***、马建国建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省洛阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）豫03民终2812号

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，住洛阳市西工区。

委托诉讼代理人：刘广全，男，汉族，住洛阳市洛龙区。

被上诉人（原审原告）：马建国，男，汉族，住洛阳市老城区。

委托诉讼代理人：李理博，河南精专律师事务所律师。

原审被告：洛阳市兴通公路工程有限公司。住所地：偃师市首阳山镇香玉村。

法定代表人：董向平，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘广全，该公司法务。

原审被告：洛阳市公路管理局。住所地：洛阳市西工区玻璃厂南路44号。

法定代表人：仝***，该局局长。

委托诉讼代理人：杜晓利，河南君友律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郑雨晴，河南君友律师事务所实习律师。

原审被告：洛阳市公路管理局洛界高速公路管理处。住所地：洛阳市西工区玻璃厂南路。

负责人：李立堂。

委托诉讼代理人：任强，该单位员工。

委托诉讼代理人：杜晓利，河南君友律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人马建国及原审被告洛阳市兴通公路工程有限公司（以下简称兴通公司）、洛阳市公路管理局（以下简称市公路局）、洛阳市公路管理局洛界高速公路管理处（以下简称洛界高速公路管理处）建设工程施工合同纠纷一案，不服洛阳市西工区人民法院（2014）西民二初字第115号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人刘广全，被上诉人马建国及其委托诉讼代理人李理博，原审被告兴通公司的委托诉讼代理人刘广全，市公路局的委托诉讼代理人杜晓利、郑雨晴，洛界高速公路管理处委托诉讼代理人任强、杜晓利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉称：一、请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉求；二、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实不清，被上诉人马建国系部分工程的协作施工人。一审认为“上诉人取得诉争项目承建权后将工程转交被上诉人马建国实际施工，双方存在转包合同关系，故马建国是实际施工人”与事实不符。马建国系部分工程的协作施工人，并非标准意义上的实际施工人。上诉人承建诉争工程并对诉争工程进行了部分施工后被上诉人才参与诉争工程施工。根据双方的合同约定，上诉人负责技术施工，上诉人成立的项目部对诉争工程全程管理，项目部所产生的人员工资、水电、交通等各项开支也由上诉人承担。诉争工程的技术人员、施工资料记录整理人员，施工材料的检验、验收人员均由上诉人指派并支付工资。诉争工程中部分单项工程是由上诉人单独施工，被上诉人没有参与。且工程竣工验收的所有相关工作也系上诉人实施的，被上诉人未参与。被上诉人参与的部分施工上诉人也全程参与施工，马建国系部分工程的协作施工人。二、一审武断地推翻司法鉴定结论，违法司法程序。一审法院依据被上诉人的意见，否定具有法律效力的司法鉴定结论，程序违法。河南捷信工程造价咨询有限公司系一审法院组织下双方抽签选定的具有司法资质的鉴定机构，该鉴定机构根据双方质证的证据材料及经现场勘验的工程现状对诉争工程作出的鉴定结论。鉴定机构对双方的疑惑已书面作了解答。本案未进行二次司法鉴定，一审法院直接否定具有法律效力的鉴定结论，违反程序的正当性。三、通过一审判决书的陈述足以推断一审法院法院葫芦判案，忽视被上诉人部分施工，许多单项工程被上诉人未参与的重要事实。更忽视了上诉人负责工程的技术、质量控制，上诉人同时也负责工程的施工日志、技术资料整理及工程验收及相关配套工作的客观现实。一审法院否定司法鉴定结论，一刀切地将被上诉人未参与施工的单项工程及上诉人单独实施的工程前期工作、后期收尾工作的劳动成果均按被上诉人提出的80%分配方案判决上诉人承担给付义务。四、一审法院的判决否定上诉人与被上诉人马建国签订的《工程施工合同》，违反当事人的意思自治原则。被上诉人向一审法院提起诉讼的法律基础就是双方签订的《工程施工合同》，该合同对施工单项及单价有明确的约定，诉争合同变更签证中的工程也应参照双方的单价约定。一审法院无视双方的约定推翻《工程施工合同》，至今均按被上诉人提出的80%分配方案判决上诉人承担给付义务，该判决违反当事人的意思自治原则。五、一审违反被上诉人的自认原则，偏袒被上诉人。一审关于“圆管涵边沟”工程的单价系被上诉人向上诉人提交的单项预算书，上诉人与被上诉人对该预算书均予以认可。司法鉴定结论关于“圆管涵边沟”工程的单价也是依据双方签字认可的清单支付报表中的单价计算的。一审法院竟然对“圆管涵边沟”工程的单价均按被上诉人提出的80%分配方案判决上诉人承担给付义务。一审判决违反被上诉人自认原则，偏袒被上诉人。六、一审违反诉讼程序，程序严重超期。诉争案件一审法院系在2014年3月份立案受理的，一审法院将本案审理了3年整才审结，严重违反了诉讼程序，程序严重超期。七、一审判决要求上诉人从2014年3月日支付利息，对上诉人严重不公，判决错误。一审法院审理严重超期，恶意拖延审限，利息损失让上诉人承担严重违反公平正义。综上所述，一审认定事实不清、程序违法，侵害上诉人的合法权利。请求依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉求。

