大连博大建筑装饰工程有限公司与大连稷和浴酒店有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）大审民再终字第79号

上诉人（原审原告、反诉被告）大连博大建筑装饰工程有限公司，住所地大连市中山区怡和街5号3-1-1-2。

法定代表人谢博文，系该公司总经理。

委托代理人曹振华，系该公司职员。

上诉人（原审被告、反诉原告）大连稷和浴酒店有限公司，住所地大连市甘井子区香周路100号。

法定代表人李俊，系该公司董事长。

委托代理人郑廷江，系辽宁泰道律师事务所律师。

上诉人大连博大建筑装饰工程有限公司（以下简称博大公司）与上诉人大连稷和浴酒店有限公司（以下简称稷和浴公司）建设工程施工合同纠纷一案，大连市甘井子区人民法院于2010年6月10日作出（2008）甘民初字第3247号民事判决，宣判后，博大公司与稷和浴公司均不服，提起上诉。本院于2010年12月15日作出（2010）大民二终字第1355号民事裁定，撤销原判，发回重审。大连市甘井子区人民法重审后，于2011年5月5日作出（2011）甘审民初字第1号民事判决，宣判后，博大公司与稷和浴公司均不服，提出上诉。本院于2011年12月6日作出（2011）大民二终字第782号民事判决。稷和浴公司不服该判决，向辽宁省高级人民法院申请再审，该院于2012年12月6日作出（2012）辽审四民申字第1237号民事裁定，指令本院再审本案。本院经再审后，于2013年7月7日作出（2013）大审民终再字第69号民事裁定，撤销本院（2011）大民二终字第782号民事判决和大连市甘井子区人民法院（2011）甘审民初字第1号民事判决，发回重审。大连市甘井子区人民法院于2015年5月26日作出（2013）甘民再初字第24号民事判决，宣判后，博大公司与稷和浴公司均不服该判决并向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。博大公司的法定代表人谢博文及该公司的委托代理人曹振华、稷和浴公司的法定代表人李俊及该公司的委托代理人郑廷江到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

博大公司原审诉称，2008年2月4日和2月19日，原告与被告分别就甘井子区谷和温馨苑1#楼精装修工程的一标段和二标段签订施工合同各一份。原告负责进行设计、施工和物料供应等，被告给付工程款，合同约定竣工日期为2008年4月10日，两份合同总价款为808万元。后因一标段石材变更，双方于2008年2月18日签订补充协议，增加一标段工程款10万元，两份合同总价款变更为818万元。在实际施工过程中，经双方协商，于2008年7月23日对合同第19款进行了变更，约定设计变更、工程量变更及价格的确认由李俊或（被告单方更改为“和”）刘成哲签字生效。合同签订后，被告给付一标段预付款110万元，二标段预付款90万元。根据合同约定，被告应支付原告合同总价的30%作为预付款，但是被告至2008年5月26日才付清一标段约定的预付款155.40万元。而且，原告按合同约定向被告报送了施工进度，但是被告从未按合同约定时间给付相应的工程进度款，给原告施工造成极大的困难。原告于2008年2月4日进入施工现场，并按相关施工进度进行施工，但是由于被告的施工现场空调、采暖、消防等前置施工程序未施工完毕，导致原告无法正常施工，甚至原告已施工完毕的工程，也因被告现场组织协调不当而被破坏，又要重新返工。另外，被告多次对工程进行设计变更，使得原告无法按照正常工期进行施工。被告要求进行设计变更产生诸多增项工程，但是原告按被告要求进行增项施工后，被告一直不对增项工程进行签证，双方多次交涉，被告也仅对部分工程进行签证，被告未按合同约定完全履行签证义务，使原告有理由相信被告不欲按合同约定给付增项的工程款。原告就工程增项及增项工程款事宜多次找被告协商，并要求被告对原告已完工增项工程进行签证确认，但到目前为止，被告仅对部分增项工程进行书面确认，导致原告不能正常施工。更为严重的是，被告不仅拒绝为原告的增项工程签证，而且于2008年10月6日强行驱逐原告的工人，扣留原告及原告工人的工具、待施工安装材料。原告向派出所报警，片警出面协调，但被告仍不让原告工人进入现场，甚至向原告发出解除合同通知书。无奈，原告诉至法院，并申请法院进行证据保全。但是，被告明知法院已进行证据保全，却让案外第三人进行施工，破坏了施工现场，严重侵犯了原告的合法权益。请求判令：1、确认被告于2008年10月8日单方解除合同行为无效；2、解除双方施工合同；3、被告赔偿原告被扣现场施工材料价值及订货后未使用的材料共计经济损失609148.26元，由被告返还原告工具或折价赔偿51178.10元；4、被告赔偿原告逾期给付一标段工程应得的预付款的违约金580160元（自08年2月4日至08年5月26日按合同总价值千分之一计算）；5、根据鉴定报告原告所施工完成的增项工程款为3073578元，总工程款为9864051元，扣除被告已付工程款7175545元，请求判令被告给付工程款2688506元；6、评估费、鉴定费、诉讼费由被告承担。

稷和浴公司辩称，不同意原告的诉讼请求。1、原告严重违反合同约定，逾期竣工长达6个月之久，构成违约，应按合同约定承担违约责任；2、因原告未完成合同项下全部工程即撤出施工场地致使被告另行寻找第三方完成剩余施工，为此被告支付第三方工程款以及自行购买材料款300余万元，该笔费用应由原告承担，据被告计算按原告所施工程量，扣除被告已支付工程款，原告应返还被告多付工程款141万余元，故提出反诉请求：1、确认案涉两份合同于2008年10月8日解除；2、确认原告博大公司构成违约，同时判令原告支付解除合同违约金1636000元，判令其承担逾期施工违约金1472400元；3、判令原告返还工程款1410203元。

