某某沐商贸有限公司、山西启源建设工程有限公司承揽合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）新28民终775号 上诉人（原审原告）：***沐商贸有限公司，住所地新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市建设路辖区石化大道19号中天国际上华城1栋三层B区-12号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，新疆首邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，新疆首邦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山西启源建设工程有限公司，住所地陕西省太原市***五一路77号铜锣湾小区商务公寓E座15层03号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，新疆君合信律师事务所律师。 上诉人***沐商贸有限公司（以下***沐公司）因与被上诉人山西启源建设工程有限公司（以下简称启源公司）承揽合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2021）新2801执保2903号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月27日立案后，依法组成合议庭，于2022年12月21日公开开庭进行了审理。上诉人森沐公司的法定代表人***及其委托诉讼代理人***、***，被上诉人启源公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 森沐公司上诉请求：1、依法撤销库尔勒市人民法院（2022）新2801民初747号民事判决，改判支持其全部诉讼请求即由启源公司向其支付工程款131692元、保全费1178.46元、保全担保费200元、送达费80元，合计133150.46元（在原判支付24400.76元基础上增加108749.7元）；2、一审、二审的案件受理费由启源公司承担。事实和理由：首先，一审法院认定部分事实不清，二审应当予以改判，具体理由如下：1、本案中，一审法院审理查明双方之间签订的《电动平开门安装合同》和《不锈钢防盗窗制作安装合同》已经履行完毕，但因上诉人没有提供低功率的开门机价格依据和较薄的管材价格依据为由未支持上诉人两项合同的产生的工程款。上诉人认为一审法院驳回上诉人两项合同价款显失公平也于法无据；2、本案为承揽合同纠纷，承揽人是按照定作人的需求进行的调整，合同已经履行完毕，应当根据合同约定支付价款。本案真实情况是在签订合同前，上诉人根据施工现场的实际情况，已将合同中所列材料不能用于此次施工的情况及时向被上诉人做了说明，并且得到上诉人和发包人的认可。合同也是双方在确认实际所用材料后所签，报价是根据实际施工所用的材料的市场价格确定的；3、上诉人和被上诉人之间签订的《电动平开门安装合同》，合同价款约定为110000元整，该价款根据合同约定属于固定包死价，不作调整。该价款还包含人工费、材料费、运输费、施工机械费等费用。该合同经一审法院开庭审理和现场调查均已经确定履行完毕，在履行过程中，因双电机屈臂式没有1.5千瓦功率，被上诉人和上诉人商量后调整为250瓦功率，为保证该功率可以正常使用，电动平开门先安装了一个让被上诉人验收，被上诉人的现场负责人***在确定该功率合格后即联系上诉人的施工负责人***，明确表示该功率的开门机可以使用，可以进行后期安装工作。因此上诉人才将剩余17套门的安装工作完成。安装完成后，被上诉人一直在和上诉人沟通付款事宜，并表示已经将款项申请只是还没审批下来。被上诉人自一审开庭前从未提出功率不相符的情况；4、《不锈钢防盗窗制作安装合同》中使用的管材合同约定厚度是1.5。不锈钢管的厚度为贴标厚度与实际厚度存在差异。不锈钢普通下差一般是0.4-0.5。并且上诉人是根据被上诉人的要求进行的调整，上诉人是先安装了一个窗户的防盗窗，让被上诉人和甲方单位验收，被上诉人和甲方单位认可后，上诉人将剩余窗户安装完毕。