马建国辩称：―、关于答辩人实际施工人身份认定问题。本案，原审及上诉人上诉状中，对涉案工程系答辩人施工的事实没有异议。双方争议事项是：涉案工程结算价款认定问题。对于上诉人诉称，其负责工程技术、派出了相关管理人员，参与工程全部管理，是《工程施工合同》约定的上诉人工作内容，上诉人因该些工作发生的费用，并不包含在合同价款中。因此上诉人参与工程全过程管理的事实，并不影响涉案工程结算。因此，无论上诉人主张与答辩人之间系工程合作关系是否成立，与涉案工程结算价款认定不存在关联性。同时，上诉人参与工程全过程管理，仅涉及涉案工程转包内容问题，但不能因此否认答辩人系涉案工程实际施工人身份。二、关于原审司法鉴定意见书是否应当采纳问题。根据民事诉讼法规定，《司法鉴定意见书》仍属诉讼证据，其是否采信仍应符合证据三要素法定要件。本案中，《鉴定意见书》对于合同没有约定单价的工程内容，鉴定机构回复意见是“依据原告与被告双方签字认可的清单支付报表中单价执行”;对于冬季养生费用，鉴定机构回复意见是“没有施工方案，无法确定造价，无法予以鉴定”。本案是在双方对涉案工程数量无异议情况下，委托对工程造价司法鉴定。若双方均认可工程单价，根本无需进行工程造价鉴定，对此鉴定机构应当明知。对于合同没有约定单价，鉴定机构却以所谓“依据原告与被告双方签字认可的清单支付报表中单价执行”确定该部分价款，其鉴定意见理由荒唐至极。另外，原审中答辩人对《清单支付报表》质证意见是“认可《清单支付报表》载明的工程项目及数量，对单价不予认可”。在此情况下，本案《鉴定意见书》丧失做为证据所应具备的客观真实性要素，无法使用。同时，对于冬季养生费用，鉴定机构回复意见是“没有施工方案，无法确定造价，无法予以鉴定”。本案，鉴定机构对于双方争议的工程单价，均没有按照所谓“施工方案、技术资料”等确定价格，而单就冬季养生费用以“没有施工方案，无法确定造价，无法予以鉴定”为由没有计价，显然是对双方争议事项采取不同的“鉴定”原则，这种鉴定根本没有公正性、合法性可言。据此，原审法院未采信《鉴定意见书》，合法有据并无不当。三、关于涉案工程价款认定问题。兴通公司与市公路局签订了《合同协议书》，兴通公司是涉案工程承包人;兴通公司与***签订《内部管理合同》，***是兴通公司项目经理;***与马建国签订的《工程施工合同》，马建国是涉案工程实际施工人。涉案工程，兴通公司承包市公路局的合同价格，与兴通公司(***)转包给马建国合同价格，均采用工程量清单方式计价，只是两者单价不同。原审中，马建国提交的《工程量清单汇总表》(兴通公司对其真实性没有异议)，是兴通公司承包市公路局的合同单价清单;马建国与***签订的《工程施工合同》所附《工程量清单表》，是兴通公司(***)转包给马建国的合同单价清单。两者对照可知:《工程量清单表》所列项目及数量与《工程量清单汇总表》相同;《工程量清单表》单价是《工程量清单汇总表》对应单价的80%。由此证实:马建国的合同价格，是兴通公司承包公路局合同价格的80%。在《鉴定意见书》不具各真实性、合法性，无法适用情况下，原审法院依据合同价差关系，确定涉案工程价格按市公路局审定价80%计价，公平合理，应予维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。上诉人上诉请求没有事实和法律依据，应当依法驳回。

