某某与云南新赢利水电工程有限公司、新平县国有资本投资有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

云南省新平彝族傣族自治县人民法院 民事判决书 （2023）云0427民初1586号 原告：**，男，1985年3月11日生，汉族，住四川省平昌县。 委托诉讼代理人：***，云南同润律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：***，云南同润律师事务所实习律师。代理权限：一般授权代理。 被告：云南新赢利水电工程有限公司，住所地：云南省**市新平彝族傣族自治县桂山街道办事处太平路55号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，云南滇铭律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：**，云南滇铭律师事务所实习律师。代理权限：一般授权代理。 被告：新平县国有资本投资有限公司（曾用名新平昌芪公路建设有限责任公司），住所地：云南省**市新平彝族傣族自治县桂山街道办事处太平路71号。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：***，云南陆和陆律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 原告**与被告云南新赢利水电工程有限公司（以下简称新赢利公司）、新平县国有资本投资有限公司（以下简称国投公司，***昌芪公路建设有限责任公司，以下简称昌芪公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2023年10月7日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告**的委托诉讼代理人***，被告新赢利公司的委托诉讼代理人***、**，被告国投公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告**向本院提出诉讼请求：1.判令被告云南新赢利水电工程有限公司立即向原告返还保证金1,055,000元，支付工程款215,107.13元，并支付该款自2022年10月29日起至款项全部付清之日止，按年利率6%为标准计算的逾期利息；2.判令被告新平县国有资本投资有限公司对上述款项在欠付被告云南新赢利水电工程有限公司工程款范围内承担连带支付责任；(以上款项暂计1,270,107.13元）；3.判令被告承担本案全部诉讼费、律师***全费。诉讼中，原告明确第一项诉讼请求中自2022年10月29日起计算至2023年10月7日止的利息为72,607.79元，本息诉请金额合计1,342,714.92元；变更第三项诉讼请求为：判令被告承担本案全部诉讼费、保全费5000元及返还原告为案涉项目支付的鉴定费3300元。事实与理由：被告国投公司系“**市新平县2017年农村公路一组一路通畅项目”的发包人，被告新赢利公司为承包人，承建该项目的部分工程。新赢利公司因施工需要，与原告达成书面《劳务施工协议》，约定由原告对“**市新平县2017年农村公路一组一路通畅项目”中“漠沙片区”范围内的道路进行建设施工，协议对单价、施工要求、双方权利义务进行约定，并明确约定产生争议由新平法院管辖，原告于合同签订前分两次向新赢利公司支付合同履约金共计1,055,000元。后原告严格按照要求对“来做皮路”进行施工，因被告资金链断裂项目已停工，两被告产生工程纠纷诉至法院，诉讼中**市中级人民法院委托出具的“（2021）云04鉴2号工程造价鉴定报告”确认了原告累计施工合计工程款715,107.13元，至起诉之日新赢利公司仅支付500,000元，尚欠工程款215,107.13元。原告按合同约定履行了工程施工义务，新赢利公司却未按合同履行工程款支付义务，被告长期拖欠工程款的行为构成了根本违约，根据民法典第八百零七条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条、第四十三条规定，原告有权要求新赢利公司立即返还保证金，并支付工程款和相应资金利息，因**市中级人民法院（2020）云04民初66号民事判决认定国投公司在欠付工程款11,932,863元范围内对新赢利公司承担支付责任，即发包人尚有超过11,932,863元的欠付工程款，故国投公司作为发包人依法应对原告所诉款项承担连带支付责任。综上，被告应付款项经原告多次主张无果，原告为维护自己的合法权益，特具诉状，望判如所请。庭审中，原告对事实与理由补充陈述：因为之前**在**市中院的判决依据中，被通知缴纳了3,300元的鉴定费，**中院（2020）云04民初66号民事判决所做鉴定，都是由几个实际施工队凑钱交的鉴定费，但原告找不到证据了，这一项3,300元的鉴定费要求增加在其诉讼请求的第三项中。 