《不锈钢防盗窗制作安装合同》约定第二笔款项的支付条件是经甲方监理和被上诉人现场负责人验收无误后支付，事实上被上诉人也已经将第二笔款项支付完毕；5、双方之间签订的三份合同总价款并非仅仅包含材料款，还包含人工、运输、机械、安装等多项费用，被上诉人知道合同价款是固定价，不作调整，因此在更换功率和管材后也未主动提出调整合同价款。后期还指导上诉人去通过报警的方式向被上诉人的甲方单位索要款项。从被上诉人的种种行为来看，认可上诉人的工作成果和价款，应当根据合同约定支付剩余工程款。综上，一审法院将本案定性为承揽合同，承揽合同即是根据定做人的需求完成定做成果，本案实际履行过程中，上诉人已经按照定做人的需求完成了工作量，应当按照合同约定支付价款。被上诉人如认为价款与实际约定不相符，严重显失公平，应当提供价差或者是其他证据予以证实或者推翻合同约定，被上诉人一审中并未提供相应证据，应当承担举证不能的法律后果。其次，本案涉及的工程已经全部完工，交付给甲方单位使用，甲方单位已经将除质保金外其他工程款支付给被上诉人，被上诉人应当按照合同价款向上诉人支付未付价款。1、在一审庭审调查过程中，一审审理法官休庭后两次去现场核查情况，根据现场门卫的陈述，涉案的工程已经于2022年4月9日投入使用，现场也可以看见存放的装载机、塑料托盘等货物。因此上诉人所干工程全部交付使用，被上诉人和甲方单位也并未更换上诉人安装的开门机和防盗窗；2、同时在一审法院调查时，甲方单位的项目经理***在洽谈时也表明，涉案工程款除质保金外已经全部支付给了被上诉人，涉案工程已经投入使用。综上，上诉人实际已经完成了合同约定安装防盗窗和电动开门机的工作，上诉人既提供了施工的开门机和管材，又雇佣工人进行安装和焊接，还将工程需要的材料雇佣车辆拉到现场，并使用吊车等机械进行安装。因此一审法院以未提供价格依据为由全部驳回上诉人两项合同的价款，是并未审查承揽合同履行的过程和上诉人的人工、材料、机械等投入。一审法院的裁判结果既显失公平又于法无据，恳请二审法院依法查明事实，予以改判。最后，被上诉人在本案中不讲诚信、不真实、不完整陈述，请求二审法院依法查实后，予以改判。1、被上诉人承包的是实际施工位于库尔勒市永安大道南段路东、库尔勒东站货场内、权属乌鲁木齐铁路局的钢结构大库房工程。其将剩余的一些尾活（加装不锈钢防盗窗、门上加装开门机、给第三层窗加装电动开窗机等）分包给上诉人施工；2、发包方对总工程早已验收完毕，除了留存部分质量保证金外，其余施工款全部支付给了被上诉人，也验证了上诉人施工部分不存在质量问题。被上诉人在上诉人起诉至法院后，恶意凭空提出上诉人工作成果不符合质量要求、至今没有完成和交付工作成果，以小充大、以薄充厚、以次充好、偷工减料等抗辩理由；3、本案的事实情况是上诉人向被上诉人负责人索要施工款时，被上诉人一直以已向公司申请、等待公司经理签字、正在审核等理由拖延，自始至终没有提过工程质量方面的问题。而且被上诉人在未给上诉人结清尾款的情况下，全部撤离库尔勒市，上诉人无奈，提起诉讼，被上诉人就以施工质量不合格为由，拒绝付款；4、本案中，被上诉人因上诉人已经完成的工程结果拿到了工程款，却以种种理由拒绝支付上诉人辛辛苦苦提供劳务应得的款项。被上诉人这种久拖不付施工款的行为，显然是违反法律，违背社会公序良俗的，所造成的效果是极为恶劣的。综上，一审法院在未查明基本事实的情况下，裁判错误，请求二审法院查明案件事实，依法支持上诉人的上诉请求。 启源公司辩称，1、双方合同约定包工包料，上诉人提供约定的材料。合同约定平开门电机功率1500瓦，实际安装的为250瓦，以小充大，且拒不提供生产厂家、合格证、使用说明书，电机及控制箱无铭牌，属“三五产品”。上诉人制作的不锈钢防盗窗用材以薄充厚，不符合合同约定的标准；2、上诉人违约在先，被上诉人拒付报酬在后，有权行使后履行抗辩权；3、上诉人没有任何证据证实被上诉人同意变更合同标的物用材；4、一审法院组织双方当事人现场勘查，最后作出的判决客观、**，上诉人的上诉请求，应予以驳回。 森沐公司向一审法院起诉请求：1、判令启源公司向其支付工程款131692元；2、判令启源公司支付保全费1178.46元、保全担保费200元、送达费80元，两项合计133150.46元。 一审法院认定事实：2021年5月17日，原告***沐商贸有限公司与被告山西启源建设工程有限公司签订三份合同，分别为《电动开启扇安装合同》、《电动平开门安装合同》、《不锈钢防盗窗制作安装合同》，三份合同上虽无被告的盖章，但庭审中被告认可三份合同。