固镇县第一建设工程有限责任公司、固镇县住房和城乡建设局房屋租赁合同纠纷二审民事裁定书

安徽省蚌埠市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）皖03民终1376号

上诉人（原审原告）：固镇县第一建设工程有限责任公司，住所地安徽省固镇县城关镇闸北路，统一社会信用代码91340323150180115E。

法定代表人：陈波，该公司经理。

委托诉讼代理人：邱坤明，安徽振固律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：固镇县住房和城乡建设局，住所地安徽省固镇县城关镇投资大厦，统一社会信用代码11340323003048317D。

法定代表人：陈大鹏，系该局局长。

委托诉讼代理人：王道程，男，1967年10月1日出生，汉族，住安徽省蚌埠市固镇县，系该单位职工。

上诉人固镇县第一建设工程有限责任公司（下称固镇一建公司）因与被上诉人固镇县住房和城乡建设局合同纠纷一案，不服安徽省固镇县人民法院（2019）皖0323民初3181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月29日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，因当事人没有提出新的事实、证据或者理由，故进行了书面审理。本案现已审理终结。

固镇一建公司上诉请求：撤销一审判决，改判确认被上诉人固镇县住房和城乡建设局单方要求解除《固镇县公共空间生态停车场建设与运营项目投资合作协议书》（下称《投资合作协议书》）的行为不发生法律效力。事实和理由：第一、一审法院以招商公告内容认定违约行为存在错误。一审法院将招商公告中不得转租的内容认定为双方应当遵守的具有约束力条款，而不是依据双方签字达成的协议，认定上诉人存在违约行为，显然错误。双方签字达成的协议书才对双方具有法律约束力，招商公告是被上诉人最初招商要求提出的意见，后期上诉人投标成功后，双方协商已进行了大量的修改和变化，经过双方协商一致签订协议。一审法院依据招商公告进行判决，显然没有事实依据。双方签订的具有法律效力的协议书中并没有约定如有转租行为，可以终止合作协议。第二、上诉人方即使存在对于内部附属、配套设施的对外租赁，也是属于经营权范围内的的一项重要内容，不能认定为违约行为。双方达成《投资合作协议书》不是单纯的租赁合作协议，而是政府的招商引资合作协议，签订协议时生态停车场并不存在，只是一片空地。另外停车场就是面向大众开放的空间，停车收取费用，本质上就是一种租赁使用收益行为，上诉人为停放车辆开展货物临时存放周转和车辆保养和修理业务，将临时性房屋和附属设施租赁给他人从事以上服务属经营需要，是经营服务的一项内容，不存在违法之处。上诉人也没有将生态停车场整体全部经营权对外租赁给他人，没有改变停车场的性质，没有合作协议内容上转让，更没有损害被上诉人的利益，不能视为违约。第三，被上诉人提出解除《投资合作协议书》严重损害了上诉人的合法权益，其招商行为属行政行为，解除权行使也不合行政法规定。被上诉人作为行政管理机关，在政府缺乏资金投入的情况下，将部分公益服务项目对外进行招商，符合法律规定，上诉人按相关招投标程序，取得合作资格，然后签订的协议书，理应受到法律保护。生态停车场原为一块空地，上诉人投资300余万元，建设完成生态停车场，投入运营后解决了固镇县城关镇境内货运汽车不能进入城区的停放难题，如今正常运营仅仅两年，被上诉人就要求解除协议收回，严重侵害了上诉人的合法权益，属滥用行政权力的行为，更是违背了公平诚信的原则，被上诉人如果认为上诉人自行搭建超出了500平方米的钢结构建筑物，完全可以采用行政强制措施，拆除违章建筑，解除协议书显属公权力使用不当。第四，一审法院存在超范围审判。被上诉人提出其要求解除合作协议的理由是上诉人自行搭建超出了500平方米的钢结构建筑物，要求上诉人整改没有结果，从而要求解除双方《投资合作协议书》，一审法院应当就被上诉人解除理由是否成立和行政行为是否得当进行审理。可是一审法院却以转租为由，以被上诉人提出其要求解除合作协议的理由以外，判决支持解除协议，显然属于超范围审理。综上所述，请二审法院查明事实，公正的适用法律，撤销错误的一审法院判决，改判支持上诉人在一审起诉状的诉讼请求。