针对被告稷和浴公司的反诉请求原告博大公司辩称，被告主张原告是自行撤出工地，这是不符合事实的，是被告30多个人将原告的施工工人撵出现场，原告撤出后做了证据保全，被告将现场破坏了，至于被告后续用了多少材料，干了多少活，原告不清楚。原告不同意被告要求确认双方合同于2008年10月8日已经解除的请求。被告无权单方解除合同，原告亦不同意其行使不存在的单方解除权，其单方解除合同的行为是违约行为，应承担违约责任。原告不同意被告关于违约赔偿金的请求。原告是被被告非法驱离出施工现场的，该违法行为恰恰是被告根本违反合同的证明，其应该向原告承担违约责任。原告不同意被告关于工程逾期竣工违约赔偿金的请求，亦不同意被告主张的损失赔偿请求。工程逾期的原因跟原告无关，原告没有恶意拖延工期。在评估报告的评估值中以及鉴定报告的已完工部分的鉴定结论中也都不包括未完工的工程造价，并且事实上被告也未向原告实际支付未完工工程的工程款，因此根本不存在所谓的损失。原告不同意被告关于返还多支付工程款的请求。本案案涉工程中有大量的增项工程，该增项工程款应该由被告向原告支付，但事实上被告一直拖欠增项工程款，因此不存在被告向原告多支付工程款的事实。

原审法院经审理，认定如下事实：2007年11月22日，被告稷和浴公司制作了稷和浴水疗养生馆精装修工程一标段招标邀请书和招标办法。2008年1月30日，稷和浴公司致原告博大公司中标通知书一份，确定博大公司为稷和浴水疗养生馆精装修一标段工程的承包单位，载明了中标条件。2008年2月1日，博大公司在该中标通知书上盖章确认。2008年2月4日，发包方稷和浴公司与承包方博大公司签订一标段合同书，约定了工程承包范围、合同标的和质量标准，约定承包合同总价为一次性包死508万元，合同工期自合同签订之日起至2008年4月10日前竣工，付款办法：（1）自合同签订后，发包方支付工程总价的30%作为工程预付款；（2）自承包方进行施工开始每15个日历日，承包方向发包方提交该15个日历日已完工程量报告、形象进度、当期技术档案资料及请款报告，经发包方5日内核实无异议后，支付该期已完成工程量相应工程款的50%；（3）工程竣工并取得发包方及相关部门的验收合格手续且承包方提供完整的工程档案技术资料、竣工资料及工程结算报告，双方决算，结算值经发包方确认后一个月内发包方付至工程总造价95%。前述工程款，承包方同意发包方可以大连市甘井子区高云路128-3号房屋抵付，抵付金额为人民币1309800元整，该房屋的具体抵付时间由发包方确定；（4）余款5%作为保修金，如承包方履行了保修期内的保修义务，2年保修期满后14天内，发包方无息支付除防水工程以外的保修金。防水工程5年保修期满后14天内，如承包方履行了保修期内的保修义务，发包方无息支付防水工程的保修金。

2008年2月18日，博大公司法定代表人谢博文与稷和浴公司法定代表人马玲又针对稷和浴水疗养生馆精装修一标段工程签订了一份补充协议，约定将一标段中一层接待大厅及电梯间的墙面、地面石材由原设计的普通莎安娜石材更改为高档莎安娜石材，经双方协商，增加此部分石材差价合计10万元整，即一标段精装修工程造价调整为518万元整。

2007年12月26日，稷和浴公司制作了稷和浴水疗养生馆精装修二标段招标邀请书和招标办法。2008年2月18日，稷和浴公司致博大公司中标通知书一份，确定博大公司为稷和浴水疗养生馆精装修二标段工程的承包单位，载明了中标条件。同日，博大公司在该中标通知书上盖章确认。2008年2月19日，发包方稷和浴公司与承包方博大公司签订二标段合同书，约定了工程承包范围、合同标的和质量标准，约定承包合同总价为一次性包死300万元，合同工期自合同签订之日起至2008年4月10日前竣工，付款办法：（1）自合同签订后，发包方支付工程总价的30%（90万元）作为工程预付款；（2）当“完全”（应为完成）工程量至合同总额50%时，提交已完工程量报告、形象进度、当期技术档案资料及请款报告，经我公司5日内核实无异议后，支付工程款40万元；（3）工程竣工并取得我公司及相关部门的验收合格手续且贵公司提供完整的工程档案技术资料、竣工资料及工程结算报告，双方决算，结算值经我公司确认后一个月内甲方付55万元；合同总额中的100万元甲方将在2009年6月30日前无息支付；（4）余款5%作为保修金（15万元），如承包方履行了保修期内的保修义务，2年保修期满后14天内，发包方无息支付除防水工程以外的保修金。防水工程5年保修期满后14天内，如承包方履行了保修期内的保修义务，发包方无息支付防水工程的保修金。

2008年2月4日，博大公司进入稷和浴公司施工现场进行施工。在博大公司施工期间存在工程增项，以及其他施工项目的交叉作业。监理日记显示，存在部分作业面无人施工或施工人员较少的情况。