被告新赢利公司辩称，请求驳回原告的诉讼请求。针对第一项诉讼请求，原告主张的保证金1,055,000元计算错误。1,055,000元中有50万元是收据开重复了，实际上新赢利公司收取的保证金只有555,000元。对原告主张的工程款215,107.13元也不认可，该款只是来做皮路整个鉴定意见认定的所有工程量，但**施工的并不是来做皮路的所有工程，而只做了路面级配工程。关于利息，因为合同并没有有关利息的约定，并且年利率6%已经超过了合法合规的范围，所以对利率的起诉是违法违规的，不应该得到支持。对于当庭增加的3,300元鉴定费用的诉讼请求，鉴定费是实际产生的。2019年，新赢利公司起诉建通公司、通号公司以及国投公司，是为了让下面各个工区路段的实际施工人、负责人尽快拿到工程款，因为所有工区在2019年就已经被迫停工，无法结算工程量，为了算清每个工区路段工程款才做的鉴定，鉴定以后最终要来的钱也是支付给各个工区路段，所以3,300元鉴定费应该由各个工区、路段的负责人承担，而不应由新赢利公司承担。关于律师费的请求，合同中没有约定律师费由新赢利公司承担，所以对该项诉请不予认可。 被告国投公司辩称，请求依法驳回原告对其公司的起诉或者诉讼请求。事实和理由：国投公司在本案中主体不适格，原告要求国投公司承担连带责任没有事实和法律依据。第一，关于新平县××组××路畅通项目，其公司仅与通号云南投资有限公司、**公路建设总公司以及云南**公路勘察设计有限公司签订过**市新平县2017年农村公路一组一路通畅项目ＥＰＣ＋投融资合同书，与原告没有任何合同关系。根据合同的相对性原则，原告无权对国投公司主张权益，国投公司在本案中主体不适格，应依法驳回原告针对国投公司的起诉。第二，其公司从未将一组一路的任何工程承包给被告新赢利公司施工，与其也没有任何合同关系。原告以被告新赢利公司有劳务施工协议为由，将国投公司列为本案被告，无任何事实和法律依据。第三，原告援引最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一第26条、27条、43条的规定，要求国投公司承担连带责任的理由不能成立。首先，该解释第26条、27条涉及的是利息的计算及计算方式，与其公司无关，不能作为起诉国投公司的依据。其次，该解释第43条是合同相对性原则的例外，涉及的是发包方、承包方和实际施工人的关系，该规定有严格的限制和范围，该条明确规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的人民法院应当依法受理。实际施工人与发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。在法院**发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内，对实际施工人承担责任。国投公司仅与通号云南投资公司联合体之间存在合同关系，与新赢利公司无合同关系，新赢利公司系通号云南投资公司联合体的违法分包单位，在此关系中，国投公司是发包人，通号云南投资公司联合体是承包人、转包人或违法分包人，而新赢利公司可能是实际施工人，在这种情况下，根据前述规定，若查实新赢利公司是实际施工人，则国投公司可直接将欠付通号云南投资公司联合体的工程款直接支付给新赢利公司。在已生效的**市中级人民法院（2020）云04民初66号民事判决书中，也是如此认定和判决的，在66号案件中判决书已认定新赢利公司是实际施工人。国投公司将应付通号云南投资有限公司的工程款的部分直接支付给新赢利公司，若再次判决国投公司连带新赢利公司向原告支付工程款项，则对国投公司而言，构成重复支付和双倍支付，将严重损害国投公司的合法权益。更为重要的是，根据前述第43条规定，国投公司是在欠付通号云南投资公司联合体的工程款内直接向新赢利公司支付，国投公司并不欠付新赢利公司工程款，不存在向原告支付的情况，更不存在连带支付的问题。原告诉请国投公司承担连带支付责任，既无事实也无法律依据。综上所述，程序上，国投公司与原告无合同关系，在本案中主体不适格，应驳回被答辩人针对其公司的起诉；在实体上，其公司与原告没有任何法律上的权利义务关系，没有为新赢利公司向原告承担连带责任的事实及法律依据。 原告**围绕其诉讼请求提交以下证据： 一、一份《施工劳务协议》原件，证明被告新赢利公司因施工需要，与原告达成书面《施工劳务协议》，约定由原告对“**市新平县2017年农村公路一组一路通畅项目”中“漠沙片区”范围内的道路进行建设施工，协议对单价、施工要求、双方权利义务进行约定，并明确约定产生争议由新平县人民法院管辖； 二、两份《收据》原件、一份中国建设银行个人活期账户交易明细，证明原告于合同签订前分两次向新赢利公司支付合同履约金共计1,055,000元； 三、（2021）云04鉴2号《鉴定报告》及《鉴定表》（节选）复印件，证明经司法鉴定确定的来做皮路工程量计算金额为715,107.13元； 四、一份（2020）云04民初66号民事判决书复印件，证明1.