固镇县住房和城乡建设局辩称：1.在初步验收时，我方有验收意见，绿化未履行合同约定和图纸设计内容建设。2.建设是在后期运行过程中，上诉人在验收前并未建设临时设施，系验收后建设，因此该设施未进行验收。3.被上诉人向行政执法局作出的情况说明，是针对特定时间段的建设，不能将后期的建设全部纳入说明范围。4.关于双方争议的法律关系性质，我方认为是民事合同纠纷，不属于行政合同纠纷范围。

固镇一建公司向一审法院起诉请求：确认被告固镇县住房和城乡建设局单方要求解除《投资合作协议书》的行为不发生法律效力。

一审法院认定事实：2016年12月22日，蚌埠市公共资源交易中心固镇分中心，接受固镇县住房和城乡建设局委托，对固镇县公共空间生态停车场建设与运营项目公开招租并发布招租公告，其中建设内容为：1标段，固镇县公共空间生态停车场北区工程内容包括生态停车场场地面积约44684㎡，允许建设不大于500㎡配套临时附属用房，建设配套绿地约16684㎡（详见招租人提供的绿地施工图设计），硬化面积约28000㎡。具体场地面积以实际为准。承租要求为：承租人必须守法经营，不得转租，如发现有此行为，招租人有权单方终止合同，收回经营权。固镇一建公司通过招标评审等程序中标，并于2017年3月7日与固镇县住房和城乡建设局签订《投资合作协议书》。合同签订后固镇一建公司对项目进行投资建设并投入使用，后由于固镇一建公司履行合同不符合约定，固镇县住房和城乡建设局要求整改，因固镇一建公司未整改到位，2019年8月12日，固镇县住房和城乡建设局向固镇一建公司送达解除合同通知函。另查：固镇一建公司建造的临时用房，已出租给他人使用。

一审法院认为：固镇县住房和城乡建设局委托蚌埠市公共资源交易中心固镇分中心发布的招租公告是其真实意思表示，是一种要约行为，固镇一建公司根据公开招租公告与固镇县住房和城乡建设局签订协议书是一种承诺行为，固镇县住房和城乡建设局招租公告对双方都具有法律约束力。由于原告固镇一建公司违反了招租公告中“承租人必须守法经营，不得转租。如发现有此行为，招租人有权单方终止合同，收回经营权。”约定，固镇县住房和城乡建设局依据该合同约定，有权解除合同，故固镇一建公司要求依法确认被告单方要求解除《投资合作协议书》的行为不发生法律效力的诉讼请求不能成立。该院依据《中华人民共和国合同法》第二十六条、第三十二条、第四十四条、第九十三条第二款、第九十六条之规定，判决驳回原告固镇一建公司的诉讼请求。案件受理费减半收取40元，由原告固镇一建公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。对一审查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。

本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第十ー项“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的。”《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第一条“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”、第二条“公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（一）政府特许经营协议……”、第二十八条第一款“2015年5月1日后订立的行政协议发生纠纷的，适用行政诉讼法及本规定。”的规定，本案中，固镇县住房和城乡建设局于2017年3月7日，通过与固镇一建公司签订《投资合作协议书》，将固镇县公共空间生态停车场的建设与运营项目I标段的专有权（包括工程修建和商业运营）授予固镇一建公司，系典型的政府特许经营协议，因履行、解除该协议产生的纠纷属于行政诉讼的受案范围，故案涉纠纷宜通过行政诉讼途径予以解决。

综上，一审判决适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百一十九条第四项、第一百二十四条第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条的规定，裁定如下：

一、撤销安徽省固镇县人民法院（2019）皖0323民初3181号民事判决；

二、驳回固镇县第一建设工程有限责任公司的起诉。

一审案件受理费40元，退还固镇县第一建设工程有限责任公司；上诉人固镇县第一建设工程有限责任公司预交的二审案件受理费80元予以退还。

本裁定为终审裁定。

审判长　　洪增余

审判员　　罗正环

审判员　　耿　杰

二〇二〇年六月三日

法官助理祁克轩

书记员毛婉月