佛山市某某钢构有限公司、广州市金刚金属制品有限公司等建设工程合同纠纷民事一审民事判决书

广东省佛山市南海区人民法院

民 事 判 决 书

（2022）粤0605民初15474号

原告：佛山市***钢构有限公司，住所地：广东省佛山市南海区*。

法定代表人：杨华枝。

委托诉讼代理人：杨良桂，男，公司员工。

被告：广州市金刚金属制品有限公司，住所地：广东省广州市番禺区*。

法定代表人：***。

被告：***，男，1991年9月3日出生，汉族，住广东省连南瑶族自治县。

被告：潘木林，男，1965年4月2日出生，汉族，住广东省连南瑶族自治县。

三被告共同委托诉讼代理人：刘华升，广东康格律师事务所律师。

三被告共同委托诉讼代理人：徐佳荧，广东康格律师事务所律师。

第三人：东莞市园林绿化工程有限公司，住所地：广东省东莞市*。

法定代表人：刘巧华。

原告佛山市***钢构有限公司与被告广州市金刚金属制品有限公司（以下简称金刚公司）、***、潘木林建设工程合同纠纷一案，本院于2022年5月27日立案。诉讼中，本院依职权追加东莞市园林绿化工程有限公司（以下简称东莞园林公司）为本案第三人参加诉讼，并于2022年8月3日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人杨良桂、三被告的共同委托诉讼代理人刘华升、徐佳荧到庭参加诉讼。第三人经本院合法传唤未到庭。诉讼中，当事人申请庭外和解，相应期限依法不计算审限。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1.三被告退回代收原告总合同款10%的工程费558000元(6080000×10%=608000元，扣减工程施工诚意金50000元)；2.三被告向原告支付合同约定的违约金30400元(6080000×5%）；3.三被告承担本案的诉讼费用。

事实和理由：2018年6月4日被告金刚公司在原告处签订一份《*分包施工合同》，双方达成一致，被告金刚公司也在6月4日向原告支付50000元诚意金，后来被告金刚公司在2018年6月6日又来找原告协商，说本案工程款太多，一来担心收款困难，二来担心原告挪用工程款推迟支付给被告金刚公司，要求和原告再签订一份补充协议，要求原告用员工杨良桂个人名义把*建设工程介绍给被告金刚公司，直接带被告金刚公司与总包方签订施工合同，被告金刚公司承诺保证原告10%的利润不变，也承诺每次收到总包方的工程进度款时，按照比例支付原告的工程利益，如果违约，被告金刚公司承担总工程款的5%违约金。可是被告金刚公司每次收到工程款时，借口拒绝支付原告工程款，原告在2019年1月21日再次追问催收工程进度款，被告金刚公司说还是没有收到，叫原告等等。2019年2月2日，还没有见被告金刚公司支付工程款，打电话不接，信息不回，原告就到被告金刚公司查看，被告金刚公司早已把公司搬走了，后来一直电话号码不接，信息也不回，原告在2021年9月5日要求被告金刚公司来原告公司结算，也要求被告金刚公司发公司位置给原告，原告主动过去被告金刚公司结算，被告金刚公司也一直不接电话，也不回信息，原告只好把本案工程结算单用微信发给被告***，才明白被告金刚公司早有预谋的工程欺骗原告。综上，被告金刚公司从刚开始签订合同时起，就有预谋欺骗原告的事实，原告已经按照被告金刚公司的要求完成了合同义务，而且被告金刚公司恶意拖欠原告的工程款不予支付，严重侵害原告的合法权益。