2008年7月23日，博大公司与稷和浴公司签订了关于变更合同条款的函。主要内容为：稷和浴公司，我博大公司自施工以来，双方就签证问题产生诸多矛盾，原合同书第19款规定在施工过程中，如涉及工程量和工程价款的确认，须经发包方代表、工程部经理、监理公司、发包方预算部门共同会签且加盖发包方签证专用章后方为有效，缺一不可。但在实际操作中，贵司未按合同履行。最终双方于2008年6月25日和7月12日两次协商达成协议，将合同第19款修改为“在施工中，设计变更、工程量变更及价格确认由李俊或工程部刘成哲签字生效”，其余条款不变。依双方达成的共识，我司特发函给贵司，请贵司盖章确认，以确保双方利益不受损害，将工程顺利开展下去，早日交付使用，否则很难保证工程的顺利进行。博大公司在庭审过程中称此协议是自己先盖了公章，然后交给稷和浴公司去盖章，稷和浴公司在送回时单方将“李俊或工程部刘成哲签字生效”中的“或”字划去在其上面写上了“和”字，并在修改处盖了稷和浴公司的公章。

2008年2月4日、5月7日、5月26日，稷和浴公司分别支付博大公司一标段工程预付款110万元、30万元、20万元。2008年2月20日，稷和浴公司支付二标段预付款90万元。2008年2月18日，博大公司（乙方）与稷和浴公司（甲方）签订以房抵款协议书，约定“甲乙双方于2008年2月4日签订了装修合同，现双方就以房抵付工程款达成如下协议：由甲方以谷和温馨苑128-3号公建（建筑面积109.15㎡，单价12000元，总价1309800元）房屋抵付应支付乙方工程款1309800元，在甲方取得该部分房屋的合法销售手续后（2008年8月30日后），甲方再与乙方指定的购房者订立商品房买卖合同，房价由乙方与购房者约定，该商品房买卖合同及房款发票仅供购房者办理房屋所有权证书使用。甲方负责出具商品房销售发票的同时，乙方必须按本协议书确定的以房抵款的金额开具工程款发票给甲方，购房者的房款直接交付乙方。2008年2月19日，博大公司出具了付款单位为稷和浴公司的发票一张，结算项目为工程款，金额为1309800元。后于2008年9月26日将该公建房房产证办理到博大公司法定代表人谢博文名下。2008年5月27日、6月26日、7月11日、24日、8月5日、11日、18日、21日、22日、28日、9月3日、4日、8日、12日、16日、22日、24日、25日、27日、10月6日稷和浴公司又分别支付博大公司工程款30万元、35万元、30万元、20万元、40万元、10万元、15万元、10万元、27万元、10万元、10万元、11万元、20万元、15万元、5万元、5万元、10万元、10万元、10万元、135745元，合计3365745元。加上预付款、以房抵款，稷和浴公司共支付博大公司工程款7175545元。

2008年10月6日下午，博大公司的施工人员撤出施工现场。

2008年10月8日，稷和浴公司向博大公司发出合同解除通知书，主要内容为：因贵司严重拖欠（应为拖延）工期且于2008年10月7日从施工现场撤离，贵司行为构成违约，已具备合同解除条件，为此我司正式通知贵司：1、自本通知书发出之日起，前述两份装修合同书解除，不再履行；2、贵司务于收到本通知书起三日内至施工现场移走贵司撤场时遗留在现场内属贵司的相关施工设备，如逾期视为放弃，我司有权进行处置；3、请贵司务于收到本通知书起三日内向我司提交完整的工程档案资料及属我司的钥匙、物品等，否则，产生的责任和损失由贵司承担。

同日，博大公司作出回复函，主要内容为：一、我司未拖延工期，造成工期延误责任在贵方，贵司不对设计变更的新增工程量进行签证，不按合同约定足额支付工程进度款，致我司无资金施工。二、2008年10月6日下午贵司刘成哲带多名保安将我司施工人员赶出施工现场。三、在工程即将竣工之时，贵司无权单方解除合同，其行为系违约行为。四、施工现场仍保留我司的施工设备、工具、材料等。贵司无权单方要求我方撤出施工现场，如有丢失或损失将追究贵司责任。

2008年10月10日，稷和浴公司委托北京军安建业建筑工程有限公司大连分公司等其他多家施工单位进驻现场继续施工。稷和浴公司称工程于2008年底完工后，即投入使用，营业至今。

2008年10月8日，博大公司将稷和浴公司诉至法院。2008年10月10日，博大公司向大连市中山区公证处申请对其施工工程现状进行证据保全公证。同日下午，该公证处对施工现场状况进行了摄像。原审法院也于同日作出施工现场证据保全裁定书。

诉讼过程中，原审法院通过大连市中级人民法院司法技术处委托大连光华工程造价咨询事务所有限公司（以下简称“光华公司”）针对博大公司所施工的工程造价进行鉴定。2009年5月15日，光华公司作出鉴定报告，结论为：博大公司申请鉴定事项：1、博大公司方装修的一标段、二标段已完装修工程造价为6790473元，其中978886元稷和浴公司认为博大公司未施工；2、博大公司方装修的一标段、二标段装修工程在施工过程中增加的工程量工程造价为1832337元。稷和浴公司申请鉴定事项：1、一标段、二标段装修工程合同内未完工程造价2368413元，其中978886元博大公司认为已经施工；2、一标段、二标段施工过程中实际增减施工项目的造价（签证部分）为1832337元；3、合同内已完工程属稷和浴直接购买供应的工程材料造价，因缺乏双方共同认可的相关资料，暂无法鉴定。补充鉴定事项：由法院转交的一、二标段装修工程中博大公司已签字、稷和浴公司未签字的签证单所涉及工程造价为1241241元。鉴定报告送达后，原、被告均认为该鉴定报告有误，对该鉴定报告提出了书面异议，光华公司经复核，对原、被告所提出的异议涉及内容均不予调整。2011年3月17日，该院对光华公司的鉴定人矫远波就鉴定报告中存在的几个不明晰之处进行调查，其解释：鉴定报告中的“一标段、二标段已完装修工程造价为6790473元”中的“已完装修工程”是指合同内已完装修工程；“一标段、二标段施工过程中实际增减施工项目的造价（签证部分）为1832337元”中的“增减施工项目”是笔误，应为“增加施工项目”。

