某某、浙江新昌农村商业银行股份有限公司等案外人执行异议之诉二审民事判决书

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浙江省绍兴市中级人民法院

民事判决书

（2022）浙06民终1633号

上诉人（原审原告、执行案外人）：***（曾用名徐登宇），男，1985年12月23日出生，汉族，户籍地新昌县，现住江西省金溪县。

委托诉讼代理人：吴丹阳，浙江非可律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、申请执行人）：浙江新昌农村商业银行股份有限公司（曾用名浙江新昌农村合作银行），统一社会信用代码913306007707448740，住所地新昌县七星街道七星路18号。

法定代表人：潘金波，董事长。

原审第三人（被执行人）：浙江金宇控股集团有限公司，统一社会信用代码913302067045017271，住所地宁波市北仑区大矸镇坝头东路。

法定代表人：俞洪汀，董事长。

原审第三人（被执行人）：浙江新山建设有限公司，统一社会信用代码913306247045047332，住所地新昌县。

法定代表人：王华良，执行董事兼总经理。

原审第三人（被执行人）：徐雪明，男，1962年6月23日出生，汉族，户籍地新昌县，现住江西省金溪县。

原审第三人（被执行人）：马鹊平，女，1965年11月7日出生，汉族，户籍地新昌县，现住江西省抚州市金溪县。

原审第三人（被执行人）：王槐均，男，1948年10月18日出生，汉族，住新昌县。

原审第三人（被执行人）：王**，女，1977年3月14日出生，汉族，住新昌县。

原审第三人（被执行人）：新昌县农业担保有限责任公司，统一社会信用代码9133062474505146X7，住所地新昌县七星街道客运西站东侧。

法定代表人：俞洪汀，执行董事兼总经理。

上诉人***与被上诉人浙江新昌农村商业银行股份有限公司（以下简称“新昌农商银行”）、原审第三人浙江金宇控股集团有限公司（以下简称“金宇公司”）、浙江新山建设有限公司（以下简称“新山公司”）、徐雪明、马鹊平、王槐均、王**、新昌县农业担保有限责任公司（以下简称“新昌农业公司”）案外人执行异议之诉一案，不服浙江省新昌县人民法院（2021）浙0624民初4200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月9日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，不开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人吴丹阳到庭应询。本案现已审理终结。

***上诉请求：支持一审原告的诉讼请求，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1．一审适用法律错误。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》仅能适用于执行异议和复议案件，执行异议之诉案件不能适用上述规定。且一审适用上述规定第二十八条错误，该规定适用前提是“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持”。本案中，案涉房产并未登记在任何被执行人名下，故不能任意扩大适用范围。2．一审法院认定事实错误，案涉房屋买卖合同真实有效，系当事人的真实意思表示，且没有导致流转行为无效的行为。3．一审证据《谈话笔录》中的证人黄黎明没有正当理由未出庭作证，根据最高人民法院关于修改《关于民事诉讼证据的若干规定》的决定第七十六条第三款规定，“无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据”，黄黎明的证言不能作为定案证据。4．案涉房产已在一审法院查封前由上诉人占有使用，上诉人通过房屋买卖合同享有相关权利，并出租给承租人，收取租金。上诉人作为第三人在一审法院审理的物权保护纠纷案件，案号分别为（2020）浙0624民初3966号、3971号、3973号、3974号均已将相应房屋出租合同作为证据提交，足以证明在被查封前上诉人合法占有案涉房屋的事实。且上诉人买卖房屋支付了相应对价，对房屋未能办理过户手续不存在过错。5．案涉房屋不属于金宇公司的财产，法院查封无法律依据。《土地性质征询审查意见表》、《土地勘测报告》也证明了上述事实。6．本案执行程序的再次启动不符合法定程序和事实，一审法院再次启动执行程序违反“一事不再理”的原则，案涉房产不是（2021）浙0624执异43号执行裁定书“遗漏的标的”。

被上诉人新昌农商银行、原审第三人金宇公司、新山公司、徐雪明、马鹊平、王槐均、王**、新昌农业公司均未提交书面答辩意见。

***向一审法院提出诉讼请求：1．请求撤销（2021）浙0624执异43号执行裁定书；2．不得执行位于新昌县新兴工业城（梅渚镇）房屋建筑物及地上附属物（新镜公路12间平房，房产价值2000000元）；3．本案诉讼费由被告承担。在诉讼过程中，原告***变更第2项诉讼请求为：不得执行位于新昌县新兴工业城（梅渚镇）房屋建筑物及地上附属物（新镜公路9间平房，房产价值2000000元）。