被告国投公司系“**市新平县2017年农村公路一组一路通畅项目”的发包人。2.**市中级人民法院（2020）云04民初66号民事判决认定国投公司在欠付工程款11,932,863元范围对新赢利公司承担支付责任。 经质证，被告新赢利公司对第一组证据，施工劳务协议的真实性、合法性以及关联性予以认可，但是原告提交的该份协议原件和复印件是不完整的，缺少工程量清单，这个清单是新赢利公司和**对各个工区、路段进行的约定，对工程款的支付以及结算具有决定性作用，另外三个案件的原告也同样对单价进行了约定。第二组证据真实性、合法性、关联性无异议，原告向新赢利公司预缴1,055,000元是事实，其中2019年1月28日预缴材料款50万元，2019年3月15日预缴555,000元。对第三组证据真实性、合法性予以认可，关联性不予认可。经鉴定的工程量计费金额715,107.13元是整个来做皮路所有工程量的总和，其中包括**工程、路面工程以及桥梁工程，**工程和桥梁工程不是**施工完成的，***的合同签署于2018年，**的合同签署于2019年，道路施工的程序跟其他建设施工是不一样的，首先***做的是**和桥梁，先打了**，**稳了再做挡墙、桥梁，路面工程是最后的工程，就是铺碎石也就是级配，**2019年才进场，完成的只是路面的工程，而***2018年就已进场施工，打的是**，做的是挡墙、桥梁和**，这些不做好是不可能做路面工程的。从合同签订的时间以及付款时间是不能说明**实际负责的是整个来做皮路工程的哪一部分，但可以确定的是**并没有做过**工程和桥梁工程，而只做了级配工程，级配工程在（2021）云04鉴2号鉴定意见中被确认计量为0，所以**在整个来做皮路所做工程造价为0，原告主张的715,107.13元并不是其应得的工程造价款。对第四组证据（2020）云04民初66号民事判决书证明目的不予认可。 被告国投公司对第一、二组证据提出未参与过证据的形成过程，因此不发表质证意见。对第三组证据的真实性、合法性和证明目的予以认可，对关联性的意见与新赢利公司一致。对第四组证据的证明目的不予认可。该组证据直接证明案涉工程的承包人是通号云南投资有限公司联合体，实际施工人是新赢利公司，并且国投公司已经被判决在欠付通号投资联合体的投资联合体工程款的范围内向新赢利水电公司支付，如果再向**支付将构成双重支付。 新赢利公司围绕其抗辩提交以下证据： 一、**市中级人民法院（2021）云04鉴2号《鉴定意见》（节选共4页）复印件、云南省高级人民法院（2023）**终954号民事判决书复印件，证明来做皮路经鉴定及云南省高级人民法院审理最终认定，工程量为“已计量工程”，云南省高级人民法院最终未认定来做皮路的级配工程量； 二、一份（2022）云0427民初515号民事判决书复印件，证明***此前因来做皮路及竹腊路建设工程施工合同纠纷，将新赢利公司诉至新平法院，后经审理认定新赢利公司应支付***劳务费、保证金、检测费1,777,350元，这其中已经包含了来做皮路**、桥梁工程的费用。**所负责工程为来做皮路段的级配，但级配量最终未予以认定，截止目前新赢利公司未欠**任何工程款项； 三、一份云南新赢利水电工程有限公司支付给**流水截图，证明新赢利公司向**返还款项共计514,999元，其中2022年1月26日返还499,999元，2020年1月24日返还15,000元。另外补充一点：根据合同约定，柴油款由乙方负担，先由新赢利公司垫付，在**做工程期间，新赢利公司一共垫付了33,680元。 经质证，新赢利公司对第一组证据没有异议。对第二组证据的证明目的不认可。第一，原告同被告新赢利公司签署的施工劳务协议承包的是某一片区的某一条路，但被告理解为是路的级配内容，与合同约定的范围明显不符。而且如果在原告进场之时，**路面、桥梁、**确已完成，针对来做皮路的施工，双方应该签署由原告承担级配施工的劳务合同，而不是某一片区或者某条路的劳务合同。第二，该份判决没有明确认××路的量是多少，只认定了来做皮路和竹腊路共同结算的金额。第三，***的结算以及判决并非基于合格工程量作出。在该结算及判决中均有载明，***在结算后不对后续的质量承担责任。这份结算是对未完工、未合格工程的结算，被告提出原告只做了级配和***已经完成了来做皮路的全部合格工程量，与鉴定和结算，以及判决所认定的事实不符。因而在***基本上没有做的来做皮路由原告施工以后，由于前期的量以及质量问题，均不能得出合格和完成的金额。因而被告将来做皮路交给原告继续施工，最终鉴定的金额均应当认定为原告完成的施工量和金额。对第三组证据无异议。