本次重审中，针对工程量争议，被告稷和浴公司表示要求重新鉴定，原告博大公司则表示原鉴定结论准确，且因时间过去较久、施工原貌已经发生变化，不同意重新鉴定。原审法院将监理日记和原、被告提供的录像资料移送大连光华工程造价咨询事务所有限公司，询问其是否能够依据上述材料对原、被告所争议的工程量进行补充鉴定，大连光华工程造价咨询事务所有限公司向该院回函表示，依据现有资料无法准确鉴定。

原审法院认为，博大公司与稷和浴公司签订的谷和温馨苑一标段合同书、二标段合同书及补充协议书等均是双方当事人的真实意思表示，亦未违反我国法律、行政法规的强制性规定，具有法律效力，双方之间形成建设工程施工合同关系。

关于工程延期的违约责任问题，该院认为，发包方稷和浴公司与承包方博大公司于2008年2月分别签订了案涉装修工程一标段和二标段的施工合同，约定了合同工期自合同签订之日起至2008年4月10日前竣工。本次重审中，原、被告双方确认原告自2008年2月4日进场开始施工，2008年10月6日下午停止施工。原告停止施工的时间确实比原、被告合同约定的竣工时间延迟了近6个月。关于工期延迟的原因，原告主张存在工程增项以及消防等其他项目交叉施工对原告的正常施工产生影响，被告则主张是因原告施工人员不足，恶意拖延施工造成。从本案认定事实及鉴定结论可知，案涉工程施工过程中，存在工程增项，也存在不同的施工项目交叉施工的情况，同时，根据被告提供的监理日志记载，原告在施工过程中也存在人员配备不足，部分工作面上无人施工等情形。至于上述情况对施工工期能够产生的具体影响则依据现有证据无法准确认定，因此，该院认为，对于工期的延迟，原、被告双方各有责任，且责任比例无法确定，不能以实际施工工期与合同约定的竣工日期相比存在延迟而确认应由哪一方承担全部的违约责任。原告于2008年10月6日撤出工地，被告也于2008年10月8日通知原告解除合同，并委托其它施工单位将剩余工程施工完毕，故该合同双方已无法实际履行，应确认双方之间的建设工程施工合同已于2008年10月8日解除。该合同的解除并非因完全归责于原告一方的违约行为造成，故对被告要求原告承担合同解除的违约赔偿金1636000元、工程逾期竣工的违约赔偿金1472400元的反诉请求，该院不予支持。

关于原告要求被告赔偿其被扣现场的施工材料及订货后未使用的材料经济损失共计609148.26元的诉讼请求，因原告提供的被告扣留其施工材料的证据不足，也无充分证据证实原告订货后未使用的材料损失的存在，被告对此亦不予认可，故该院对原告的该项诉讼请求不予支持。

关于原告要求被告返还其工具或折价赔偿51178.10元的诉讼请求，因原告没有提供充分证据证实被告扣留其工具的名称、数量及价格，而被告又予以否认，故该院对原告的该请求亦不予支持。

关于原告要求被告赔偿逾期给付一标段工程预付款的违约金580160元的诉讼请求，经查，原、被告双方在2008年2月4日的合同书中约定，在合同签订后被告支付工程总价的30%作为工程预付款，原告认为“合同签订后”即为合同签订日，被告认为“合同签订后”未指明具体预付款时间，而被告在2008年2月5日已向原告支付一标段工程预付款110万元，同年2月18日又与原告达成《以房抵款协议书》，约定以位于谷和温馨苑的公建房屋一套抵付工程款1309800元，原告已向被告开具了相应数额的发票，上述两笔款项的支付均在原、被告签订合同后的15日内，所付款项合计2409800元，约占案涉一标段工程总价518万元的46.5%，超出了原、被告双方所约定的工程总造价的30%，故应当认定，被告已足额、及时支付了工程预付款，故对原告的该请求，该院不予支持。

根据大连光华工程造价咨询事务所有限公司的工程造价鉴定结论，原告博大公司方装修的一标段、二标段已完装修工程造价为6790473元，虽然被告稷和浴公司认为其中造价978886元的工程原告博大公司并未施工，但因上述鉴定结论中的工程造价属于原、被告施工合同所约定的工程范围之内的已完工工程，因此，被告如主张该部分工程并非由原告施工完成，则应由被告承担举证责任，提供证据证明原、被告双方关于施工范围的变更进行过确认，或者提供充分证据证实该部分工程另由他人施工完成，因被告未能完成上述举证责任，故对被告的此项主张，该院不予支持，对于原告已完成的合同内装修造价6790473元予以确认。

经鉴定，原告博大公司装修的一标段、二标段装修工程在施工过程中增加的工程量工程造价为1832337元。对此，有被告签字确认的工程量签证单为依据，原审中，被告针对该部分鉴定结论提出了异议，鉴定机构亦予以了回复，并表示对该部分鉴定结论不予调整，该院认为，鉴定机构的回复理由充分，对该部分工程造价，该院予以确认。