三被告共同辩称，一、被告金刚公司从未与原告签订补充协议。补充协议约定的内容并非事实，非被告金刚公司与原告的真实意思表示，且没有实际履行，该补充协议亦因违反法律的效力性强制性规定而无效。补充协议约定的事项明显与事实不符：首先，*项目，被告金刚公司并非仅提供材料，而是实际承包工程建设，该事实已有生效判决证明；其次，被告金刚公司从未就*项目承诺给予原告及杨良桂10%的工程利润，被告金刚公司与总包公司即第三人签订的施工合同的合同价仅有4871450.67元，并非6080000元。如若按照补充协议履行，被告金刚公司承包*项目实际可得工程款为4191450.67元（4871450.67元-680000元），对比被告金刚公司从原告承包工程的工程款小得多，显然不符合常理。再次，被告金刚公司的盖章通常有***作为法定代表人签名，但补充协议却没有。三被告对补充协议上的被告金刚公司的公章真实性不予确认，被告金刚公司未在补充协议上加盖公章，但不申请公章鉴定。生效判决（2019）粤0605民初21404号民事判决书、（2021）粤06民终4537号民事判决书已认定被告金刚公司与原告就*签订的《工程项目承包合同》无效。被告金刚公司与原告均没有承包*工程的相关资质，被告金刚公司与原告、被告金刚公司与第三人就*工程分别签订的《*分包施工合同》、《东莞市园林绿化工程有限公司园建专业分包施工合同》因违反法律效力性强制性规定，均为无效合同。基于无效主合同签订的从合同即补充协议也无效。

二、原告无权发包*工程给被告金刚公司，其与被告金刚公司签订的《*分包施工合同》亦因违反法律的效力性强制性规定而无效，原告应向被告金刚公司返还根据该无效合同取得的工程诚意金50000元。被告金刚公司与*项目总包公司即第三人签订了《东莞市园林绿化工程有限公司园建专业分包施工合同》，原告无权发包该项目。

三、被告金刚公司与原告约定的*项目的业务佣金比例为利润的3%，因*项目金刚公司并未实际取得利润,且业务佣金的约定因主合同无效而无效，被告金刚公司无需向原告支付业务佣金。根据原告业务代表杨良桂与被告金刚公司法定代表人被告***的微信聊天记录，2019年1月21日，杨良桂向被告***询问“*你们验收了没有？你们还没有收到50%吗？老板问好多次了！请你把3%的业务佣金给我们”，***回复“没收到，要整改，晚上把账对下”。原告与被告金刚公司约定的业务佣金为利润的3%，并非补充协议所述的利润的10%。业务佣金的比例为利润的3%才是被告金刚公司与原告就*工程真实意思，根据被告金刚公司与原告签订的《*分包施工合同》第三条，被告金刚公司从原告承包*工程的工程价、增项工程款按照业主主合同造价上下浮23%结算。而被告金刚公司与第三人签订的《东莞市园林绿化工程有限公司园建专业分包施工合同》第四条，被告金刚公司从第三人承包*工程的工程价、增项工程款按照中标价下浮20%结算。两份合同的差价3%即为被告金刚公司与原告约定的业务佣金。但因被告金刚公司在承包*工程后，材料、人员工资上涨，被告金刚公司实无利润，故3%的业务佣金双方并未对账确认，被告金刚公司无需支付。另外，因《*分包施工合同》、《东莞市园林绿化工程有限公司园建专业分包施工合同》无效，被告金刚公司与原告基于无效合同所达成的业务佣金约定亦无效，被告金刚公司无需向原告支付业务佣金。

四、退一万步说，即使业务佣金的约定有效，被告金刚公司需向原告支付业务佣金，但被告***作为被告金刚公司的法定代表人，仅代表被告金刚公司履行职务行为，被告***、潘木林作为被告金刚公司的股东，均无需就被告金刚公司的债务承担清偿责任。***、潘木林不是本案适格被告，请求法院驳回原告对***、潘木林的全部诉讼请求。

第三人发表意见称，1.第三人与被告金刚公司于2018年6月21日签订的《东莞市园林绿化工程有限公司园建专业分包施工合同》。关于本案所涉工程园建专业分包施工的项目，在与被告金刚公司签署上述合同之前，第三人曾就该工程承包施工事宜与原告磋商，但因价格问题未能达成一致，未能签订施工合同。其后，第三人与原告金刚公司协商一致，双方签署上述合同。第三人对原告与被告金刚公司之间是否就本案工程签订《*分包施工合同》及补充协议并不知情。2.第三人与被告金刚公司签订的《东莞市园林绿化工程有限公司园建专业分包施工合同》已履行完毕，实付合同工程总价为5305550.33元（含税），第三人已支付完毕。