对于新赢利公司提出的材料费33680元不认可，在合同第一条第三项作业方式载明，乙方为甲方工程施工提供劳务作业，单价执行除甲方统供主材外所有费用，甲方供材料如水泥、柴油等，乙方不得将其私自外卖。根据这一条合同专用条款，产生的如水泥、柴油，应当由甲方承担。对垫付的说法没有证据证实，原告不予认可，也不能承担该笔费用。 被告国投公司对第一组证据予以认可。对第二组证据，因为其公司没有参与过证据的形成过程，也与国投公司无关，不发表质证意见。第三组证据的质证意见与第二组一致。 为进一步**本案事实，本院依职权调取了以下证据材料：向***制作一份调查笔录，调取本院（2022）云0427民初515号案件中的一份庭审笔录、一份身份证复印件、一份***在（2022）云0427民初515号案件中提交法庭的新平县2017年戛洒镇农村公路一组一路通畅项目（来做皮路）建筑安装工程量结算表。 原告**对庭审笔录的三性予以认可，但新赢利公司已经答辩表示存在很多质量问题，并且对***提交的劳务费结算单认为最终费用应该以审计金额为准，而***退场后，新赢利公司又将来做皮路交给**施工，印证了**对项目实际施工的情况，而***与新赢利所办理的结算是对不合格工程的结算。该案庭审笔录及判决不能否定**对项目的施工事实；对《建筑安装工程量结算表》不认可，结算表中涉及的已完工程量与鉴定意见审计确认的工程量完全不符，不具有排除**施工事实的证明力，新赢利公司既没有准确核对***施工的工程量，也没有在验收合格的基础上进行确认，就支付***巨额工程款，应当由新赢利公司自行承担责任。本案鉴定合格的工程款金额应当判归原告所有，才能符合被告实际支付工程款51.5万元的事实。 被告新赢利公司对庭审笔录及该案结果没有争议，且新赢利公司针对***提交的结算表质证时也发表了不认可这是对来做皮路工程量结算的确认，但法院还是以结算表认定了***来做皮路的工程范围，判决已经生效，法庭调查也没有违法违纪的情况，其尊重该判决。该判决涵盖了本案**主张的全部工程范围，并且新赢利公司在本案审理中也陈述了**没有做过来做皮路的**和**工程，**、**工程已在***案件中作出生效判决，而在本案中，**的路面工程量均鉴定为0，最终只能根据鉴定意见的工程量来确定应当支付**的工程款。 国投公司提出其未参与上述证据的形成过程，故不发表质证意见。 对原告提交的第二组、被告新赢利公司提交的第一、三组证据，当事人无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据，本院认定如下：原告提交的第一、四组证据，被告对证明目的不认可，本院对证明目的结合**的事实予以综合认定。原告提交的第三组证据，二被告对关联性不认可，本院结合**的事实予以综合认定。新赢利公司提交的第二组证据，**对真实性无异议，本院对真实性予以确认。 针对本院调取的（2022）云0427民初515号案件中的庭审笔录、身份证复印件、新平县2017年戛洒镇农村公路一组一路通畅项目（来做皮路）建筑安装工程量结算表，本院对真实性、合法性、关联性予以确认，对于向***制作的调查笔录，本院结合全案证据对其中能够相互印证且与**事实一致的内容予以认定。 本院经审理认定事实如下： 2019年1月24日，新赢利公司作为甲方，**作为乙方，就**市新平县2017年农村公路一组一路通畅项目漠沙片区范围签订《劳务施工协议》，合同专用条款约定：第一条工程概况，施工范围：漠沙片区。劳务单价：实行包干价，合同金额为每公里工程量单价计价。作业方式：乙方为甲方工程施工提供劳务作业，单价执行除统供主材外所有费用；甲方供材料如水泥、柴油等，乙方不得私自将统供材料外卖。工期暂定2019年6月30日竣工。第二条固定条款，为了保证项目顺利完成，乙方需预交部分材料款水泥、柴油；2019年1月24日约定50公里，最终确定乙方施工的公里数以实交的材料款为准，交纳的材料款壹拾万元/公里：50万元。合同签订后于2019年1月28日前交清材料款。乙方的作业成果交工验收（或中间交工）合格后，扣除所用材料款及其他费用，甲方退还乙方所剩余材料款。在双方签订协议后，**承包了戛洒工区来做皮路项目施工，未实际承包漠沙片区项目；本案审理中，双方当事人均表示上述协议的约定与双方关于来做皮路施工的约定一致。协议签订后，**按约定进场施工，后于2019年4月停工。停工后**与新赢利公司未进行工程移交、收方。对于**实际承做来做皮路工程项目的内容，**与新赢利公司存在争议：新赢利公司提出**承做的只是路面级配工程，***退场时只剩下路面还没有做；**表示其承做的是**、桥梁、**，并没有做路面，其接受的项目现场属于基本上没有进行过施工的状态，（2021）云04鉴2号鉴定意见书中戛洒工区来做皮路项目的工程量均是其完成的。经法庭询问，**表示针对其主张的工程款对应的工程量，其无法提供任何施工记录等相关证据。 