购义务165.3366万元，应承担违约金229.7063万元。中电建公司就增加的5台钻机应向青海劲力达公司支付180万元折价损失。以上共计595.58万元。

中电建公司辩称，服从一审判决，请求维持原判。一审判决第一项存在笔误，回购款金额应为844.35万元。

甘肃劲力达公司、余肃明、***共同辩称，认可一审判决主文第一项回购款金额应为844.35万元，同意青海劲力达公司的上诉请求和理由。

中电建公司向一审法院起诉请求：1.判令甘肃劲力达公司给付机械回购款857.24万元；2.判令甘肃劲力达公司支付违约金863.3152万元（回购期内按12%计算，回购期外按24%计算）；3.判令甘肃劲力达公司支付律师费10万元；4.判令青海劲力达公司、余肃明、***对上述损失承担连带赔偿责任；5.判令甘肃劲力达公司、青海劲力达公司、余肃明、***承担本案的诉讼费和保全费。

一审法院认定事实：中电建公司原为中水电北固建设机械有限公司，2017年7月26日更名为现名称。2014年12月19日，中电建公司（甲方）与青海劲力达公司（乙方）签订《采购合同》（合同编号为SHC-L/BG-JLD002-A1437-C01，以下简称C01合同），双方约定：一、合同的背景：本合同所采购的货物是甲方为乙方拓展工程机械销售渠道而采购的。在签订本合同之前，甲方就货物的回购事宜与甘肃劲力达公司进行了谈判并签订了《回购合同》（合同号：SHC-L/BG-JLD002-A1437-X0l）。回购合同中明确约定，并且甘肃劲力达公司已经认可：甲方若不能在购入的12个月内完成全部钻机整机销售，则甘肃劲力达公司对本合同项下剩余的整机按约定的价格无条件进行回购。甲方自销部分，销售价格及回款时间依据根据甲方与客户的约定。甘肃劲力达公司协助销售部分，销售价格不低于回购价格，回款时间不得超过与甲方约定的回购时间，甘肃劲力达公司协助销售的钻机整机时，应签署连带责任保证函予以确认。未销售部分，由甘肃劲力达公司根据《回购合同》约定的时间和金额支付钻机整机款（根据钻机整机接受单据）。二、钻机整机的买卖：货物为1台T**钻机（旧）（机器编号AV011A1643），总价为187万元。根据本协议的条款以及所设立的条件，乙方同意出售给甲方，并且甲方同意购买本协议附件一规定的钻机整机和其他一切为了在钻机整机上使用的，无论安装于其上或者暂时拆离的物品，以及钻机整机的技术资料、手册在内的各项证书等文档资料。四、支付方式：4.1合同签订三天内，乙方以现汇方式向甲方支付货款总金额15％的回购保证金后，合同生效启动。4.2乙方满足了本协议规定的各项条件的前提下，甲方应按照约定在钻机整机交付后七个工作日，以现汇方式支付合同总价壹佰捌拾柒万元整，本合同的总价包括并不限于货物出厂价（含增值税）、国内运输费、运输保险费。同日，中电建公司与青海劲力达公司又签订了内容相同的10份《采购合同》（合同编号分别为SHC-L/BG-JLD002-A1437-C02，以下简称C02合同、SHC-L/BG-JLD002-A1437-C03，以下简称C03合同、SHC-L/BG-JLD002-A1437-C04，以下简称C04合同、SHC-L/BG-JLD002-A1437-C05，以下简称C05合同、SHC-L/BG-JLD002-A1437-C07，以下简称C07合同、SHC-L/BG-JLD002-A1437-C08，以下简称C08合同、SHC-L/BG-JLD002-A1437-C09，以下简称C09合同、SHC-L/BG-JLD002-A1437-C10，以下简称C10合同、SHC-L/BG-JLD002-A1437-C11，以下简称C11合同），合同约定的货物及价格分别为：1台价值107万元的D9钻机（翻新）（机器编号为NAN080166）、1台价值195.5万元的T40钻机（旧）（机器编号为NAN130038）、1台价值170万元的T40钻机（旧）（机器编号为NAN120242）、1台价值170万元的T40钻机（旧）（机器编号为NAN120203）、1台价值170万元的T40钻机（旧）（机器编号为NAN120239）、1台价值153万元的T40钻机（旧）（机器编号为NAN110431）、1台价值195.5万元的T40钻机（旧）（机器编号为NAN130006）、1台价值170万元的T40钻机（旧）（机器编号为NAN120399）、1台价值228万元的F9钻机（旧）（机器编号为AUN11A1151）、1台价值153万元的T35钻机（旧）（机器编号为NAN110491）。上述合同签订后，青海劲力达公司向中电建公司交付了上述货物，中电建公司予以验收且无异议。