在原审的鉴定过程中，原告提出补充鉴定，并提交了有原告博大公司签字，但被告稷和浴公司未签字的签证单95页作为鉴定依据，经鉴定上述签证单所涉及工程造价为1241241元。因原审中，大连市中级人民法院向鉴定机构发出司法鉴定委托书的时间为2008年12月5日，被告（应为原告）向该院提出上述补充鉴定的时间为2009年4月8日，而鉴定机构对于全部鉴定内容出具鉴定报告的时间为2009年5月15日，因此，在鉴定报告中特别注明，针对上述签证单所涉及的工程量鉴定仅依据原告所提供的被告未签字签证单计算。对于该部分工程造价，被告不予认可。该院认为，原告所提供的被告未签字的签证单上所标注的时间自2008年3月20日至2008年8月，这与原告所提供的被告已签字的签证单所标注的时间基本一致，在此情况下，原告于鉴定工作即将完成时，才提供上述签证单要求补充鉴定有违常理。另外，根据上述被告未签字的签证单所标注的时间来看，其发生于原告进行案涉装修工程施工的始终，在此过程中，原告持有大量被告已经签字确认的工程量签证单，因此，原告要求补充鉴定的该部分签证单上没有被告签字确认的原因显然不是由于其发生时间较晚、在被告尚未进行确认时原、被告既已发生纠纷所致，并且，因为原告提出补充鉴定的时间原因，鉴定机构对该部分签证单所涉及的工程量并未进行现场核实。本次重审过程中，原告明确表示不同意重新鉴定，法院将相关资料移送原鉴定机构后，鉴定机构亦回复表示无法补充鉴定。在未有明确的鉴定结论作为依据的情况下，对该部分工程量是否已经施工完毕以及是否由原告施工均无法予以确认。原告作为对于该部分工程造价提出主张的一方，应当对此节事实承担举证责任，即提供切实有效的证据证实该部分签证单所涉及的工程量确实由原告施工完毕，并对此承担因证据不足而产生的不利后果。故对于原告要求被告支付该部分被告未签字的签证单所涉及的工程造价的诉讼请求，该院不予支持。

综上，原告实际完成的全部工程造价应为：合同内工程造价6790473元，加上合同外增项工程造价1832337元，共计8622810元。现被告已支付原告7175545元，尚欠1447265元未付，因合同约定的工程保修期已过，因此，上述款项被告应全额支付原告。

对被告要求原告返还其多支付的工程款1410203元的反诉请求，因没有事实依据，该院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十六条、第十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、自判决发生法律效力之日起十日内，被告（反诉原告）大连稷和浴酒店有限公司给付原告（反诉被告）大连博大建筑装饰工程有限公司工程款1447265元。逾期付款，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告（反诉被告）大连博大建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）大连稷和浴酒店有限公司的反诉请求。本诉案件受理费49260元，其他诉讼费50元，保全费5000元，合计54310元（原告预付），由原告负担24310元，被告负担30000元（被告负担部分于判决生效之日起10日内向本院交纳），鉴定费71500元，评估费45000元，合计116500元（原告预付），由原告负担56500元，被告负担60000元（被告负担部分于判决生效之日起10日内给付原告）；反诉案件受理费62580元，鉴定费30000元，合计92580元（被告预付），由被告负担。

博大公司不服上述判决，上诉请求撤销（2013）甘民再初字第24号民事判决，改判：1、被上诉人赔偿上诉人被扣现场施工材料及订货后未使用的材料共计经济损失609148.26元，被上诉人赔偿扣留上诉人工具折价51178.10元；2、被上诉人支付逾期给付一标段工程预付款违约金77700元（自2008年2月4日至2008年2月19日，按合同总价日千分之一计算）；3、被上诉人立即支付上诉人工程款2688506元及利息；4、被上诉人承担所有诉讼费用。具体理由：1、一审法院遗漏如下事实：2008年10月6日，稷和浴公司将博大公司施工人员赶出施工现场，扣留博大公司的施工材料和订货后未使用的材料，材料损失和工具损失确实存在。2008年10月10日中山区公证处所作公证摄像，同时一审法院法官、稷和浴经理以及工程人员在施工现场随同公证摄像详细审查了现场情况，一审法院作出并向稷和浴公司送达了施工现场证据保全裁定书。公证摄像真实记录了博大公司施工状况，稷和浴公司扣留博大公司的施工材料、施工工具。但稷和浴公司故意委托多家施工单位，破坏了施工现场，违反了证据保全裁定。2、一审法院将稷和浴公司扣留施工材料、扣留工具、未签证的增项工程，在博大公司已经举证证明事实属实，稷和浴公司破坏施工现场违反证据保全裁定的情况下，让博大公司承担举证责任是错误的。其一，一审法院已经作出证据保全裁定，实施了证据保全行为，送达了证据保全裁定。稷和浴公司明知证据保全而为了掩盖事实故意破坏现场，应承担举证不能的后果。其二，重审时，博大公司曾就未签证的增项工程1241241元和合同内工程造价978886元是否由博大公司施工进行鉴定并提供了相关鉴定依据，由于稷和浴公司反对鉴定而没有进行，应当由稷和浴公司承担举证不能的责任。3、原审法院认定稷和浴公司2008年2月4日给付工程预付款110万元、2月19日给付房屋价格1309800元，工程预付款已经足额支付。工程预付款应当在开工前支付，即应当在2008年2月4日支付，显然稷和浴公司支付工程预付款违约15天，应当支付违约金77700元。