经本院向***制作调查笔录，其自述承包来做皮路项目于2018年5月进场，2019年3月退场；其是在来做皮路**基本完成，挡墙、**做了一部分的情况下退场的；在**市中级人民法院审理的2023年3月30日作出（2020）云04民初66号案件中，其对鉴定事项未提交过任何材料，也无法区分该案（2021）云04鉴2号鉴定意见书中戛洒工区来做皮路建筑安装工程审核明细表中列出的分项是否包含其做的工程量。本院受理的（2022）云0427民初515号民事判决**基本事实：新赢利公司将其承包的新平县××组××路通畅项目戛洒镇竹蜡路和来做皮路部分劳务作业发包给***施工。2018年5月9日，***（乙方）与新赢利公司（甲方）签订《劳务施工合同》，约定甲、乙双方共同协作完成施工任务，乙方自愿为甲方提供劳务作业，并承诺接受甲方管理。施工范围新平县境内。作业方式：乙方为甲方工程施工提供劳务作业，单价执行除统供主材外所有的全部费用。劳务费拨付：根据甲方项目经理、项目总工批复后的验工计单，按验工计价单计价金额扣甲方供应给乙方使用材料费、乙方的借款及代付款等；甲方每月25日前按照计价金额70%支付乙方劳务款，竣工后支付到82%，余款18%施工段结束结算后按4:4:2的模式支付，包含工程质量保证金。合同还对双方的其他权利义务作了约定。2018年5月14日，***向被告支付100万元合同履约金。***提供劳务后，新赢利公司未按约定支付劳务款，***（乙方）与新赢利公司（甲方）经协商于2019年3月3日签订《合同中止协议》，协议约定：1.自2019年3月3日起，双方同意中止2018年5月9日签订的劳务施工合同。2.确认目前乙方完成工程量产值为2827668元，具体以双方共同签认的工程量结算表为准。3.双方同意甲方按230万元工程产值支付给乙方，后期工程中的所有维修和完善均不再负责。乙方的长城皮卡车无偿过户给甲方，乙方所交5万元检测费按工程产值比例计收12650元，剩余37350元甲方向乙方支付最后一笔款时退还给乙方，乙方向甲方所交100万元保证金同工程款一起拨付，甲方已支付乙方70万元（2019年2月3日支付），剩余总共260万元，甲方在本协议签订一周内付给乙方50万元，2019年4月30日前付给乙方180万元，2019年5月15日前付给乙方剩余尾款337350元。协议还约定了其他相关事项。协议签订后，双方于2019年3月8日按照协议约定办理了车辆交接手续，同时，新赢利公司向***支付该案所涉劳务款、保证金、检测费共计86万元：2019年3月14日支付50万元、2019年7月16日支付5万元，2020年1月23日支付1万元，2022年1月28日支付30万元。2021年7月13日，新赢利公司向***出具一份《说明书》，载明：在新平县××组××路工程项目案件中，我公司承诺将根据我方向法院起诉后取得新平县交通局的第一笔工程付款后，把戛洒镇竹蜡路和来做皮路工程所欠款项优先向***支付完毕。现被告尚欠原告1777350元未付。本院于2022年7月22日作出（2022）云0427民初515号民事判决：一、由新赢利公司于判决生效之日起三日内支付***劳务费、保证金、检测费共计1777350元及逾期付款利息（其中自2019年3月11日起至2022年3月10日止的逾期利息为249151.95元，自2022年3月11日起的逾期利息以尚欠款项为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至付清之日止）；二、驳回***的其他诉讼请求。该案中***提交的来做皮路和竹蜡路两份建筑安装工程量结算表记载的建筑安装工程费金额合计为2827668元（来做皮路957550.04元、竹蜡路1870118.25元）。新赢利公司在该案庭审质证时对***提交的《合同中止协议》三性无异议，提出该协议是双方对之前劳务施工合同终止的书面协议。《合同中止协议》及建筑安装工程量结算表均加盖了新赢利公司印章并由***在甲方落款处签字。***在该案中提交的来做皮路建筑安装工程量结算表记载已完工程量为：挖**土方30858.3ｍ3、挖**石方14756.4ｍ3、弃方运输65033.1ｍ3·ｋｍ、利用土方填筑2337ｍ3、利用石方填筑2598ｍ3、换填片石垫层261.25ｍ3、换填碎石土垫层156.75ｍ3、Ｍ7.5浆砌片（块）石下挡墙631.25ｍ3、1-ф40圆管涵6ｍ、1-ф60圆管涵8ｍ、1-ф80圆管涵102ｍ。 本案诉讼中，**与新赢利公司一致认可以下事实：**向新赢利公司预交1,055,000元，新赢利公司向**出具了一份日期为2019年1月28日，收款金额为50万元的收据，一份日期为2019年3月15日，收款金额为555,000的收据。在银行账户交易明细中，**对2019年3月8日转账的30万元备注为代交材料款。新赢利公司向**支付款项514,999元：2022年1月26日支付499,999元，2020年1月24日支付15,000元。