2014年9月19日，中电建公司（卖方）与甘肃劲力达公司（买方）签订《回购合同》（合同编号为SHC-L/BG-JLD002-A1437-X01，以下简称X01合同），双方约定：本回购合同是以卖方与青海劲力达公司之间签订的C01合同为前提，买卖双方一致同意按照下列条款，由买方向卖方回购下列货物：第一条回购数量和价格：货物的数量为设备采购的数量扣减设备销售的数量后剩余的设备数量，回购货物型号、数量、价格见附件一。附件一中的总价为一年期买方回购的价格，具体回购价格以卖方收到买方回购货物之日为准进行计算，回购价格=采购价格*（1+1%*月数）。月数计算方法：以卖方收到青海劲力达公司销售的设备时起算，卖方收到买方回购设备的通知时止。不足一个月的，以一个月计算。买方在卖方买断销售期间有义务向其他工程机械代理商推荐销售卖方设备，数量不少于5台。买方协助销售部分，销售价格不低于回购价格，回款时间不得超过双方约定的回购时间，否则买方将予以垫付。卖方自销部分，销售价格及回款时间依据卖方与客户的约定。未销售部分，由买方根据回购合同约定的时间和金额支付设备款（根据设备接受单据）。第二条付款方式、时间：买方应在2015年12月19日前，按照回购合同货物清单（附件一）中的回购价格和双方签认的设备接受单据中设备的数量，买方向卖方一次性现汇支付所有的设备款。第五条设备交付：自买方收到回购货款之日起当日内，由双方共同交接。买方支付了货款，卖方应按照附件二中格式签署的设备接受证书交付卖方，自此，与有关设备相关的所有权、风险、损失以及损害将由卖方转移至买方。买方出具了设备接受证书后，则视为货物的质量、数量、规格与合同相符，买方无权向卖方要求调换、补偿或退货。第六条货物所有权：货物所有权自买方完全履行支付货款义务时转移，买方未完全履行支付货款义务的，货物所有权属于卖方所有。第九条、违约责任：如买方未能在约定期内付清货款，卖方有权对逾期支付金额按日计收违约金，违约金每日按逾期金额的0.1%收取。合同附件一所载明的货物为1台价值209.44万元的FT40钻机（旧）（机械编号为AV011A1643）。同日，中电建公司与甘肃劲力达公司又签订了内容相同的10份《回购合同》（合同编号分别为SHC-L/BG-JLD002-A1437-X02，以下简称X02合同、SHC-L/BG-JLD002-A1437-X03，以下简称X03合同、SHC-L/BG-JLD002-A1437-X04，以下简称X04合同、SHC-L/BG-JLD002-A1437-X05，以下简称X05合同、SHC-L/BG-JLD002-A1437-X06，以下简称X06合同、SHC-L/BG-JLD002-A1437-X07，以下简称X07合同、SHC-L/BG-JLD002-A1437-X08，以下简称X08合同、SHC-L/BG-JLD002-A1437-X09，以下简称X09合同、SHC-L/BG-JLD002-A1437-X10，以下简称X10合同、SHC-L/BG-JLD002-A1437-X11，以下简称X11合同）。合同附件载明的货物及回购价格分别为：1台回购价为119.84万元的D9钻机（翻新）（机械编号为NAN080166）、1台回购价为218.96万的FT40钻机（旧）（机械编号为NAN130038）、1台回购价为190.4万元的FT40钻机（旧）（机械编号为NAN120242）、1台回购价为190.4万元的FT40钻机（旧）（机械编号为NAN120203）、1台回购价为190.4万元的FT40钻机（旧）（机械编号为NAN120239）、1台回购价为171.36万元的FT40钻机（旧）（机械编号为NAN110431）、1台回购价为218.96万元的FT40钻机（旧）（机械编号为NAN130006）、1台回购价为190.4万元的FT40钻机（旧）（机械编号为NAN120399）、1台回购价为255.36万元的F9钻机（旧）（机械编号为AUN11A1151）、1台回购价为171.36万元的FT35钻机（旧）（机器编号为NAN110491）。