稷和浴公司不同意博大公司的上诉请求，认为第一个上诉理由没有证据证实、保全裁定没有向稷和浴公司送达、工程款实际已经多支付了。

稷和浴公司上诉请求撤销原判，改判支持博大公司的诉讼请求，并依法支持稷和浴公司的诉讼请求。具体理由：1、原审关于工程款数额计算方式错误，未完工程所涉及工程款应当自总包工程款数额中扣除。由于博大公司中途退出施工，未完工程由第三方施工，为此稷和浴公司支付了420余万元的工程款，该款项应由博大公司承担，经计算，博大公司非但不能主张工程款，反而应当返还稷和浴公司多付的工程款。2、博大公司逾期竣工，且没有法定或者约定的理由，已构成违约，应依合同约定承担违约责任。

博大公司不同意稷和浴公司的上诉请求，认为工程量的计算已经进行了鉴定，稷和浴公司的计算方法是错误的。博大公司并没有延误工期，延误工期的责任在稷和浴公司。

本院经二审审理，对一审认定的事实予以确认。

另查明，2009年11月17日，博大公司在提交给一审法院的《调取证据申请书》中表述：2008年10月6日，被申请人将申请人赶出工地，强行扣留申请人工人工具。申请人报警后，在派出所和社区的主持下，被申请人于2008年10月22日将申请人工人的工具交回。2009年12月15日的庭审笔录中，稷和浴公司也做了以上陈述。

再查，除了一审认定的2008年7月23日双方当事人签订的变更合同条款的函之外，博大公司与稷和浴公司之间还发生了多次函件的往来。其中，博大公司致稷和浴公司的函主要包括：2008年2月21日，建议甲方对一层楼板荷载进行强度检测；2008年2月28日，称因前两天气温较低，对外门洞玻璃橱窗进行了保温处理，如拆掉保温，怕冻坏已安装好的空调系统，但如不拆除保温层，导致橱窗施工放线尺寸定不下来，近日天气变暖，望甲方协助尽快解决；2008年3月27日、3月31日，称“请甲方与华威公司确认，保证棚上隐蔽已施工完毕，以确保我方正常施工”；2008年4月3日，经甲方要求，地下室电缆沟将C-C与B-B段沟槽缩短500mm，请甲方尽快确认；2008年4月9日、4月11日、4月14日、4月19日、4月28日、5月20日、5月28日等，称“请甲方与华威公司确认，保证排水通球试验、给水打压、抹灰隐蔽施工完毕，以确保我方正常施工”；2008年7月21日、24日，地下一层棚上隐蔽工程是否已全面完工，我方将于2008年7月25日开始进行拉蓬天花吊顶。如隐蔽工程未完，请给出具体完工时间，以便我方进行施工安排；2008年8月11日，称“一层拉棚天花隐蔽是否全面完工，我方能否安装一层浴区拉棚天花，请甲方落实”；2008年8月14日，甲方要求进行4-7层室内地毯完成后，马上进行走廊施工，但我方认为4-7层卫生间尚有未完工程及预想不到的施工，并不具备施工条件。如若我方按甲方要求进行铺装施工，请甲方承担地面覆盖保护的相关费用；2008年8月l6日，称“我方发现灯具安装单位在我方已施工完毕的棚面施工，出现大量错开灯位眼，请甲方协助解决灯眼错开如何修复的问题”；2008年8月22日，二至七层卫生间消防余水管，甲方要求此部位铝塑板包饰，但多数影响包饰效果以及洗手盆上方银镜安装，其中四至五层影响到面盆安装。以上问题请甲方协助及时解决，此前也曾多次提出；2008年9月17日，地下室拉蓬天花施工出现问题请甲方签字确认：浴区风口支架取直安装、若风口与灯位重叠，灯具取消、女浴水池上方穹顶光纤取消；2008年9月19日，发出关于催促紧急签证的函，主要内容为：我司就承装贵司工程增项签证一事，自开工至今，以书面、口头、上门催促已十几次，你方虽口头承诺马上签证，但上百份签证单至今未签，在贵司先施工后签证的欺骗下，我方一再忍让，现声明如下：一、须5日内签证完毕，否则我方将追究你司的违约责任和给我司造成的一切损失。二、从现在开始，凡改动或增加的未施工部分不签证一律停止施工，由此造成的工期延误由贵司负责，并补偿我方误工费。三、所有需要签证部分，必须按合同及双方补充函确认的方式签证并按比例付款，否则我方将停止签证部分的施工。稷和浴公司至博大公司的函包括：2008年6月20日，称博大公司施工计划中将二层休息厅观赏树、一层浴区假山造型漏排，对博大公司的施工进度计划不合理、计划与现场步伐不一致提出意见，要求其调整施工计划；2008年7月2日，要求博大公司重新调整工程进度计划及完整的材料到场计划，并于2008年7月4日核实答复；2008年7月10日，称博大公司的工程工期已严重拖延，我公司为此受到重大损失。并称博大公司未积极采取措施进行赶工，而且施工现场至今仍存在部分项目怠工，部分材料尚未订货，部分项目未按计划工期和订货计划执行等情形，通知博大公司尽快施工；2008年9月10日，督促博大公司抓紧理石供货，积极组织施工人员加班加点，以保证施工进度完成；2008年10月4日，称博大公司现场施工进度缓慢，尤其理石、拉棚天花和热熔玻璃的安装工程己严重影响到了施工。

2008年2月18日至9月30日，博大公司向稷和浴公司提交签证单若干份，其中部分签证单稷和浴公司没有工作人员签字确认，稷和浴公司签字确认的签证单，签署时间集中在9月底和10月初。2008年2月28日至10月5日，稷和浴公司向博大公司提交任务通知单、技术联系单若干份，其中技术联系单主要内容系对博大公司提出具体的施工要求。