兴通公司述称，同意上诉人的上诉意见。

市公路局述称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。

洛界高速公路管理处述称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。

马建国向一审法院起诉请求：1、请求判令***和兴通公司支付原告工程款1562856.83元及利息（自2012年5月1日起按人民银行同期贷款利率计至款项付清之日）；2、判令***和兴通公司承担连带付款责任；3、要求市公路局和洛界高速管理处在欠付承包方工程款范围内承担偿付义务；4、本案诉讼费、鉴定费由***和兴通公司承担。

一审法院认定事实：2011年12月1日，兴通公司（甲方）与***（乙方）签订《洛阳市兴通公路工程有限公司内部管理合同》，该合同约定将兴通公司与市公路局签订的二广高速洛阳龙门收费站加宽工程，委托乙方***担任项目经理，负责工程的全面管理工作。项目经理要在工程施工过程中，按时支付工人工资、养老保险、奖金、福利费及工程材料款，不得拖欠；项目经理应及时配合建设方完成工程结算，负责结算工程的结算款，付清材料款、工人工资、税金及该工程的所有债务；项目工程按5%上交利润。营业税、城建税、教育附加、地方附加及所得税，不包括项目自行交纳的印花税、副食品价格调节基金，应在当地交纳的各项规费均由项目部承担；工程结算时，原则向建设单位出具建安发票，若有特殊情况，开具收据，转工程款时，暂按工程款6.5%预收利润和税款。合同还对其他内容进行了约定。2011年12月16日，***（甲方）与马建国（乙方）签订《工程施工合同》，主要约定了以下内容：工程名称为二广高速龙门收费站扩宽工程；工作内容详见施工清单与施工图纸；开工日期为2011年12月1日，结束日期为2012年3月1日，共日历天为90天；实行单价包干，技术由甲方负责控制，乙方施工，材料有乙方提供；按照工程量清单构成中的细目编号以及相应的计价规则，由甲方技术员每月按完成部位对应乙方实际完成数量进行统计，根据细目工程完成数量表报甲方签字认可；工程总造价以工程量清单为准；乙方进场至工程量完成20%作为施工保证金，乙方每次完成工程量20万元为一次验收节点，经甲方验收合格后，支付完成工程量的70%；工程验收完工后，甲方在确定业主将工程款支付到位的情况下，扣除总造价5%的质量保证金后及时支付乙方剩余款项。合同还对其他内容进行了约定。在履行施工合同中，原告完成施工任务，被告共支付工程款1150000元，之后双方因工程款决算产生争议，导致本案纠纷。

诉讼中，原、被告各方对工程款的结算产生争议，经原告申请，一审法院委托河南捷信工程造价咨询有限公司对“二广高速龙门收费站扩宽工程”造价进行了司法鉴定，其鉴定结论意见为：依照双方提供的结算证明资料完成工程价款为1320349.40元，其中合同内金额为798326.30元，合同外部分522023.11元（由于合同外施工内容原、被告未签订补充协议，暂按变更签证增加处理，即执行原合同单价）。鉴定意见书送达各方后，原、被告对鉴定结论提出书面异议，该公司回复意见为：关于单价问题，53个单价执行工程量清单表中单价；19个单价原合同中没有，依据原告与被告双方签字认可的清单支付报表中单价执行，并没有违反统一性原则；所列争议项目，原告认为该项目单价鉴定机构亦是采用***单方计价，明显错误，亦应按业主审批单价80%进行价格调整。对该项目单价我方依然按原清单单价执行，“圆管涵边沟”原合同中没有单价，我方依照原告与被告双方签字认可的清单支付报表中单价执行；“冬季养生费用”没有施工方案，无法确定造价，我方无法予以鉴定。对于其它内容的工程量和项目单价依照原被告双方签字确认的工程结算资料及双方签订的合同进行核定，如图纸等技术资料不是确定造价必要的条件。接到《回复》后，原告仍认为《鉴定意见》依据不同标准进行核算违背了鉴定的基本原则。