2014年12月23日，青海劲力达公司向中电建公司出具《承诺书》，承诺：我司对于销售给贵司的设备（机器编号分别为：AVO11A1643、NAN080166、NAN130038、NAN120242、NAN120203、NAN120239、NAN110431、NAN130006、NAN120399、AUN11A1151、NAN110491）拥有完全的所有权，该设备不存在抵押、质押等情况，如因该批设备产生的任何权属纠纷，与贵司无关，我司承担一切责任。

2014年12月24日，中电建公司（甲方）与甘肃劲力达公司（乙方）签订《补充协议》（合同编号为SHC-L/BG-JLD002-A1437-BC03），约定乙方按照合同约定进行设备回购时，甲方同意在回购款中扣减50万元（青海劲力达公司支付的服务费）。

2014年12月19日，青海劲力达公司向中电建公司出具《担保书》（合同编号为SHC-L/BG-JLD002-A1437-B01），载明：根据甘肃劲力达公司的申请，我方同意就被担保人与贵公司订立的回购合同及其所有附件（合同号SHC-L/BG-JLD002-A1437-X01至X11，以下简称主合同）项下被担保人对贵公司所负债务向贵公司提供不可撤销的连带责任保证（回购合同担保价值为2126.88万元）。保证范围为被担保人在主合同项下应向贵公司支付的全部货款、迟延支付罚息、损害赔偿金、实现债权的律师费、诉讼费及其它实现债权的合理费用。保证期间直至主合同回购期限届满之日起两年后终止。

2014年12月23日，余肃明、***向中电建公司出具《个人无限连带责任保证书》，载明：贵公司于2014年12月19日与甘肃劲力达公司签订了编号为SHC-L/BG-JLD002-A1437-X01至X11的《回购合同》及其后续签订的一系列合同等附件，为确保贵公司的合法权益，依照诚实信用原则，本人愿以个人所有财产，为债务人提供无限连带责任保证，保证范围为债务人在上述《回购合同》项下应向贵公司支付的全部回购款，迟延支付罚息、损害赔偿金、实现债权的律师费、诉讼费及其它实现债权的合理费用。保证责任期间主债务履行届满之日起二年。

上述合同签订后，甘肃劲力达公司回购了3台涉案钻机

后甘肃劲力达公司未全额支付回购款，青海劲力达公司、余肃明、***也未承担相应的连带责任，故中电建公司诉至法院，要求甘肃劲力达公司、青海劲力达公司、余肃明、***支付X01、X02、X04、X05、X06、X09、X10、X11合同项下的回购款及相应的违约金。

一审中，经双方核对，甘肃劲力达公司分别于2016年12月12日、12月16日、12月23日、2017年4月5日、4月24日、2018年3月16日向中电建公司支付30万元、185万元、211.19万元、160万元、120万元、300万元，上述共计1006.19万元。其中，双方均认可2016年12月12日（30万元）、12月16日（185万元）、12月23日（211.19万元）3笔款项为X03合同、X08合同的回购款，2017年4月5日（160万元）款项为X07合同的回购款，双方亦均同意2017年4月25日（120万元）的款项在涉案回购款中抵扣，且均同意在涉案回购款中扣减相应的保证金。

2018年10月30日，甘肃劲力达公司、青海劲力达公司就本案提出反诉请求，1.14台设备截止2014年12月19日未付款（包含逾期和未到期部分）852.287084万元。2.2014年12月31日，青海劲力达公司融资获得的610.586664万元，按照融资贷款利息，青海劲力达公司应承担应付本息；3.中电建公司应向甘肃劲力达公司、青海劲力达公司支付合同款430.24万元。

