青岛万信易联科技有限公司、某某银河（北京）科技有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁02民终15226号 上诉人（原审原告、反诉被告）：青岛万信易联科技有限公司，住所地山东省青岛市市北区***39号。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，北京观***（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉被告）：**银河（北京）科技有限公司，住所地北京市门头沟***35号院1号7层F701-024。 法定代表人：***，职务：执行董事。 委托诉讼代理人：***，山东康桥（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛建设集团股份有限公司，住所地山东省青岛市市南区中山路8号发展大厦5楼。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，山东远易律师事务所律师。 委托诉讼代理人：纪政，山东远易律师事务所律师。 上诉人青岛万信易联科技有限公司因与被上诉人**银河（北京）科技有限公司、青岛建设集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2022）鲁0202民初6089号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 青岛万信易联科技有限公司上诉请求：撤销青岛市市南区人民法院（2022）鲁0202民初6089号民事判决书并依法改判或发回重审。事实和理由：一、上诉人有新证据可以推翻一审判决中认定的上诉人员工***和***领取55万元承兑汇票所对应的工程款的事实。青岛建设集团股份有限公司在一审中提交的有“***”“***”签字领取的共计55万元的银行承兑汇票，相关票据因无法承兑，已由上诉人退还被上诉人，上诉人将在二审程序中提交新证据证明该事实。二、上诉人不应承担***。青岛建设集团股份有限公司在一审中提交的工作联系单均为其单方制作或由市南公务局向其送达，并未提交曾通知上诉人或**银河（北京）科技有限公司的证据，不能认定其已经就维修事项进行了有效地告知。相关工作联系单产生时间均为2019年9月1日之后，此时上诉人已经退场。涉案工程因处市南区九年一贯制学校，2019年9月1日开学日之后已由发包人实际占有该工程并投入使用，而在一审判决中，法院亦认定就涉案工程双方未进行竣工验收。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条之规定，对青岛建设集团股份有限公司主张的***不应由上诉人承担。综上所述，青岛市市南区人民法院（2022）鲁0202民初6089号民事判决书认定事实不清，适用法律错误，依法应予撤销。为维护上诉人合法的合同利益，特提起上诉，请二审法院查清事实，支持我方诉讼请求。 青岛建设集团股份有限公司答辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉请求及事实理由没有任何事实和法律依据，依法应予驳回。一、青岛建设集团股份有限公司一审提交的证据足以证实已通过纸质承兑汇票的方式支付涉案工程款55万元，该55万元中的10万元承兑汇票直接背书转让给**银河（北京）科技有限公司（下称“**银河公司”），其中35万元由上诉人实际控制人和涉案工程项目经理***领取，另外10万元由上诉人公司员工***领取，该55万元付款**银河公司均向青岛建设集团股份有限公司出具了收款收据。青岛建设集团股份有限公司通过纸质银行承兑汇票方式支付涉案工程款共计55万元，其中票号为3130005227439203的一张10万元承兑汇票直接背书转让给**银河（北京）科技有限公司（详见青岛建设集团股份有限公司一审证据14），**银河公司向青岛建设集团股份有限公司出具了收款收据（详见青岛建设集团股份有限公司一审证据二）。其中票号分别为3130005227439275、3130005227439185、3130005227439274、3130005227439202的四张共35万元的承兑汇票由上诉人实际控制人及涉案工程项目经理***持**银河公司收据领取（详见青岛建设集团股份有限公司一审证据二），剩余票号为0010006224381346的一张10万元承兑汇票由上诉人员工***持**银河公司收据领取（详见上诉人一审证据二）。上述55万元承兑汇票**银河公司及上诉人从未退还给青岛建设集团股份有限公司，应该已由上诉人或**银河公司进行兑付或者进行背书转让。二、上诉人自认其是涉案工程实际施工人，涉案工程存在严重质量问题，青岛建设集团股份有限公司多次通知**银河公司及***个人进行维修，***作为上诉人实际控制人和其自认的涉案工程项目经理，在青岛建设集团股份有限公司已经通知***对质量问题进行维修的情况下，该维修通知已送达上诉人，但上诉人和**银河公司怠于行使工程质量维修义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第15条之规定，上诉人应就***用与**银河公司承担连带付款责任。首先，青岛建设集团股份有限公司在收到涉案工程建设单位的维修通知后，多次通知**银河公司及***个人进行维修整改。青岛建设集团股份有限公司多次向**银河公司邮寄送达限期维修整改的工作联系单（详见青岛建设集团股份有限公司一审证据4、证据7、证据10、证据12），又同步告知***个人，并由青岛建设集团股份有限公司的员工***向***通过微信送达要求限期整改的工作联系单（详见青岛建设集团股份有限公司一审证据13），但上诉人和**银河公司在收到整改通知后均未履行维修义务，上诉人称青岛建设集团股份有限公司未就维修事项进行有效告知明显与事实不符。