一审法院查明事实如下：2010年1月25日，该院立案执行申请执行人原浙江新昌农村合作银行澄潭支行和被执行人金宇公司、新山公司、宁波市新波生物技术有限公司（已注销）、徐雪明、马鹊平、王槐均、王**、新昌农业公司金融借款合同纠纷一案，执行案号为（2010）绍新执民字第637号。2010年3月22日，该院裁定终结该案的本次执行程序。经委托，新昌信安达资产评估有限公司对金宇公司拥有的坐落于新昌县新兴工业城（梅渚镇）的土地使用权、房屋建筑物及地上附着物进行评估，并于2011年4月28日出具资产评估报告。2012年8月13日，绍兴市世博拍卖有限公司公布拍卖公告并在新昌新闻网、绍兴日报、今日新昌上刊登，载明“拍卖标的物为金宇公司所有的位于新昌县新兴工业城（梅渚镇）的土地使用权（出让商业用地）、房屋建筑物及地上附着物（带租约）。证载土地使用权面积为35733平方米，证载房屋建筑面积为3576.99平方米，无证房屋面积为135.20平方米”。经该院再次委托，新昌信安达资产评估有限公司对金宇公司拥有的坐落于新昌县梅渚镇（波尔农庄）的新镜公路边房屋建筑物进行补充评估，并于2012年8月28日出具资产评估报告，载明委估房屋建筑物未办理房屋所有权证，实测建筑面积930.10平方米，评估价值为232020元。2012年8月30日，绍兴世博拍卖有限公司对上述公告中金宇公司所有的位于新昌县新兴工业城的土地使用权、房屋建筑物及地上附着物进行公开拍卖。该次拍卖中，经补充评估所涉建筑物未列入拍卖范围。当日，由新昌县宏泰商贸有限公司以3276万元受让拍卖物。上述拍卖款项由金宇公司作为被执行人的其他执行案件中的申请执行人嵊州市恒丰小额贷款股份有限公司、中信银行股份有限公司绍兴分行和兴业银行股份有限公司宁波分行进行分配。

该院于2021年3月11日发出腾房公告，要求新昌县梅渚镇新镜公路边12间房屋腾空，对未拍卖的无权证房产组织补充拍卖。***于2021年4月2日向该院提出执行异议，主张其系上述新镜公路边12间房屋之实际权利人，要求撤销腾房公告，返还房屋。该院于2021年4月20日作出（2021）浙0624执异10号执行裁定书，裁定驳回***之异议请求。***不服（2021）浙0624执异10号执行裁定书，于2021年4月27日提起案外人执行异议之诉。该院于2021年7月30日作出（2021）浙0624民初1578号民事裁定书，以申请执行人明确表示不要求继续执行，原执行案件已执结，申请执行人非适格被告为由，裁定驳回***的起诉。

该院再次于2021年8月24日发出腾房公告，要求新昌县梅渚镇新镜公路边12间房屋腾空，对未拍卖的无权证房产进行司法处置。***于2021年9月28日提出执行异议，主张其系上述新镜公路边12间房屋之实际权利人，要求撤销腾房公告，返还房屋。该院于2021年10月19日作出（2021）浙0624执异43号执行裁定书，裁定驳回***之异议请求。***不服上述执行裁定书，故提起本案诉讼。

另查明，案涉房屋未取得不动产权属证书，无任何建房审批手续。案涉房屋所占土地部分在原金宇公司国有土地使用权证红线范围内，部分在红线范围外，其中红线范围外所占土地系新昌县澄潭街道梅渚村（原新昌县梅渚镇梅渚村）集体土地。

再查明，第三人徐雪明与马鹊平系夫妻关系，原告***系徐雪明与马鹊平之子。原告***曾用名为徐登宇，于2008年1月28日申请变更姓名为***。1997年9月22日，原告***以税利大户农转非为由将户口从原新昌县梅渚镇前三村黄泥坎50号迁出到新昌县。原浙江省新昌县波尔羊业有限公司于2003年7月28日召开全体股东会，讨论通过了公司名称变更为浙江金宇控股集团有限公司、修正公司章程以及办理工商登记变更手续等5个事项，并于同日申请办理变更登记。金宇公司章程载明注册资本6000万元，股东为徐雪明、马鹊平、徐登宇（即本案原告***）、王锡炉、徐雪芹五人，其中徐雪明出资3600万元，马鹊平出资600万元，徐登宇（即本案原告***）出资600万元，分别占注册资本的60％、10％、10％。徐雪明系金宇公司原法定代表人（2009年5月6日金宇公司法定代表人由徐雪明核准变更为俞洪汀）。黄黎明系金宇公司职工，在2009年5月6日至本案审理期间任金宇公司董事。