一审另查，中电建公司为实现上述债权，委托北京市京师律师事务所进行诉讼且已支付律师费10万元。

一审法院认为，中电建公司与青海劲力达公司签订的《采购合同》、与甘肃劲力达公司签订的《回购合同》，青海劲力达公司出具的《担保书》以及余肃明、***出具的《个人无限连带责任保证书》，均系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，其均应依约履行合同义务。本案中，根据X01、X02、X04、X05、X06、X09、X10、X11合同，甘肃劲力达公司分别应付的回购数额为209.44万元、119.84万元、190.4万元、190.4万元、190.4万元、190.4万元、255.36万元、171.36万元，共计1517.6万元。上述合同涉及的保证金分别为187万元×15%=28.05万元、107万元×15%=16.05万元、170万元×15%=25.5万元、170万元×15%=25.5万元、170万元×15%=25.5万元、170万元×15%=25.5万元、228万元×15%=34.2万元、153万元×15%=22.95万元，共计203.25万元，该部分保证金，甘肃劲力达公司已经支付。因双方均同意在涉案回购款中扣减50万元的服务费及2017年4月25日的120万元，故X01、X02、X04、X05、X06、X09、X10、X11合同最终回购款为1517.6万元－203.25万元－50万元－420万元=844.35万元。对于中电建公司主张甘肃劲力达公司还应支付12.89万元的回购款，因中电建公司诉讼请求的依据是X01、X02、X04、X05、X06、X09、X10、X11合同，而12.89万元的回购款系双方在X03合同中的事宜，故对于中电建公司的该部分诉讼请求，其可另行主张，一审法院不予处理。据此，中电建公司要求甘肃劲力达公司支付回购款，合理部分，一审法院予以支持，超出部分，一审法院不予支持。现甘肃劲力达公司未完全支付回购款，该行为已构成违约，应承担相应的违约责任。对于违约金的计算标准，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”一审庭审中，甘肃劲力达公司认为中电建公司主张的违约金过高，应予以调整。故一审法院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，根据公平原则和诚实信用原则予以适当调整，即上述违约金的计算以中国人民银行同期贷款利率为标准。对于违约金的起算时间，一审法院认为涉案回购合同均签订于2014年12月23日，合同到期后，中电建公司应先扣减甘肃劲力达公司预先交纳的50万元服务费及203.25万元的保证金，故违约金的起算时间分别为：以1264.35万元为基数，从2015年12月23日计算至2017年4月24日；以1144.35万元为基数，从2017年4月26日计算至2018年3月15日；以844.35万元为基数，从2018年3月17日计算至实际付清之日。

本案中，中电建公司要求甘肃劲力达公司支付其为实现上述债权而支付律师代理费10万元，甘肃劲力达公司同意承担该项费用，对此，一审法院不持异议。

青海劲力达公司、余肃明、***通过《担保书》、《个人无限连带责任保证书》，均表示对《回购合同》项下的应支付的回购款、迟延支付罚息、损害赔偿金、实现债权的律师费、诉讼费及其它实现债权的合理费用承担无限连带责任，故中电建公司要求青海劲力达公司、余肃明、***对甘肃劲力达公司应付的回购款、违约金、律师费承担无限连带责任，理由正当，一审法院亦予以支持。青海劲力达公司、余肃明、***承担上述连带保证责任后，有权向甘肃劲力达公司进行追偿。

此外，对于甘肃劲力达公司、青海劲力达公司提出的反诉请求，一审法院认为上述反诉主体与本诉非同一主体，且亦非基于同一法律关系，故对于甘肃劲力达公司、青海劲力达公司提出的反诉请求，一审法院不予受理，其可另行解决。