原告代理人在庭后提交代理意见，将其主张的工程款金额变更为1,255,108.13元（新赢利公司预收款项1,055,000元+鉴定意见确定的来做皮路审定金额715,107.13元-新赢利公司已付款金额514,999元）；新赢利公司代理人在庭后提交代理意见，同意退还原告506,320元（新赢利公司预收款项1,055,000元-新赢利公司已付款金额515,000元-新赢利公司垫付柴油款33,680元）。 新赢利公司曾以国投公司、**公路建设总公司（以下简称**公司）、通号云南投资有限公司（以下简称通号公司）、云南**公路勘察设计有限公司（以下简称**公司）、新平建通公路建设项目管理有限公司（以下简称建通公司）为被告，以建设工程施工合同纠纷向**市中级人民法院提起诉讼，请求判令：一、解除《**市新平县2017年农村公路一组一路通畅项目二分项目部施工建设合同书》；二、判令五被告连带清偿拖欠的工程款36,531,222.38元、停工损失8,265,624.58元及利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，自起诉之日计算至全部款项实际清偿之日）；三、诉讼***全费由五被告共同承担。该院于2020年6月24日立案，于2023年3月30日作出（2020）云04民初66号民事判决，**：新赢利公司系自然人独资的有限责任公司，经营范围包含水利水电工程施工总承包、公路建设工程总承包等。昌芪公司于2009年9月21日登记成立，2020年10月20日变更为国投公司。通号公司的经营范围为项目投资及对投资项目进行管理。**公司经营范围包含公路工程建筑技术服务及咨询、公路工程施工（一级）等。**公司经营范围包含公路、桥梁、隧道的勘察设计及相关技术咨询服务等。建通公司经营范围包含公路工程设计与施工等。2017年7月4日，昌芪公司作为发包方与承包人通号公司、**公司、**公司签订《EPC+投融资合同书》，后签订《EPC+投融资合同书条款修订书》，约定昌芪公司接受通号公司、**公司、**公司组成的联合体对**市新平县2017年农村公路一组一路通畅项目设计、施工总承包投标。合同签订后，联合体成立项目管理公司作为项目管理主体，承担案涉项目的投资、融资、施工管理及投资回收等工作。2018年1月17日，建通公司登记成立，并参与案涉项目工程施工管理。2018年12月20日，建通公司作为甲方，新赢利公司作为乙方，签订了《**市新平县2017年农村公路一组一路通畅项目二分项目部施工建设合同书》约定，工程名称：**市新平县2017年农村公路一组一路通畅项目。工程地点：云南省**市新平县境内。工程承包范围：乙方负责建设**市新平县2017年农村公路一组一路通畅项目部分工程，公路建设具体施作长度以项目业主单位认可的最终实施测量里程为准，设计标准为**宽度5.5米，路面宽度4.5米，建设路面类型为水泥混凝土路面。工程建设范围包括：**、路面、排水及交通安全设施等，具体内容以最终经审核的施工图为准。承包范围包含有扬武镇、者竜乡、漠沙镇、平甸乡、戛洒镇、***等乡镇道路（道路指标以双方实际合作建设为准）。合同单价按项目业主单位提交审计单位审定的单价下浮3%，作为本合同承包单价。最终工程量按照乙方实际完成的合格工程量确定。合同签订后，新赢利公司按约施工。施工过程中，监理公司于2019年4月11日下发《工程暂停令》载明：停工范围：**市新平县2017年农村公路一组一路通畅项目各个乡镇工区所有在建项目。停工原因：通号公司申请，中止并解除《**市新平县2017年农村公路一组一路通畅项目“EPC+投融资”合同书》，要求案涉项目各乡镇工区所有在建项目自2019年4月11日起暂停施工。建通公司向新赢利公司支付工程款合计1,735.5万元。经新赢利公司申请，该院委托云南云岭工程造价咨询有限公司对新赢利公司所完成工程的工程造价及停工损失进行鉴定，该公司于2022年11月25日作出云岭**字（2022）第04号《鉴定意见》。**市中级人民法院于2023年3月30日作出（2020）云04民初66号民事判决：一、由**公司、通号公司、**公司于判决生效后三十日内向新赢利公司支付工程款11,932,863元及利息（以尚欠工程款为基数，按中国人民银行授权的全国银行间同业拆借中心同期公布的一年期贷款市场报价利率，自2020年6月24日起计算至工程款付清之日止）；二、由国投公司在欠付工程款11,932,863元范围内对新赢利公司承担支付责任；三、驳回新赢利公司的其他诉讼请求。新赢利公司不服该判决，提起上诉。云南省高级人民法院经审理于2023年11月17日作出（2023）云04民终954号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。 