该院认为，本案争议焦点是原告***对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”本案中，原告***就其对涉案房屋享有足以排除执行的民事权益负有举证义务。

关于本案法律适用问题。在我国现有民事法律的程序设计中，执行异议是执行异议之诉的前置程序，前者属于强制执行过程中的救济程序，后者属于民事诉讼的实体审理程序。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》适用于执行异议和复议程序，基于执行阶段效率优先、兼顾公平的价值考量，该规定确立了以形式审查为主，实质审查为辅的审查标准。虽然执行异议之诉和执行异议程序性质上的差异决定了审查标准应有所不同，但鉴于二者均具有审查案外人对执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益的功能，故《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》中属于实质审查的条款，可以作为执行异议之诉案件审理的参照。

关于原告***对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益的问题。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”参照该条规定，即使买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，也应当同时符合前述四个要件才能够排除执行。举轻以明重，何况本案案涉房屋系未取得不动产权属证书且无任何建房审批手续的建筑物，更应当同时符合前述四个要件才能够排除执行。具体到本案中，该院参照前述四个要件综合分析判断如下：

关于在人民法院查封之前是否已签订合法有效的书面买卖合同问题。首先，根据已查明事实，案涉房屋部分占用原金宇公司持有土地权证项下的国有出让土地，部分占用新昌县澄潭街道梅渚村（原新昌县梅渚镇梅渚村）集体土地，无任何建房审批手续，为无证建筑物。根据“房地一体”的原则，房屋买卖必然涉及土地使用权的处分，因原告***不论户口迁移前还是迁移后，均不是新昌县澄潭街道梅渚村集体经济组织成员，无权取得亦不能通过交易方式变相取得梅渚村集体土地使用权。而案涉房屋系以一个建筑物整体作为“2012年协议”之买卖标的，无法按照占用土地进行分割认定，故黄黎明与***之间的“2012年协议”违反了土地管理法的强制性规定，可能损害社会公共利益及集体经济组织成员的权益。其次，根据已查明事实，原告***、第三人（被执行人）徐雪明、马鹊平以及黄黎明等人之间或上述人员与第三人（被执行人）金宇公司之间存在特殊利益关系，故本院审查案涉房屋买卖协议签订情况应更加全面、客观、审慎。在该院依职权询问黄黎明有关案涉房屋买卖情况时，黄黎明明确表示其从未向金宇公司购买案涉房屋，案涉房屋系金宇公司拖欠其款项以房抵债的；其本意是在拿回欠款后将案涉房屋返还给金宇公司，故从未有将案涉房屋出卖给***的意思表示，是为了拿回欠款才应徐雪明要求与***签订了“2012年协议”；且其仅在协议签订当天收到过一笔***通过银行转账的款项，款项金额远低于协议上写的130万元，为此黄黎明主动提供了银行账号供核实。经该院核实，“2012年协议”签订当天即2012年5月23日，原告***通过银行转账给黄黎明的仅有311500元，金额远低于“2012年协议”上载明的房屋价款130万元。综上，***主张其与黄黎明之间签订有合法有效房屋买卖合同的待证事实处于真伪不明状态，该院无法认定黄黎明有出卖案涉房屋给***的意思表示，结合前述案涉房屋所占土地部分系梅渚村集体土地以及原告***非梅渚村集体经济组织成员的事实，该院无法认定黄黎明与***之间的“2012年协议”系合法有效。

关于在人民法院查封之前是否已合法占有案涉房屋的问题。此处的“合法占有”应以买受人实际控制房屋为标准，原告***在庭审中称其购买案涉房屋后，案涉房屋的租金由其收取，但未提交相应证据予以证明，故该院无法认定原告***已合法占有案涉房屋。