诉讼中，原告举证如下：

1.原被告身份信息复印件1组，用以证明原被告主体适格；

2.民事裁定书复印件1份，用以证明原告曾就本案工程纠纷起诉，但因逾期缴费撤诉；

3.微信群聊记录（群聊名称为*工程项目部暴富组织，群成员有原告员工杨良桂、被告金刚公司法定代表人***其他为现场施工单位人员，提供手机载体核对）打印件1份，用以证明本案工程是原告与第三人协商获得本案工程施工权，原本打算原告自行承包，但后因原告施工任务过多，原告将本案工程分包予被告***；

4.客户回单、银行卡交易明细清单打印件各1份，用以证明被告***于2018年6月4日转账支付50000元予原告员工杨良桂；

5.微信聊天记录（聊天相对方为原告员工杨良桂与被告***，提供手机载体核对）打印件1份、通知书复印件1份，用以证明被告金刚公司在收到第三人就50%的工程量所支付的30%工程款后应当向原告支付占该30%工程款的10%的佣金即3%的工程款予原告，被告金刚公司应在完工后在向原告支付另7%的工程款，即原告最终可收取的本案工程款的10%；

6.*分包施工合同、补充协议原件各1份，用以证明原告与被告金刚公司签订的施工合同合法有效，被告金刚公司承诺支付10%总工程合同价的10%予原告；

7.微信聊天记录（聊天相对方为第三人员工高总与原告员工杨良桂，提供手机载体核对）打印件1份、*工程业务结算单复印件1份，用以证明原告员工杨良桂与第三人沟通协商本案工程事项，原告协助第三人监督管理本案工程的施工。

被告金刚公司举证如下：

1.工程项目承包合同（海八路公交站台）复印件1份；

2.再次崔（催）工函（2018年10月6日）、崔（催）工函（2019年3月18日）复印件各1份；

3.（2019）粤0605民初21404号、（2021）粤06民终4537号民事判决书原件各1份；

4.东莞市园林绿化工程有限公司园建专业分包施工合同复印件1份；

5.*分包施工合同原件1份；

6.施工诚意保证金原件1份。

被告***、潘木林、第三人均未提交证据。

经质证、辩证，各方对举证方的证据无异议的或真实性无异议的，本院对该些证据予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院具体认定如下:1.原告举证5的通知书，本院对该证据的证明内容综合认定。2.对原告举证6的*分包施工合同，被告金刚公司提交其持有的合同反映原告举证6合同下方的手写字体并非签订时双方确认的内容，原告亦确认为原告方其后自行书写，本院对原告举证6合同除第3页手写字体外的内容真实性予以确认。3.原告举证6的补充协议加盖被告金刚公司公章，三被告对该公章真实性有异议但未举证反驳且已明确不申请公章鉴定，应承担相应举证不能的后果，本院对该补充协议的真实性予以采信。4.原告举证7的微信聊天记录未能反映微信聊天相对方的身份，本院对该组证据的真实性不作认定，对关联性和证明内容不予确认。5.被告金刚公司举证1、2与本案无关，本院对该两组证据的关联性不予确认。6.被告金刚公司举证3为人民法院作出的裁判文书，本院对该组证据予以确认。

根据以上采信的证据及当事人的陈述，本院认定以下事实：

2018年5月25日，原告出具确认函载明被告金刚公司需向原告支付合作诚意金50000元，并载明该合作诚意金在甲方第一次给乙方付工程款时无息退还。

2018年6月4日，被告***向原告方人员杨良佳转账支付50000元。

2018年6月5日，原告（甲方、分包单位）与被告金刚公司（乙方、施工单位）签订《*分包施工合同》（以下简称涉讼合同），约定乙方以包工包料的形式承包*的园建工程（以下简称涉讼工程）；项目总工程款462万元，当工程施工完成没有变更，结算价=合同价时，甲方按照合同价和合同约定100%支付给乙方工程款，当工程量增加或减少造价，增加或减少单项工程款按照业主合同造价上下浮23%点结算给乙方；签订合同时，乙方向甲方交付工程诚意金50000元，本诚意金在乙方正式开工，甲方第一次付乙方工程进度款时候，无息退还乙方；工程承包款支付方法：按照甲方与建设单位签订合同条款支付，甲方每次收到建设单位进度款3天内付款给乙方工程进度款；等等。