2011年4月6日，在（2011）甘审民初字第1号案件的庭审过程中，博大公司当庭提供了部分施工时现场照片，稷和浴公司予以否认。博大公司对工程造价鉴定报告中稷和浴公司否认的已施工的合同内造价978886元和稷和浴公司未签证的1244241元增项工程，提出鉴定申请，以证明其提供的照片、签证单等与现存工程状况、特别是隐蔽工程状况一致，进一步证实博大公司对该工程已施工。由于属于破坏性鉴定，该公司承诺，若照片、签证单等与现在工程状况、特别是隐蔽工程状况不一致，其愿承担一切法律后果。另提交了书面申请，再次明确了上述意思表示。2011年5月5日，原审法院对博大公司的法定代表人和委托代理人进行了询问，博大公司再次表示同意提供200万元、甚至可以在不超过诉讼标的370万元的限额范围内，为破坏性鉴定提供担保。稷和浴公司表示不同意进行破坏性鉴定，提出如组织这种鉴定，会造成巨大损失，博大公司应提供1000万元至2000万元作担保。原审法院未按照博大公司的申请进行鉴定。

本院二审认为，关于上诉人稷和浴公司请求确认博大公司违约、同时支付解除合同违约金，判令博大公司承担逾期施工违约金的上诉请求，第一、2008年7月23日博大公司致稷和浴公司《关于变更合同条款的函》，稷和浴公司盖章确认，从该函的内容可知，双方就工程量变更、签证问题出现过多次矛盾，经博大公司多次主动与稷和浴公司协商，双方在2008年6月25日、7月12日达成了修改合同条款的合意。经鉴定，工程增项1832337元，直接证实了存在工程量增项的事实。第二、稷和浴公司在致博大公司的函件中，虽然曾提出过催促施工方尽快施工的意见，但博大公司致稷和浴公司的函件发生的时间更早、数量更多、反映双方之间的分歧也更明确。从已经查明的事实来看，客观上除了存在工程量的变更和增加、交叉施工等问题之外，还存在稷和浴公司没有及时为博大公司签署工程量签证单等因素的存在，这些均必然对工期产生影响。且直到2008年10月5日，稷和玉公司还在向博大公司提交技术联络单，提出了“地下一层楼梯踏步至二层缓步台做木质地板（浅色的）”等7项施工要求，该公司给付工程款的时间跨度也较大，仅在2008年5月份之后，给付工程款就多达约20次，最后一笔付款时间为当年的10月6日。基于以上情况可以看出，虽然双方签订了施工合同，但在履行合同过程中，双方用各自的行为，变更了合同约定的部分内容，导致工期的延误后果的发生，不能单一归责于博大公司。所以，稷和浴公司无权单方以合同约定的工期来主张博大公司违约，也无权以博大公司故意拖延工期为由要求解除合同，并主张博大公司支付解除合同违约金、承担逾期施工违约金。一审法院对稷和浴公司的此两项诉讼请求不予支持的理由阐述清楚、正确，本院二审予以确认。

2008年10月6日博大公司撤出工地之后，稷和浴公司组织案外人继续进行施工，竣工后即投入使用，本案当事人之间的合同客观上已经无法继续履行，一审认定合同解除具有事实依据。但合同解除的原因并不是博大公司的违约行为所致，所以稷和浴公司主张合同解除后案外人的施工应从博大公司工程款中扣除的主张没有合法依据。另外，案外人施工的工程范围是否属于本案当事人合同约定的范围、工程量是否如稷和浴公司单方主张的数额等问题，该公司也没有提供确实、充分的证据予以证明。故，一审法院驳回稷和浴公司关于要求博大公司返还工程款的诉讼请求，并无不妥。

另外，稷和浴公司上诉请求改判驳回博大公司的诉讼请求，经查，原审认定博大公司已完成施工，而稷和浴公司不予认可的工程量为两项，分别是：1、鉴定报告中认定的属于施工合同所约定的工程范围之内的978886元工程量；2、施工过程中增加的1832337元工程量。对于第一项978886元工程，由于该工程量属于案涉一、二标段工程量6790473元已完工工程的一部分，系在双方合同约定的工程量范围之内，上诉人稷和浴公司虽然不认可该部分工程由博大公司施工完成，但并没有提供充分的证据予以证明，既没有提供证据证实双方变更、取消了此部分工程，也没有提供证据证实该部分工程另由他人施工完成。在博大公司已经尽到了举证责任的情况下，原审认定此部分工程量由博大公司施工完成、稷和浴公司应承担付款义务并无不当。对于第二项1832337元工程，此部分工程量系鉴定机构以上诉人稷和浴公司签字确认的工程量签证单为依据，通过鉴定得出的结论，原审中稷和浴公司针对该部分鉴定结论提出了异议，但鉴定机构经研究亦予以了回复，表示对该部分鉴定结论不予调整。本院认为，鉴定结论客观、可信，可以作为定案依据，原审法院对此部分的认定、处理正确，应予确认。由于双方合同无法继续履行之责任不在博大公司，该公司实际施工的部分，稷和浴公司具有给付工程款的义务，故，稷和浴公司的此项上诉请求没有合法依据。

关于博大公司要求稷和浴公司赔偿被扣现场施工材料等经济损失609148.26元以及赔偿扣留工具折价51178.10元的上诉请求，由于博大公司所提供的证据尚不足以证实其主张的上述事实、特别是具体损失数额的客观存在，博大公司在以往诉讼过程中，曾明确自认被稷和浴公司扣留的工人工具已经取回。所以，原审对上诉人博大公司的此二项诉讼请求不予支持并无不妥。