《电动开启扇安装合同》约定被告将库尔勒经济技术开发区东环路与206省道交叉口中铁电气化局格库铁路装配式房屋预制件厂的电动开启扇安装施工工程以包工包料的方式交由原告承包，工期从2021年5月15日至2021年6月5日，合同价款19600元，签订合同后付35％（6860元）、设备材料进场付40％（7840元）、经被告监理验收合格后付25％（4900元）。《电动平开门安装合同》约定被告将库尔勒经济技术开发区东环路与206省道交叉口中铁电气化局格库铁路装配式房屋预制件厂的电动平开门安装施工工程以包工包料的方式交由原告承包，工期从2021年5月15日至2021年6月5日，共18樘电动开门机，材料要求为双电机曲臂式≥1.5千瓦功率，原告必须提供材料厂家的检验报告、合格证及相关资料，合同价款110000元，签订合同后付35％（38500元）、设备材料进场付40％（44000元）、经被告监理验收合格后付25％（27500元）。《不锈钢防盗窗制作安装合同》约定被告将库尔勒经济技术开发区东环路与206省道交叉口中铁电气化局格库铁路装配式房屋预制件厂的不锈钢防盗窗制作安装施工工程以包工包料的方式交由原告承包，工期从2021年5月15日至2021年6月7日，防盗窗共570㎡，材料要求为不锈钢方管边框及横管38＊25＊1.5，30扁钢耳子，立管不锈钢圆管20＊1.5，间距中点120，内穿直径14圆钢，原告必须提供材料厂家的检验报告、合格证及相关资料，合同价款148200元，签订合同后付35％（51870元）、设备材料进场付40％（59280元）、经被告监理验收合格后付25％（37050元）。三份合同工程价款合计277，800元。三份合同的履行情况为：《电动开启扇安装合同》已施工完成，但被告尚未验收，被告已付35％的工程款6860元。《电动平开门安装合同》已施工完成，但原告安装的开门机功率未达到1.5千瓦，被告已付35％的工程款38500元。《不锈钢防盗窗制作安装合同》已施工完成，但原告安装的防盗窗方管的尺寸未达到38＊25＊1.5、圆管的尺寸未达到20＊1.5，被告已付75％的工程款111150元。三份合同合计已付工程款156510元。庭审当中，原告认可开门机的功率比合同约定的功率小、不锈钢防盗窗使用管材的厚度比合同约定的要薄，但原告认为因被告的大门较薄无法使用大功率的开门机、被告的墙无法承重厚尺寸的不锈钢防盗窗，经与被告的工地负责人章明应、***协商之后更换了材料，且在安装之前先各试装了一个开门机、一个不锈钢窗户。三份合同上的工程在2021年7月底全部完成。另查，除三份合同约定的工程外，原告施工了三项增项工程，分别为更换破碎的玻璃、封堵施工洞、线路改造。三个增项合计10402元。三个增项的工程在2021年8月7日左右完成。被告认为三个增项中原告仅完成了更换破碎玻璃这一项，工程款为4160元。再查，为本次诉讼原告支出保全费1178.76元、保全担保费200元、送达费80元。一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。原告***沐商贸有限公司与被告山西启源建设工程有限公司签订的三份承揽合同是双方真实意思的表示且不违反法律规定，应当认定为合法有效。依法成立的合同对双方均有约束力，双方应当按照合同约定履行自己的权利和义务。《电动开启扇安装合同》原告已全部完成，被告未验收并非原告的原因，故被告应当支付该工程剩余65％的工程款即12，740元。《电动平开门安装合同》原告已全部完成，但其安装的开门机功率低于合同约定的功率，低功率的开门机与合同约定的开门机价格不同，故原告不能再以合同价格要求被告支付剩余的工程款，而原告也未能提供证据证实低功率的开门机的价格，故对原告要求被告支付该工程剩余未付工程款的诉讼请求，该院不予支持。《不锈钢防盗窗制作安装合同》原告已全部完成，但其安装的窗户使用的管材厚度与合同约定不符，较薄的管材与合同约定的管材价格不同，故原告不能再以合同价格要求被告支付该工程剩余未付的工程款，而原告也未能提供证据证实实际所使用管材的价格，故对原告要求被告支付该工程剩余未付工程款的诉讼请求，本院不予支持。对原告要求被告支付三个增项工程工程款10402元的诉讼请求，因被告认为三个增项中原告仅完成了一项，但其未提供有效证据证实，故对该项诉讼请求，本院予以支持。综上，被告应当向原告支付工程款23142元（12740＋10402=23142）。对原告要求被告承担保全费1178.76元、送达费80元的诉讼请求，因这两项费用系诉讼支出的合理费用且原告提供了票据予以证实，故本院予以支持。