关于价款支付的问题。原告***作为证据提交的“2012年协议”上载明“该房屋的出让价为壹佰叁拾万元整（1300000元），在协议签订之时，乙方已一次性付清。”其中可以看出“已一次性付清”中的“已”字系添加，并按有手印。庭审中，该院就价款约定及支付问题多次询问原告***，其陈述“2012年协议”上载明的价款130万元有虚高，其和黄黎明实际约定的购房价款低于130万元，对具体约定数额表示已记不清；认可通过银行转账方式只支付了311500元，表示实际支付价款应该不止311500元，应该还向黄黎明支付过现金，但表示对支付现金金额已记不清。该院认为，购房价格及支付作为房屋买卖协议的核心要素，更是买卖双方磋商的核心内容之一。而原告***对实际约定的购房价格和实际支付的购房款两个关键问题均表示记不清，仅确认银行转账支付过311500元，表示应该还支付过现金，但对何时何地、支付现金数额等情况均不能作出合理、清晰的解释，且原告***的当庭陈述也与其作为证据提交的“2012年协议”中载明的“出让价壹佰叁拾万元。．。已一次性付清”的内容不符，故原告陈述不符合日常生活经验，除房屋买卖协议外也未能提交其他证据对买卖案涉房屋及价款支付情况进行佐证，该院难以采信。至于原告提出的不管原告实际向黄黎明支付了多少价款，黄黎明已实际交付房屋，后续并未就房屋价款向原告主张权利，原告实际支付价款行为是双方对“2012年协议”中约定的转让价款进行合意变更的意见，不符合常理，也无相关证据支持，该院亦难以采信。综上，无法认定原告***已支付全部价款。

关于未办理过户登记是否买受人自身原因的问题。庭审中，原告陈述其与黄黎明签订“2012年协议”时，对案涉房屋系无证建筑，出卖人黄黎明尚未取得房产权属证书的情况是明知的。原告在明知案涉房屋系无证建筑的情况下，仍与黄黎明签订案涉房屋买卖合同，足见原告就案涉房屋未能办理过户登记的风险具有充分的预见和容忍，也即其对案涉房屋不能办理过户登记在主观上负有明显过错。

此外，黄黎明在该院调查时陈述“2007年协议”实际上是以房抵债协议，并非真实的房屋买卖协议，原告***对该以房抵债情况也予以了认可。如上述情况属实，即“2007年协议”的实质是以房抵债，以消灭黄黎明对金宇公司的债权为目的。而房产交付作为以房抵债的实际履行方式，在完成不动产法定登记之前，并不足以形成优先于一般债权的利益，不能产生针对案涉房屋的物权期待权。而案涉房屋至今仍为无证建筑，故即便是黄黎明也不能依据“2007年协议”对案涉房屋取得物权期待权，更何况是作为黄黎明后手的房屋买受人。

综上，原告***对案涉房屋不享有足以排除人民法院执行的民事权益。第三人金宇公司、新山公司、徐雪明、马鹊平、王槐均、新昌农业公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，不影响本案审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条、第三百零七条、第三百一十一条、第三百一十二条第一款第二项的规定以及参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，判决驳回原告***的全部诉讼请求。

二审期间，上诉人向本院提交房屋租赁协议原件3份，出租人***，承租方分别是新昌县梅渚镇新梅药房、卫林门窗、新昌县新波服装店。房屋租赁协议复印件1份，出租方***，承租方章新军。拟证明2013年开始，***将案涉房屋租赁给他人使用，其实际占有案涉房产并收取租金收益。

本院认证意见如下：上述证据有1份（章新军）系复印件，无法核实真实性；另3份租赁协议（承租方分别是新昌县梅渚镇新梅药房、卫林门窗、新昌县新波服装店）真伪不明，不能证明上诉人***收取租金，并占有案涉房屋的事实。

本院对一审判决认定的事实予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点是上诉人***对案涉房产（新昌县梅渚镇新镜公路边12间房屋）是否享有排除强制执行的民事权益。对此，本院分析如下：

一、关于法律适用。本案系执行异议之诉案，虽区别于执行异议和复议的程序“形式审查为主，实质审查为辅”的审查原则，但在执行异议之诉的实质审查原则的基础之上，参考适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》相关规定，综合分析判断案外人对执行标的享有的民事权益能否排除强制执行并非法律适用错误，也无不当。

二、一审法院参考适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条适用法律正确。同时，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零九条之规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。结合上述规定的四个要件和当事人的举证情况来看，上诉人的举证尚不能证明其与黄黎明之间签订有合法有效房屋买卖合同，也无法认定上诉人***已按照协议约定支付全部价款，且已合法占有案涉房屋。案涉房屋无任何建房审批手续，部分占用集体土地，客观上也不能办理产权证，上诉人对此明知，故应当承担由此带来的交易风险和法律风险。综上，上诉人既不能证明其对案涉房产享有权益，也不能据此要求排除对案涉房屋的强制执行，其诉请本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22800元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长王翠

审判员王红琴

审判员张云

二Ο二二年六月二十九日

书记员陈莺