云岭**字（2022）第04号《鉴定意见》中，戛洒工区来做皮路（已计量）项目的建筑安装工程结算审定书载，**市新平县2017年农村公路一组一路通畅项目审定金额为715,107.13元。建筑安装工程审核汇总表载，**审定金额654,565.45元、路面审定金额一栏无数据、桥梁、**审定金额60,541.68元。建筑安装工程审核明细表载明的工程量为：1.**部分审定工程量为：“挖方**”项下“**挖方”：挖土方30,155.6m3、挖石方13,354.4m3、挖除非适用性材料（不含淤泥）162m3，“**填方”项下“**填筑”：利用土方1344m3、利用石方2131m3，“特殊地基**处理”项下“垫层”：片石垫层162m3，“护坡、护面墙”项下“浆砌片（块）石护面墙”：M7.5浆砌片（块）石护肩墙6.82m3。2.桥梁、**部分审定工程量为：“圆管涵及倒虹吸管涵”项下“单孔钢筋混凝土圆管涵”：内径0.4m为6m、内径0.8m为36m。 在（2020）云04民初66号案件中，原告交纳鉴定费3300元，该笔鉴定费为新赢利公司按照原告上报新赢利公司的工程产值的比例计算得出。原告自述在该案件中，鉴定机构主要是基于施工已形成的现状来做的鉴定，主要不是依据结算或其他相应的过程资料。 **市新平县2017年农村公路一组一路通畅项目未竣工验收。 **在提起本案诉讼前，向本院申请财产保全，本院经审查于2023年9月8日作出（2023）云0427财保47号民事裁定书，对新赢利公司名下财产在价值1，270，107.13元内予以保全，冻结银行存款的期限为一年，查封、扣押动产的期限为两年，查封不动产、冻结其他财产权的期限为三年。**为此支付保全申请费5000元。 本院认为，建设工程分包合同是指工程总承包人、勘察承包人、设计承包人、施工承包人承包工程后，经发包人同意，将其承包的某一部分工程或若干部分工程，再发包给其他承包人，与其签订承包合同项下的合同。本案立案案由为建设工程施工合同纠纷，经审理**，被告新赢利公司将其承包的新平县××组××路通畅项目中戛洒镇来做皮路的部分工程发包给原告**施工，**与新赢利公司之间为建设工程分包关系，案由应定性为建设工程分包合同纠纷，本院依法予以变更。 关于新赢利公司是否欠付工程款。《中华人民共和国民法典》第一百四十三条规定：“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的……”第十四条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主***的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，原告与新赢利公司虽未就案涉来做皮路工程项目签订书面合同，但双方之间形成了事实上的建设工程分包合同关系，并一致表示关于来做皮路施工的约定与双方2019年1月24日签订的《劳务施工协议》一致。因**及新赢利公司均无相应施工资质，故双方之间的建设工程分包合同违反法律强制性规定，应为无效。**承包来做皮路工程项目后，完成了部分工程，双方虽未正式进行工程的移交和收方，但工程已投入使用，**有权请求新赢利公司折价补偿工程款。**依据**市中级人民法院（2020）云04民初66号案件中，云南云岭工程造价咨询有限公司作出的云岭**字（2022）第04号鉴定意见，主张其承做**市新平县2017年农村公路一组一路通畅项目戛洒工区来做皮路项目的工程款为715,107.13元。新赢利公司对此不予认可，提出***退场时只剩下路面还没有做，**承做的只是路面级配工程，因路面级配经鉴定后审定金额为0，故不应支付原告来做皮路工程款。庭审中，**表示其承做的是**、桥梁、**，并没有做路面，其接受的项目现场属于基本上没有进行过施工的状态，但针对其主张的工程款对应的工程量，其表示无法提供证据证明。经审查，***退场后，于2019年3月3日与新赢利公司签订《合同中止协议》，约定双方确认完成工程量产值为2,827,668元，具体以双方共同签认的工程量结算表为准。且（2022）云0427民初515号案件中***提交的来做皮路和竹蜡路两份建筑安装工程量结算表记载的建筑安装工程费金额合计为2,827,668元，与前述《合同中止协议》中双方确认的工程量产值金额一致，结合原告关于鉴定机构主要是基于施工已形成的现状来做鉴定的陈述，本院以云岭**字（2022）第04号鉴定意见对来做皮路（已计量）项目的建筑安装工程结算审定书确认的工程量为基础，结合（2022）云0427民初515号案件中的来做皮路建筑安装工程量结算表，对原告承做来做皮路项目的工程量认定如下：1.