某某、宜昌三人广告传媒有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

湖北省宜昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鄂05民终2605号

上诉人（原审原告）：**，男，汉族，1975年10月27日出生，个体工商户，住远安县。

委托诉讼代理人：侯春元，宜昌市东方法律服务所法律工作者。特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：宜昌三人广告传媒有限公司，住所地远安县鸣凤镇飞龙路4号。统一社会信用代码91420525767435704Q。

法定代表人：曾华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈鑫芳，远安县求是法律服务所法律工作者。特别授权代理。

上诉人**因与被上诉人宜昌三人广告传媒有限公司承揽合同纠纷一案，不服远安县人民法院（2017）鄂0525民初390号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人侯春元，被上诉人宜昌三人广告传媒有限公司的委托诉讼代理人陈鑫芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审，本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审认定事实不清、适用法律不当。以推断定性为承揽合同致使误判。涉案广告牌的定作并非被上诉人，而是花林镇政府，承揽人和制作人均是被上诉人宜昌三人广告传媒有限公司，被上诉人没有提供相关证据足以证明其主张，应承担举证不利后果。

宜昌三人广告传媒有限公司辩称，本案上诉人认为是提供劳务者受害责任纠纷，举证责任应在上诉人一方，在一审中上诉人无证据证明双方存在劳务关系，且被上诉人提供的证据证明承揽关系。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

**向一审法院起诉请求：判令宜昌三人广告传媒有限公司立即赔偿**的经济损失251576.71元（医疗费26732.71元、误工费230元/天×262天=60260元、护理费90元/天·人×106天×2人=19080元、住院伙食补助费30元/天×16天=480元、营养费30元/天×106天=3180元、残疾赔偿金29386元/年×20年×20%=117544元、交通费、印刷费、鉴定费2400元、固定支架费用1900元、后续治疗费15000元、精神损害抚慰金5000元），并承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：**与宜昌三人广告传媒有限公司的法定代表人曾华系同乡，二人熟识后，**于2009年初到宜昌三人广告传媒有限公司处上班，至2012年5月中旬止。嗣后，**经工商行政管理机关核准，注册成立远安县鸣凤镇欣艺广告工艺部，登记企业类型为个体工商户，经营范围为广告招牌制作服务，成立日期和经营期限起始日为2012年10月25日。**成立远安县鸣凤镇欣艺广告工艺部后，常在宜昌三人广告传媒有限公司处承接广告牌制作、安装业务。2016年6月，**在宜昌三人广告传媒有限公司处承接远安县嫘××镇金桥、××、青峰××个村的党建广告牌的制作、安装业务，于6月19日、6月28日二次从宜昌三人广告传媒有限公司处领取工程款合计1.3万元。同年7月25日下午，**等人在远安县花林寺镇××村安装党建广告牌过程中，广告牌意外倒塌，将**致伤。**于受伤当日被送往远安县人民医院抢救，随后转入远安县中医医院治疗。伤情诊断为胸12椎体压缩性粉碎性骨折、胸12椎体椎板及棘突骨折。住院治疗16天，花住院医药费25151.95元、门诊医药费1877.16元。其中住院医药费经农村合作医疗报销后，**自费11200元。门诊医药费中，宜昌三人广告传媒有限公司工作人员代付296.40元，宜昌三人广告传媒有限公司实付1580.76元。出院医嘱：1.院外继续平卧床休息3月，1月后复查；2.带药巩固治疗；3.定期复查；4.1年后骨折愈合后可取出内固定物，预估费用约9000元左右。2017年4月18日，**委托宜昌大公法医司法鉴定所为其进行伤残程度、后续治疗费鉴定。该鉴定所于次日作出宜昌大公司鉴所[2017]临鉴字第325号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：1.被鉴定人**2016年7月25日胸腰部所受外伤的伤残程度为九级。2.取出被鉴定人**胸12椎体压缩性粉碎性骨折内固定物的后续治疗费为15000元人民币。**支付该鉴定所鉴定费1500元。随后，**提起诉讼。一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点为**与宜昌三人广告传媒有限公司之间的法律关系是劳务关系还是承揽关系。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽关系的主要特征及其与劳务关系的主要区别在于：劳务关系中，雇员与雇主之间存在一定的人身依附关系，雇员的劳动具有从属性。而承揽关系中，承揽人与定作人地位平等，承揽人以自己的技术、设备和劳力独立完成工作，其劳动具有独立性；劳务关系以雇员提供的劳务本身为标的，而承揽关系以承揽人通过劳动完成的工作成果为标的；劳务关系中，报酬的支付按时计量，而承揽关系中，报酬的支付按件计量。本案中，**在经营其远安县鸣凤镇欣艺广告工艺部期间，于2016年6月在宜昌三人广告传媒有限公司处承接、完成远安县嫘××镇金桥、××、青峰××个村的党建广告牌的制作、安装业务，宜昌三人广告传媒有限公司支付其报酬，完全符合承揽关系的主要特征，且与劳务关系的法律特征相左，应认定双方法律关系为承揽合同关系。事故发生之日即2017年7月25日，**在花林寺镇××村安装的广告牌，与前述6月份在嫘××镇金桥、××、青峰××个村安装的广告牌类型相同，且时间上具有连贯性，符合方交易惯例，故在事故发生时，双方之间的法律关系亦应认定为承揽合同关系。**主张双方系劳务关系，要求宜昌三人广告传媒有限公司赔偿其因受伤所造成的经济损失，没有事实和法律依据，不予支持。宜昌三人广告传媒有限公司的抗辩意见符合法律规定，予以采纳。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决：驳回原告**的诉讼请求。案件受理费减半收取750元，由原告**负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、**提交的远安禾嘉林业发展有限公司出具的《证明》，仅可以证实**与远安禾嘉林业发展有限公司于2015年4-5月间形成的法律关系，与本案的定性没有关联性，本院对该证据不予采信；2、**于本案二审庭审前口头申请证人出庭作证，不符合民事诉讼法关于证人出庭作证的规定，合议庭不予准许；

经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：**与宜昌三人广告传媒有限公司构成何种法律关系？

**请求宜昌三人广告传媒有限公司对其损害后果承担赔偿责任的基础是认为双方形成雇佣法律关系。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条关于“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；……”之规定，**主张其与宜昌三人广告传媒有限公司形成雇佣法律关系，应对双方形成雇佣法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案一、二审中，**除自己陈述外，仅提交了几份证言拟证明其与宜昌三人广告传媒有限公司形成雇佣法律关系，而证人证言中仅证人常某的证明中有“并雇佣**负责安装”的陈述，其他证人证言均只证明了事故发生的事实，上述证据不足以证明**与宜昌三人广告传媒有限公司形成雇佣法律关系，应由**承担举证不能的法律后果；反观宜昌三人广告传媒有限公司提交的证据，有**向宜昌三人广告传媒有限公司提交的预算单三份【**除不认可《党建广告牌预算》最后一行“双方约定总价5000元/个（含材料、人工等）”是其书写之外，余下均认可系本人书写】、2016年的《领条》二份（均注明系“工程款”）、2014年3月30日双方签订的《安全责任协议》（**认可双方于2014年的工程系承揽关系）、证人证言等，上述证据可以证明双方形成的法律关系符合“承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬”的本质特征，应认定为承揽关系。故上诉人**关于其与宜昌三人广告传媒有限公司形成雇佣法律关系，宜昌三人广告传媒有限公司应对其损害后果承担赔偿责任的主张，没有事实与法律依据，本院不予支持。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1500元，由**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　唐兆勇

审判员　　赵春红

审判员　　肖小月

二〇一七年十一月七日

书记员　　张　萍