2018年6月6日，原告（甲方）与被告金刚公司（乙方）签订补充协议，内容为一、甲方分包给乙方施工*全部园建工程工程，乙方担心工程款从甲方收到款后再支付给乙方，(1)会延误工程进度，(2)怕甲方收到工程款迟支付给乙方，所以乙方现在要求甲方把*施工合同工程，用个人的业务名义直接带乙方与总包方签订施工合同，乙方承诺保证甲方10%的总工程利润不变。工程产生的所有财务纠纷与法律纠纷与甲方无关，一切责任由乙方承担。二、乙方要求把签订甲方的*施工工程变更，因为要全力以赴*工程，所以要求把公交站台工程变更为提供材料合同，材料按照甲方承包的单价下浮给乙方。三、结算方式：甲方的*业务费的10%按照合同价6080000元X10%=680000元，乙方给甲方提供*材料按照实际提供的数量结算。四、付款方式：1.乙方支付甲方的*业务款的付款特别注明，在乙方每次收到东莞园林公司的工程款时，乙方承诺三天内按照甲方的款项比例支付给甲方，如果收到工程款拒绝或者恶意拖欠甲方的业务费不肯支付，属于乙方违约，乙方应承担总业务费上浮5%的违约金。2.乙方可以把给甲方提供的*材料费，在乙方支付给甲方*业务费里扣除，多余款项按照约定支付给甲方。五、违约赔偿责任：1.甲方给乙方提供的工程项目如果是假的，属于甲方违约，甲方必须按照乙方6月4日支付给甲方的5万元诚意金三倍赔偿给乙方。如果甲方赔偿不了的条件下，由甲方委托的业务代表(杨良桂)个人承担完成赔偿责任。2.乙方如果收到总包方(东莞园林公司)进度款及工程款没有支付给甲方，或者恶意拖欠甲方业务费，乙方必须承担支付个甲方2分的月利息赔偿给甲方，甲方也有权从乙方给甲方*提供的材料款中扣除，扣除不够赔偿给甲方的款项，有乙方公司与法定代表人共同承担赔偿责任。3.甲方必须用员工(杨良桂)个人的名义把工程合同变更给乙方，同时要求是杨良桂本人亲自带乙方去东莞园林公司签订施工合同。

2018年6月21日，第三人（发包单位、甲方）与被告金刚公司（承包单位、乙方）签订《东莞市园林绿化工程有限公司园建专业分包施工合同》，约定乙方承建*工程园建专业工程，合同价款：按分部分项工程和单价措施项目清单与计价表中标价6089313.3元下浮20%给乙方后即6089313.3×（1-0.2）=4871450.67元，另付乙方工程全额税金12%税负即584574.08元，总合同价4871450.67+584574.08=5456024.75元；付款方式：甲方按照建设单位合同付款方式比例支付乙方进度款，工程进度完成至50%，付至合同价的40%，工程竣工验收后付至合同价的70%，保修期满后，甲方负责向业主申请余款，款项到甲方账户后，甲方在15个工作日内把工程余款支付给乙方；工程质保期为两年，自甲方工程竣工验收合格后起算；等等。