对原告要求被告承担保全担保费200元的诉讼请求，因该费用并非诉讼所需的必要支出费用，故本院不予支持。遂判决：一、被告山西启源建设工程有限公司于本判决生效后五日内一次性支付原告***沐商贸有限公司工程款23142元；二、被告山西启源建设工程有限公司于本判决生效后五日内一次性支付原告***沐商贸有限公司保全费1178.76元、送达费80元；三、驳回原告***沐商贸有限公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，森沐公司围绕上诉请求依法提交防盗窗报价单四份、电动开门机安装报价单三份，拟证实：1、上诉人就不锈钢方管边框及横管，规格38＊25＊1.5的不锈钢管（实际厚度下差0.4）进行了市场询价，库尔勒**不锈钢装饰材料加工部报价为200元，规格38＊25＊1.4的不锈钢管子报价为330元，库尔勒市鑫彩龙建材经销部同面积单价为245元，库尔勒**不锈钢制品加工部同面积单价为260元，上诉人根据合同主张防盗窗260元符合合同约定和市场价格；2、上诉人对双电机曲臂式大于等于1.5千瓦功率的电动开门机进行了市场询价，库尔勒**不锈钢装饰材料加工部报价为每套6500元，库尔勒**不锈钢装饰材料加工部报价为每套6300元，库尔勒是志飞港不锈钢加工中心报价为每套5850元，上诉人根据合同主张电动开门机6100元即符合合同约定又符合市场价格的事实。启源公司质证意见：1、不认可是新证据，不符合新证据的法律规定；2、提供的所有东西并没有我方签字认可，询价不具有任何证据的证明力，对证明问题不认可。本院认证意见：真实性予以认定。双方合同中对材料标准和合同价款进行了约定，实际施工中森沐公司对材料进行了变更，森沐公司一审提交的证据不足以证明双方就材料变更达成一致。森沐公司主张按照合同价支付工程款，不予采信。 本院认为，根据上诉人的上诉请求以及被上诉人的答辩，二审的争议焦点为：上诉人森沐公司应否支付被上诉人启源公司电动平开门、不锈钢防盗窗剩余工程款以及保全保险费。 本案中，当事人签订的《不锈钢防盗窗制作安装合同》和《电动平开门安装合同》，系双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的规定，双方承揽合同关系成立，本院予以确认。森沐公司作为承揽人应当按照定做人启源公司的要求完成工作，交付工作成果，启源公司应依约支付报酬。经查，双方签订的《不锈钢防盗窗制作安装合同》约定不锈钢防盗窗管材的标准为不锈钢方管边框及横管38＊25＊1.5，立管不锈钢圆管20＊1.5，《电动平开门安装合同》约定电动平开门电机功率为1.5千瓦。森沐公司实际安装完成的防盗窗管材未达合同的约定标准，电机功率也仅为250瓦。森沐公司上诉称施工过程中，启源公司对不锈钢防盗窗管材标准以及电机功率的变更是知晓并认可的，其已完成合同义务，启源公司应当向其支付剩余工程款。但其提交的证据不足以证实双方就变更事项达成一致或者启源公司事后进行了追认。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，对该上诉理由，本院不予采信。《中华人民共和国民法典》第七百七十四条规定：“承揽人提供材料的，应当按照约定选用材料，并接受定作人检验。”第七百八十一条：“规定承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以合理选择请求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”森沐公司选用的材料不符合合同约定，未按约定向定做人交付工作成果，致使启源公司的合同目的无法实现，根据上述法律规定，森沐公司主张剩余工程款，于法无据，本院不予支持。诉讼财产保全应当提供担保，但担保的方式并不限于以保险的方式提供担保，保全保险费并非诉讼所需必要的支出费用，故一审法院不予支持，并无不当。 综上所述，***沐商贸有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2963.01元，由上诉人***沐商贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　沙　飞 审判员　董　攀 审判员　庞　龙 二〇二三年二月十六日 书记员　耿荷淼