**部分审定工程量为：“挖方**”项下“**挖方”：挖土方30,155.6m3、挖石方13,354.4m3两项均少于***工程量结算表中的工程量，故对该两项不予认定；挖除非适用性材料（不含淤泥）一项在***工程量结算表中未有体现，故对此项的162m3工程量予以认定；“**填方”项下“**填筑”：利用土方1344m3、利用石方2131m3两项均少于***工程量结算表中的工程量，故对该两项不予认定；“特殊地基**处理”项下“垫层”：片石垫层162m3，此项在***工程量结算表中未有体现，故予以认定；“护坡、护面墙”项下“浆砌片（块）石护面墙”：M7.5浆砌片（块）石护肩墙6.82m3在***工程量结算表中未有体现，故对此项工程量予以认定。2.桥梁、**部分审定工程量为：“圆管涵及倒虹吸管涵”项下“单孔钢筋混凝土圆管涵”：内径0.4m为6m，此项与***工程量结算表中的对应工程量相同，内径0.8m为36m，此项少于***工程量结算表中的工程量，故不予认定。综上，对于原告提出经云岭**字（2022）第04号鉴定意见认定的来做皮路全部工程款审定金额715,107.13元应全部归其享有的主张，本院根据**的事实认定其承做来做皮路工程对应价款为25,156.94元（2,178.9元+20,627.46元+2,350.58元）。新赢利公司关于原告承做的只是路面的抗辩与**事实不符，本院不予采纳。关于新赢利公司已支付原告的款项，双方认可为514,999元。新赢利公司主张应扣减其垫付的柴油款33,680元，原告对此不予认可，新赢利公司未能提供证据证明该项辩解意见，本院不予采纳。故本院认定新赢利公司应付原告的工程款金额为：1,055,000元+25,156.94元-514,999元=565,157.94元。 关于原告主张以尚欠工程款为基数，自2022年10月29日起至款项全部付清之日止，按年利率6%计算利息的诉请，因原告与新赢利公司对工程款利息未作约定，双方对于案涉工程款也未进行过结算确认，本院认定利息应以尚欠工程款为基数，按中国人民银行授权的全国银行间同业拆借中心同期公布的一年期贷款市场报价利率，自**起诉之日即2023年10月7日起计算至工程款付清之日止，故原告该项诉请部分成立，本院予以部分支持。 关于国投公司是否应对新赢利公司欠付原告工程款及利息承担连带责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在**发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，国投公司仅与通号公司、**公司、**公司联合体之间存在合同关系，与新赢利公司无合同关系，新赢利公司系上述联合体的违法分包单位，**不属于上述司法解释条款规定的实际施工人，且就本案工程项目也与国投公司无合同关系，其请求国投公司在欠付工程款范围内承担责任无事实和法律依据，本院不予支持。 关于原告主张的鉴定费，双方对该款的负担未作约定，且系其自愿支付，其请求新赢利公司返还无事实和法律依据，本院不予支持。 关于**主张的保全申请费5000元，系因新赢利未向原告支付工程款，原告为避免其财产损失而依法支出的合理费用，依据国务院《诉讼费用交纳办法》第三十八条第三款规定：“本办法第十条第（二）项规定的申请费由申请人负担，申请人提起诉讼的，可以将该申请费列入诉讼请求。”第二十九条第一款“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。”规定，本院根据原告诉讼请求的胜败情况，确定保全申请费由新赢利公司负担3346元，由**负担1654元。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百四十三条、第七百九十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第十四条、第二十六条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、由被告云南新赢利水电工程有限公司于判决生效之日起十五日内向**支付工程款565,157.94元及利息（利息自2023年10月7日起以尚欠工程款为基数按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计付至工程款全部付清之日止）； 二、由被告云南新赢利水电工程有限公司于判决生效之日起十五日内支付原告**保全申请费3346元； 三、驳回原告**的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费16,884元，减半收取计8442元，由原告**负担4888元，被告云南新赢利水电工程有限公司负担3554元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省**市中级人民法院。 本判决发生法律效力后，如负有履行义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后两年内向人民法院申请执行。 审判员*** 二〇二三年十二月二十七日 书记员***