综上所述，中电建公司要求甘肃劲力达公司支付回购款、违约金以及要求青海劲力达公司、余肃明、***承担连带责任的请求，合理部分，一审法院予以支持，超出部分，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百三十二条，判决：一、甘肃劲力达工程机械有限公司于判决生效之日起十日内向中电建物资有限公司支付回购款844.45万元；二、甘肃劲力达工程机械有限公司于判决生效之日起十日内向中电建物资有限公司支付违约金（以1264.35万元为基数，自二○一五年十二月二十三日起至二○一七年四月二十四日止；以1144.35万元为基数，自二○一七年四月二十六日起至二○一八年三月十五日止；以844.35万元为基数，自二○一八年三月十七日起至实际付清之日止；以上均按照中国人民银行同期贷款利率的标准计算）；三、甘肃劲力达工程机械有限公司于判决生效之日起十日内向中电建物资有限公司支付律师代理费的费用10万元；四、青海劲力达工程机械有限公司、余肃明、***对甘肃劲力达工程机械有限公司承担的上述第一项、第二项、第三项债务承担连带保证责任；五、青海劲力达工程机械有限公司、余肃明、***承担上述保证责任后，有权向甘肃劲力达工程机械有限公司进行追偿；六、驳回中电建物资有限公司其他诉讼请求。如果未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中，青海劲力达公司提交以下材料：中电建公司与青海劲力达公司签订的《分期销售合同》及附件、付款明细、申请、《运输合同》、《补充协议》、反诉状等材料，欲证明一审法院应合并审理其反诉，中电建公司应向其支付《采购合同》项下款项595.58万元。对于上述材料是否能够作为二审新的证据被本院采纳，本院将根据本案具体情况在本院认为中予以确定。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，关于一审法院未合并审理青海劲力达公司提出的反诉是否违反法定程序的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”第二百三十三条第三款规定：“反诉应由其他人民法院专属管辖，或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的，裁定不予受理，告知另行起诉。”根据本案一审庭审笔录内容，本案一审开庭审理的时间为2018年10月25日，甘肃劲力达公司和青海劲力达公司在一审法庭辩论结束前并未明确提出反诉。虽然在甘肃劲力达公司和青海劲力达公司提交的综合答辩意见中，青海劲力达公司提出了明确的反诉请求，但该综合答辩意见的落款时间为2018年10月30日，即青海劲力达公司提出明确反诉请求的时间系在一审法院开庭审理结束之后。据此，青海劲力达公司提出反诉的时间超过了法律规定的期限，且青海劲力达公司为支持其反诉请求所提供的主要证据《分期销售合同》中约定的纠纷管辖法院为北京市海淀区人民法院，本案一审法院对《分期销售合同》并无管辖权，故一审法院判决对青海劲力达公司的反诉不予受理，虽然存在瑕疵，但并不构成严重违反法定程序，也并未对影响青海劲力达公司的诉求和实体权利。综上，本院对青海劲力达公司关于一审法院未合并审理其反诉违反了法定程序，并以此要求将本案发回重审或者改判由中电建公司向其支付合同款595.58万元的上诉请求，不予支持。青海劲力达公司在本案二审中提交的《分期销售合同》等材料，因对本案处理结果不产生直接影响，本院对此不作为二审新的证据采纳。

关于甘肃劲力达公司应付中电建公司回购款金额的问题。根据一审判决“本院认为”部分的认定，以及各方当事人的陈述意见，甘肃劲力达公司应付中电建公司回购款金额为844.35万元。故一审判决主文第一项确定甘肃劲力达公司向中电建公司支付回购款844.45万元有误，本院予以纠正，甘肃劲力达公司应向中电建公司支付回购款844.35万元。

综上所述，青海劲力达公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持北京市丰台区人民法院（2018）京0106民初24145号民事判决主文第二项、第三项；

二、撤销北京市丰台区人民法院（2018）京0106民初24145号民事判决主文第一项、第四项、第五项、第六项；

三、甘肃劲力达工程机械有限公司于本判决生效之日起十日内向中电建物资有限公司支付回购款844.35万元；

四、青海劲力达工程机械有限公司、余肃明、***对北京市丰台区人民法院（2018）京0106民初24145号民事判决主文第二项、第三项及本判决主文第三项确定的甘肃劲力达工程机械有限公司的债务，向中电建物资有限公司承担连带责任保证；

五、青海劲力达工程机械有限公司、余肃明、***承担上述保证责任后，有权向甘肃劲力达工程机械有限公司追偿；

六、驳回中电建物资有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息

一审案件受理费62817元，由中电建物资有限公司负担28175元，由甘肃劲力达工程机械有限公司、青海劲力达工程机械有限公司、余肃明、***共同负担34642元；财产保全申请费5000元，由甘肃劲力达工程机械有限公司、青海劲力达工程机械有限公司、余肃明、***共同负担。

二审案件受理费53491元，由青海劲力达工程机械有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　闫　飞

审 判 员　　王国才

审 判 员　　周　岩

二〇一九年六月二十六日

法官助理　　吕小彤

书 记 员　　张淨惠