2019年1月21日，原告方人员杨良佳发微信予被告***：“*你们验收了没有？你们还没有收到50%吗？老板问好多次了！请你把3%的业务佣金给我们”，***回复：“没收到”，杨良佳：“验收合格了没有？”，***：“要整改”。2021年8月30日，杨良佳：“你们之前说收到40%工程进度款时给我，现在完成快一年了，你一分钱还没有付款给我”，***：“你跟老黄谈的我不清楚”，杨良佳：“我已经完成映月湖合同义务了，1.我本人亲自带你公司与东莞园林公司签施工合同，2.东莞园林已经按合同付清了你的工程款，包含合同预算外的工程款，3.你们承诺支付我的业务费至今一毛也没有付”。

诉讼中，原告述称：原告仅口头与第三人协商施工合同内容，未签订书面合同，由原告带领被告金刚公司去到第三人办公室由被告金刚公司与第三人签订。原告的佣金由被告金刚公司支付。被告金刚公司述称：被告金刚公司确认与第三人签订的《东莞市园林绿化工程有限公司园建专业分包施工合同》工程价款为5305550.33元，第三人已支付完毕；被告金刚公司向原告支付的50000元为介绍工程的佣金。

另查明，被告潘木林、***为被告金刚公司的登记股东。

本院认为，本案案由应为中介合同纠纷。原告与被告金刚公司虽于2018年6月5日签订涉讼合同并约定原告发包涉讼工程予被告金刚公司施工，但结合双方于2018年6月6日另签订的补充协议的内容和被告金刚公司与第三人其后签订《东莞市园林绿化工程有限公司园建专业分包施工合同》并已履行完毕的事实，涉讼合同并未实际履行。

中介合同是中介人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同，中介人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告，中介人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。本案中，从补充协议内容可知，原告将第三人将涉讼工程对外发包的信息告知被告金刚公司，并直接介绍被告金刚公司与第三人对接洽谈并最终签订分包施工合同，原告在此过程中提供中介服务，且原告方在微信中要求被告***支付的款项性质为业务佣金，三被告在庭审中对已支付的50000元亦表述为佣金性质，综上，本院认定原告与被告金刚公司之间为中介合同关系。

原告就本案居间服务系为促成被告金刚公司与第三人间的建设工程施工合同的签订。被告金刚公司不具备涉讼工程的施工资质，其与第三人签订的园建专业分包施工合同因违反法律强制性规定而无效。原告作为中介方未履行足够的审慎义务，对被告金刚公司的施工资质未予审查并将相应情况告知双方，对园建专业分包施工合同的无效存在一定过错；但同时，园建专业分包施工合同虽然无效，但被告金刚公司实际因原告的中介行为与第三人订立了合同并获得了合同收益，根据公平原则，被告金刚公司应支付报酬予原告。虽然原告在微信中向被告***催收时对业务佣金表述为3%，但不能据此认定双方已协商变更补充协议约定的佣金计付标准，此其一；其二，原告述称补充协议约定的佣金计算基数608万为被告金刚公司与第三人所签订的园建专业分包施工合同的总造价，但根据被告金刚公司与第三人的陈述和举证，园建专业分包施工合同约定的合同价款为5456024.75元，原告虽有异议但未举证反驳。综上，考虑到原告在中介活动产生的必要费用，结合原告在中介过程的过错程度和补充协议约定的佣金计付标准，本院酌定被告金刚公司应支付中介费150000元予原告，扣减被告金刚公司已支付的50000元，被告金刚公司仍应支付中介费100000元予原告，原告主张超出部分，本院不予支持。如前所述，原告在中介服务过程中存在过错，对原告主张的违约金，本院不予支持。

原告向被告金刚公司提供中介服务，合同相对方为原告与被告金刚公司，原告要求被告金刚公司股东被告潘木林、***承担付款责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

第三人经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席判决。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第四百二十五条、第四百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十七条的规定,判决如下：

被告广州市金刚金属制品有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付中介费100000元予原告佛山市***钢构有限公司；

驳回佛山市***钢构有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取4842元（原告广州市金刚金属制品有限公司已预交），由原告负担3692元，被告佛山市***钢构有限公司负担1150元并应于本判决发生法律效力之日起十日内迳付予原告，本院不另收退。

如不服本判决，当事人可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。

审判员　　车惠青

二〇二二年九月十六日

书记员　　黄晓霞