其次，涉案弱电工程在竣工验收前并未投入使用，涉案工程存在严重质量问题，上诉人及**银河公司在青岛建设集团股份有限公司多次通知维修后，仍拒不履行维修义务，严重违反法律及青岛建设集团股份有限公司与**银河公司之间分包合同约定。上诉人作为实际施工人依法应与分包单位**银河公司就***用，对青岛建设集团股份有限公司承担连带付款责任。综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上述请求和事实理由与本案事实及法律规定明显相悖，请贵院查明事实，依法予以驳回。 **银河（北京）科技有限公司答辩称，本案施工合同的实际相对方是发包人青岛建设集团股份有限公司与实际施工的上诉人，通过青建公司直接向***付款30万元也可以看出，青岛建设集团股份有限公司明知上诉人为实际施工人，并且上诉人没有足额向**银河（北京）科技有限公司支付管理费。所以，案涉工程的质量问题应当由上诉人承担，与**银河（北京）科技有限公司无关。 青岛万信易联科技有限公司向一审法院起诉请求：1.判令**银河（北京）科技有限公司支付工程款328,245.36元；2.判令被告青岛建设集团有限公司在欠付工程款的范围内对前述款项承担连带责任；3.诉讼费由二被告承担。 青岛建设集团股份有限公司向一审法院反诉请求：1.依法判令青岛万信易联科技有限公司、**银河（北京）科技有限公司连带支付工程质量***23，7902元；2.依法判令青岛万信易联科技有限公司、**银河（北京）科技有限公司连带支付上述***的利息，自***支付之日至实际付款之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；3.本案的诉讼费用由反诉被告承担。 一审法院认定事实：一、2018年，青岛建设集团股份有限公司（甲方）与**银河（北京）科技有限公司（乙方）签订了《建设工程施工合同》一份，合同约定工程名称为市南区九年一贯制学校建设工程，工程内容为施工图纸范围内市南区九年一贯制学校弱电安装工程，合同金额为2,459,164.22元，甲方驻工地代表为***。乙方应认真按照标准、规范和设计要求以及甲方代表依据合同发出的指令施工，随时接受甲方代表的检查检验，并按规范及规程的要求返工、维修，由乙方原因导致的质量事故及返工、修改，则由乙方承担责任及损失费用，延误的工期不予顺延。本工程无预付款，进度款按照乙方完成形象进度产值的70%拨付，如当月形象进度未按计划完成或验收不合格，则不予拨付，待下月形象进度同时完成时给予拨付。竣工验收合格后付至合同价款的85%，工程竣工验收合格后市南区审计局完成项目审计，确定审定结算值后30天内拨付至审计报告最终确定的结算值的94%，留3%的竣工档案资料保证金，待承包人提供建设单位三套满足市城建档案馆要求的竣工档案资料后15日付清，剩余3%留作质量保修金。市南区审计局对政府投资的项目工程结算审计和竣工决算审计出具的审计报告和做出的审计决定，作为工程价款结算、支付工程款的依据。在保修期间，乙方接到甲方维修通知后一日内到达现场进行维修，如甲方无法联系到乙方或乙方接到通知不予维修的，甲方可委托他人维修，发生的费用按2倍从乙方保修金中扣除，不足抵扣的，甲方有权向乙方追索。二、2019年1月，**银河（北京）科技有限公司（甲方）与青岛万信易联科技有限公司（乙方）签订了《建设工程委托实施合同》，工程名称为市南区九年一贯制学校建设工程，工程内容为施工图纸范围内市南区九年一贯制学校弱电安装工程。合同价款为2,336,206元。甲方收到业主方每笔进度款项5个工作日内按比例支付给乙方，每笔扣除款项的5%作为施工质保金，施工质保金在甲方收到业主方验收报告后一次性无息支付给乙方。2019年7月19日，***与***等人形成约谈记录一份，内容为：北京**银河有限公司（现场负责人：***）承诺：1、2019年8月15日前完成九年一贯制学校建设工程现场弱电及智能化工程所有施工内容，并保证满足学校使用要求及国家相关验收规范。2、在2019年7月25日前上报项目结算资料（包含：结算书、竣工图及相关验收资料等）。青岛建设集团有限公司承诺：2019年中秋节前向北京**银河有限公司支付合同内确认完成产值的85%进度款，签证确认完成产值的30%-50%进度款。三、经原告申请，一审法院委托青岛汇德工程造价咨询有限公司对青岛万信易联科技有限公司施工的青岛市市南区四川路1号的市南区九年一贯制学校的弱电及智能化工程的工程造价进行鉴定。2022年2月14日，该鉴定机构出具了“汇所司鉴字（2022）第2-1号”工程造价鉴定报告，认定涉案工程的工程造价为2,163,245.36元（按照一标段475773.59元、三标段1,218,849.47元、变更增加582,477.33元，共计2,277,100.38元的95%计算）。青岛建设集团有限公司对该鉴定报告提出异议，认为变更增加部分，原告未提交任何签证或其他证据证明是其实际施工，现场存在不代表是由原告施工完成。青岛汇德工程造价咨询有限公司回复称：我公司认为变更增加部分图纸上有列示且现场确已实施，故计入鉴定造价是合理的。鉴定费用47,947.3元，由原告支付。青岛建设集团有限公司通过公司员工***向青岛万信易联科技有限公司员工***付款30万元、通过银行转账的方式向**银河（北京）科技有限公司付款88.5万元、通过电子银行承兑汇票的方式支付**银河（北京）科技有限公司55万元、通过纸质银行承兑汇票的方式向**银河（北京）科技有限公司支付55万元，其中青岛万信易联科技有限公司员工***通过纸质银行承兑汇票的方式领取35万元，青岛万信易联科技有限公司员工***持**银河（北京）科技有限公司收据领取银行承兑汇票10万元，另外10万元通过背书转让的方式支付**银河（北京）科技有限公司，青岛建设集团有限公司总共付款228.5万元。