一审法院认为，***与兴通公司签订的《内部管理合同》其主要内容规定工程项目由***负责施工，兴通公司负责监管，涉及工程施工的权利义务实际由***负责，故该合同带有内部承包性质，双方在工程款结算方面存在平等主体合同关系；***取得项目承建权利后将工程转交马建国实际施工，双方存在转包合同关系，故马建国是实际施工人，可以向***及兴通公司主张合同价款。关于本案合同价款的认定：在审理中，原、被告各方均对鉴定结论提出异议，一审法院审查后认为该结论存在基础资料适用不准确，计算依据不统一以及合同范围外施工项目计价无依据的情况。鉴于双方对施工工程量无争议，结合工程业主方与兴通公司的支付标准，双方无争议的项目计价多以业主拨付价80%结算的客观情况，对于原被告各方争议的计价标准应统一按业主拨付价80%支付给原告为宜。故，原告应得工程款项为：上下车道工程款合计1700484.32元，扣除***已付金额1150000元，共计应付550484.32元。关于原告要求市公路局和洛界高速管理处在欠付承包方工程款范围内承担偿付义务的诉讼请求，因该二被告是否已结清工程款原告未举证，故马建国向二被告主张权利的诉求，一审法院不予支持。综上所述，对原告诉讼请求内的550484.32元，一审法院予以支持。驳回其他诉讼请求。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条规定，经合议庭评议，判决：一、被告***应于本判决生效后十日内支付原告马建国工程款550484.32元及利息（利息以550484.32元为基数，从起诉之日即2014年3月7日起算至实际付清之日止，按中国人民银行同期一年期贷款利率计息）；二、被告洛阳市兴通公路工程有限公司应对上述第一项承担连带清偿责任；三、驳回原告马建国的其他诉讼请求。如果被告***、洛阳市兴通公路工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费18870元，鉴定费16361元，共计35231元，由原告马建国负担17615.5元，被告***、洛阳市兴通公路工程有限公司连带负担17615.5元。（该费用原告已先行垫付，待执行时由二被告向原告一并清结）

二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为：***与马建国签订的《工程施工合同》中虽然约定技术由***负责控制，但该合同明确约定由马建国施工，实行单价包干，工程总造价以工程量清单为准，工程验收扣除总造价5%的质保金后及时支付剩余款项等内容，该约定内容明显有别于施工协作协议，一审法院认定马建国系涉案工程的实际施工人并无不当。且马建国是否系实际施工人或部分工程的协作施工人，均不影响其在完成合同约定的工作任务后向***主张相应工程价款的权利。

关于马建国施工工程价款认定问题。首先，关于工程量的认定。因兴通公司申请付款时向洛界高速公路管理处提交的《清单支付报表》中部分工程马建国没有进行施工，故一审法院并未依据该《清单支付报表》的全部工程量来认定马建国的施工工程量。而是依据***提供的其制作《清单支付报表》中所载明马建国实际施工的工程量来予以确认，不存在将***单项施工的工程计入马建国实际施工范围的情形。其次，涉案工程造价鉴定意见书是否应予以采信问题。一审法院委托鉴定时，双方对施工工程量已进行了确认，争议的焦点在于工程单价的确认。鉴定意见书中对部分项目的单价以洛界高速公路管理处确认付款单价的80%认定，部分项目按照***制作的《清单支付报表》中的单价予以确认，存在计算依据不统一以及合同范围外施工项目计价无依据的情况。此外，在***提供的其制作《清单支付报表》中冬季养生费用为44388.1元的情况下，鉴定机构以该费用当事人未提供技术资料为由，不予鉴定。因此，一审法院未采信该鉴定意见并无不当。再次，关于涉案工程计价标准问题。***与马建国所签订施工合同中的《工程量清单表》，与兴通公司与市公路局所签施工合同中《工程量清单汇总表》所列施工项目及工程量相同，但《工程量清单表》中载明的项目单价是《工程量清单汇总表》对应单价的80%。***制作的《清单支付报表》中多数项目的单价也是洛界高速公路管理所确认付款单价的80%。故一审法院根据本案情况，参照洛界高速公路管理处所确认付款单价的80%作为计价标准，结合马建国实际施范围和工程量，确认涉案工程价款为1700484.32元并无不当。

关于利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间为应付款时间：（一）建设工程实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”因此，在涉案工程于起诉前已实际交付的情形下，一审法院判令***从马建国起诉之日支付相应利息，并不超出法律规定。关于***所主张的一审程序不当问题，经审查，一审程序符合法律规定。综上，***的上诉主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9305元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　赵国欣

审判员　　沈可可

审判员　　王　鹏

二〇一七年七月二十一日

书记员　　李亚丹