关于博大公司第二项上诉请求，亦即要求稷和浴公司支付逾期给付一标段工程预付款违约金77700元的诉讼请求，经查，双方在2008年2月4日签订合同时虽然约定“在合同签订后支付工程总价的30%作为工程预付款”，但并没有明确约定合同签订后预付款的具体付款时间。经查，稷和浴公司在合同签订后15日内，累计付款超过了合同总价的30%，合同履行过程中，双方有多次的函件往来，上诉人博大公司也未对此主张权利，应视为在约定不明的情况下，双方均默认了稷和浴公司支付预付款的时间符合约定。故一审法院判决驳回上诉人此项诉讼请求也并无不当。

关于博大公司的第三项上诉请求，即要求稷和浴公司立即支付工程款2688506元及利息的请求，结合本案已经查明的事实，其本项上诉请求实质上是对原审中鉴定机构依据博大公司已经签字、稷和浴公司没有签字的签证单为鉴定依据，得出的1241241元工程款，稷和浴公司是否应当承担给付责任的问题。对此，本院认为，第一，从双方当事人各自的陈述以及提供的证据可以看出，自从上诉人博大公司进入施工现场后，双方之间发生了多次争执、分歧甚至摩擦，对于产生这些分歧的原因，双方均指责对方，完整的客观真实情况目前难以准确还原。但是，依据常理，作为施工方的博大公司，应当希望按照签订的合同各自履行义务，以便短期内完工。发生工程量变更、增加的事实，应系基于发包方稷和浴公司的意思表示使然。在这种情况下，稷和浴公司理应及时对博大公司提交的签证单进行审核、签署，但从博大公司提交的证据可以看出，稷和浴公司并没有及时、有效履行己方的上述义务。第二、经审查案涉的稷和浴公司没有签字确认的签证单，有一部分是和稷和浴公司签署的图纸或者技术联络单相印证的，说明博大公司提供的签证单确实存在应当签署而稷和浴公司拒不签署的情形。再查稷和浴公司签字确认的签证单，签署时间也与博大公司提交的时间相去甚远，此情况也和博大公司提交的录音等证据所证实的情况相吻合。以上情况进一步说明，稷和浴公司存在不如实、不及时签署博大公司提供的签证单的行为。第三、2008年10月6日，博大公司离开施工现场，稷和浴公司10月8日致函博大公司，提出博大公司违约，合同解除；当天，博大公司即回函表示稷和浴公司违约，己方是被稷和浴公司赶离现场；同一天博大公司提起诉讼，一审法院已经立案；10月10日，原审法院根据博大公司的申请，作出了（2008）甘合初字第3247号证据保全裁定，对案涉施工现场进行证据保全，稷和浴公司否认收到了该裁定。对此，虽然没有该裁定已经送达给稷和浴公司的客观证据，但该公司至少应当清楚，其与博大公司由于案涉的工程出现了纠纷且已经进入了诉讼程序，作为一方当事人，其应本着负责任的态度，至少在合理的时间内妥善保护现场，配合诉讼，但该公司在2008年10月10日即委托其他公司进驻现场继续施工，破坏了已经被一审法院保全的现场，没有尽到应尽的义务。第四、在本案第一次判决作出以后，博大公司提出上诉，本院裁定撤销原判发回重审。在该次二审与发回重审后的一审中，博大公司为了证实其确实完成了争议部分的工程特别是稷和浴公司没有签字部分的隐蔽工程，提出了破坏性鉴定的申请，承诺如果其主张与实际情况不符，则承担一切责任，并同意提供不超过诉讼标的担保。但是，稷和浴公司不同意进行该项鉴定。综上四点可以认定，对于此部分争议的工程，稷和浴公司没有及时准确地签署博大公司提交的签证单，没有采用合适的方法在合理的时间内保护争议现场，在博大公司提出破坏性鉴定申请时拒绝而在本次一审时同意进行鉴定，有违诚信原则，没有尽到应尽的义务。对此，其应当承担相应的法律责任。在本案的现有情况下，上诉人博大公司已经尽到了举证义务，其此部分诉讼主张应当得到支持。原审法院对此部分争议的工程量举证责任分配不当导致认定事实不全面，本院予以纠正。对此部分工程款，稷和浴公司应承担给付责任。

经查，博大公司在一审中没有主张工程款的利息损失，稷和浴公司明确表示不同意支付工程款，所以博大公司关于利息损失的上诉请求，本院二审不予支持。

综上，上诉人稷和浴公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持；上诉人博大公司的上诉请求部分有理，对有理部分本院予以支持。原审法院认定事实不全面导致判决结果部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十六条、第十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下：

一、维持大连市甘井子区人民法院（2013）甘民再初字第24号民事判决第二项和第三项。

二、变更大连市甘井子区人民法院（2013）甘民再初字第24号民事判决第一项为：自本判决发生法律效力之日起十日内，上诉人（原审被告、反诉原告）大连稷和浴酒店有限公司给付上诉人（原审原告、反诉被告）大连博大建筑装饰工程有限公司工程款2688506元。

逾期付款，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费，按一审判决执行。二审案件受理费，大连博大建筑装饰工程有限公司预交49260元，由大连博大建筑装饰工程有限公司负担11000元，由大连稷和浴酒店有限公司负担38260元。大连稷和浴酒店有限公司预交92580元，由大连稷和浴酒店有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘振喜

审判员　　刘培红

审判员　　张　燕

二〇一五年十月三十日

书记员　　浦丽娜

附相关法条：

《中华人民共和国合同法》

第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

（五）法律规定的其他情形。

第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。

因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。

第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。

第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。