**银河（北京）科技有限公司通过转账和电子承兑汇票的方式支付青岛万信易联科技有限公司工程款1,378,250元。其主张青岛万信易联科技有限公司从其处直接收取的纸质承兑汇票55万元及***向青岛万信易联科技有限公司员工***付款的30万元应当认定为已付的工程款。四、涉案工程存在多处质量问题，青岛建设集团有限公司通过邮寄、微信通知等多种方式通知**银河（北京）科技有限公司进行维修，但**银河（北京）科技有限公司未履行维修义务。后青岛建设集团有限公司自行维修，共花费***用232,370元。 本案争议焦点为：一、被告是否尚欠原告工程款？二、***应当由谁负担。关于争议焦点一，一审法院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”本案中，**银河（北京）科技有限公司将其分包的九年一贯制学校的弱电及智能化工程转包给青岛万信易联科技有限公司，双方所签订的《建设工程委托实施合同》应认定为无效。现**银河（北京）科技有限公司通过转账和电子承兑汇票的方式支付原告工程款1,378,250元，加上原告直接从青岛建设集团有限公司处通过纸质承兑汇票领取的工程款及***通过***领取的工程款，**银河（北京）科技有限公司实际已经超付工程款，原告主张**银河（北京）科技有限公司支付工程款328,245.36元并要求被告青岛建设集团有限公司在欠付工程款的范围内对上述款项承担连带责任缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。 关于争议焦点二，因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权请求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。本案中，涉案工程存在质量问题，青岛建设集团有限公司多次通知**银河（北京）科技有限公司及青岛万信易联科技有限公司履行维修义务，二者均怠于履行义务，故青岛建设集团有限公司委托他人维修所产生的花费应当由施工人承担。根据法律规定，承包单位对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。因此，青岛建设集团有限公司所产生的***用232,370元应当由青岛万信易联科技有限公司负担，**银河（北京）科技有限公司对上述费用应当承担连带责任。关于***用的利息，考虑到双方工程价款未实际结算，一审法院酌情支持反诉原告自提起反诉之日的2021年9月1日至反诉被告实际支付上述款项之日的利息，以232,370元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 综上，一审判决：一、青岛万信易联科技有限公司、**银河（北京）科技有限公司于判决生效之日起十日内连带支付青岛建设集团有限公司***用232,370元；二、青岛万信易联科技有限公司、**银河（北京）科技有限公司于判决生效之日起十日内连带支付青岛建设集团有限公司上述***用的利息，自2021年9月1日至其实际支付之日止，以232,370元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、驳回青岛万信易联科技有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费6224元，减半收取3112元，由青岛万信易联科技有限公司负担；反诉案件受理费2434元，由青岛万信易联科技有限公司及**银河（北京）科技有限公司负担2384元，青岛建设集团有限公司负担50元。鉴定费用47,947.3元，由原告负担。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。 二审查明的事实与一审一致。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案争议的焦点问题为：一、上诉人主张的55万元银行承兑汇票是否退还青岛建设集团有限公司；二、上诉人是否应承担案涉工程***。 关于第一个焦点问题，本院认为，根据业已查明的事实，上诉人主张的该55万元银行承兑汇票，已由其员工***、***签字领取，并向青岛建设集团有限公司出具了相对应的收据。上诉人主张该55万银行承兑汇票因无法承兑而退还给青岛建设集团有限公司，但其在一审中未提出该问题，并且按照日常经验法则，上诉人发现汇票无法承兑而将该55万元汇票退还给青岛建设集团有限公司，应当会将其员工出具的收据要回，但事实是收据仍然在青岛建设集团有限公司手中，上诉人未对此作出合理解释，亦未提交有效证据对其主张予以证明，故本院对其该主张不予采信。 关于第二个焦点问题，本院认为，因建设工程质量发生争议的，发包人可以要求总承包人、分包人和实际施工人承担责任。根据业已查明的事实，青岛建设集团有限公司就案涉工程质量问题已多次通知**银河（北京）科技有限公司及青岛万信易联科技有限公司履行维修义务，二者均怠于履行该义务，故应承担相应的责任。上诉人主张其不应承担案涉工程的***用，依据不足，本院不予采纳。 综上所述，青岛万信易联科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4786元，由上诉人青岛万信易联科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　刘　琰 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二三年一月三十日 法官助理　　*** 书 记 员　　*** 书 记 员　　***