宿迁市万通公路养护工程有限公司与江苏绿馨园林绿化工程有限公司、*腾飞建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省宿迁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏13民终4292号

上诉人（原审原告）:宿迁市万通公路养护工程有限公司，统一社会信用代码913213226902755373，住所地沭阳县扎下镇沙巷居委会。

法定代表人：赵永,系该公司总经理。

委托诉讼代理人：朱艳秋，江苏序阳律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏绿馨园林绿化工程有限公司，统一社会信用代码9132132745591933P，住所地沭阳县花木大世界**楼**。

法定代表人：李国举，该公司董事长。

被上诉人（原审被告）：***，男，1985年12月21日出生，住沭阳县。

上诉人宿迁市万通公路养护工程有限公司（以下简称万通公司）因与被上诉人江苏绿馨园林绿化工程有限公司（以下简称绿馨公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2018）苏1322民初19224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

万通公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2.二审诉讼费用由绿馨公司、***负担。事实与理由：1.绿馨公司一审中提交的与***签订的《园林绿化工程专业承包合同》及***向绿馨公司出具的说明，能够证明***挂靠绿馨公司施工的事实。***挂靠绿馨公司将涉案工程分包给万通公司施工，应当由***承担工程款给付责任，绿馨公司承担连带责任。2.即使绿馨公司与***之间系转包关系，万通公司作为实际施工人，有权要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任。综上，一审法院仅判决绿馨公司承担支付工程款义务错误。

绿馨公司、***二审未到庭发表答辩意见。

万通公司向一审法院起诉请求：1.***给付绿馨公司工程款357801元及逾期利息（利息自2015年6月5日起以357801元为基数，按中国人民银行同期贷款利率4倍计算至还清款之日止）；2.绿馨公司对上述款项承担连带还款责任；3.律师费由***承担。

一审法院认定事实：2015年4月10日，沭阳县沂涛镇人民政府（发包人）与绿馨公司签订《建设工程施工合同》，约定将沂涛镇镇区太平路和河滨路改造工程发包给绿馨公司，合同工期自2015年4月10日开始，施工工期30日历天。合同总价为960001.25元。工程付款方式为完成工程量的50%，付工程合同价款总额的30%，完成工程量的80%，付工程合同价款总额的20%；工程完工，经验收合格后，付工程合同价款总额的30%；工程完工验收合格后安排决算审计，审计决算后，扣除质保金后按审计决算价付清余款，质量保证期结束后再支付质保金。合同末尾承包人处由绿馨公司加盖印章，法定代表人李国举签字。同日，绿馨公司（甲方）与***（乙方）签订《园林绿化工程专业承包合同》，约定由乙方承包沂涛镇镇区太平路和河滨路改造工程，并就具体事项经协商达成一致：承包价款为960001.25元，开工日期为2015年4月10日，竣工日期为2015年5月10日。2015年5月3日，万通公司（乙方）与绿馨公司（甲方）签订《沥青砼摊铺施工合同》，约定将沂涛镇镇区太平路河滨改造工程供料、施工承包给乙方施工，沥青砼价格为420元/吨，工作内容包括沥青砼运输、机械进退场、摊铺碾压。喷洒乳化沥青价格为2.5元/㎡，具体根据实际喷洒面积计算。合同签订后甲方向乙方支付10万元，乙方组织摊铺，余款在乙方摊铺结束后一个月内付清。如甲方未在上述期限内支付工程款，以拖欠的款项为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率四倍支付违约金。合同未尽事宜，由双方协商解决；如协商不成，由乙方所在地人民法院管辖（诉讼费用及律师费由违约方承担）。合同末尾甲方处加盖绿馨公司印章、***在甲方代表处签字。涉案工程于2015年5月5日完工，现已经经过竣工验收并交付使用。2016年3月15日，***出具工程结算单，载明：沥青砼982.86吨，单价420元，金额为412801元，乳化沥青100**平米，单价2.5，金额为25000元，合计437801元。后***向万通公司支付工程款80000元，工程款357801元，***至今未付。

一审法院另查明，万通公司委托江苏序阳律师事务所律师处理本案诉讼，支付代理费7000元。

一审法院认为，万通公司与绿馨公司签订《沥青砼摊铺施工合同》，双方之间成立合法有效的建设工程施工合同关系，该合同对双方具有约束力，双方依法应按合同约定全面履行各自义务。根据合同约定，涉案工程完工后，绿馨公司应在完工后一个月内付清工程余款，但绿馨公司至今未付，万通公司有权要求其支付并承担相应的违约责任。绿馨公司辩称其将涉案工程转包给***，但该事实与万通公司要求其承担付款责任无关联性，对其该辩解，一审法院不予理涉。***经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，不影响案件正常审理。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四之规定，一审法院判决：一、绿馨公司于判决发生法律效力之日起十日内给付万通公司工程款357801元及利息（利息自2015年6月5日起按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算至付清款之日止）；二、绿馨公司于判决发生法律效力之日起十日内给付万通公司律师费7000元；三、驳回万通公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6682元（万通公司已预交3341元），由绿馨公司负担。

本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。

本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，予以确认。

本案二审争议焦点为：***应否对涉案欠付工程款承担付款责任。

本院认为，建筑行业中的挂靠经营行为是指没有资质或者超越资质，且与被挂靠单位没有劳动或隶属关系企业、其他组织或自然人等，以营利为目的，为了规避资质许可限制而以具有相应资质的被挂靠单位的名义承揽工程。对于被挂靠单位是否收取“管理费”“挂靠费”等费用，并非认定“挂靠”行为的要素之一。本案中，万通公司主张***与绿馨公司之间系挂靠关系，但根据沭阳县沂涛镇人民政府与绿馨公司签订《建设工程施工合同》内容，无法反映出***借用绿馨公司资质参与沂涛镇镇区太平路和河滨路改造工程的招投标过程或其他借用绿馨公司资质承揽工程的事实。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现万通公司未提交充分证据证实***与绿馨公司之间系“挂靠”关系，故其依据***系“挂靠”行为来主张***应当承担涉案欠付工程款，依据不足。

案涉《沥青砼摊铺施工合同》的合同尾部加盖绿馨公司公章，***作为甲方代表在合同尾部签字，该合同的当事人为绿馨公司和万通公司，且万通公司陈述在签订上述合同时，认为***为绿馨公司员工，其合同相对方是绿馨公司。故万通公司仅依据上述合同主张***应当承担付款责任，无法律依据。

综上，上诉人万通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6682元，公告费300元，由宿迁市万通公路养护工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　魏良军

审判员　　吴振环

审判员　　王冬冬

二〇一九年十二月十一日

书记员　　吴　刚