广东圣茵花卉园艺有限公司与东莞市育华行实业投资有限公司、临沂市政集团有限公司、东莞市横沥镇人民政府建设工程合同纠纷一案民事二审判决书

广东省东莞市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤19民终13660号

上诉人（一审原告）：广东圣茵花卉园艺有限公司，住所地为广东省东莞市南城区*******。

法定代表人：蓝某1。

委托诉讼代理人：李万全，广东海联泰达律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：东莞市育华行实业投资有限公司，住所地为广东省东莞市东城区堑头华润广场B座二层B室。

法定代表人：廖某1。

被上诉人（一审被告）：临沂市政集团有限公司，住所地为山东省临沂市兰山区*******辰坤国际。

法定代表人：庞玉坤，董事长。

委托诉讼代理人：刘书唱，广东大洲律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周文，广东大洲律师事务所辅助人员。

被上诉人（一审被告）：东莞市横沥镇人民政府，机构地址为广东省东莞市******。

负责人：赵智佳，镇长。

委托诉讼代理人：徐嘉茹，北京市盈科（东莞）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈小兵，北京市盈科（东莞）律师事务所律师。

上诉人广东圣茵花卉园艺有限公司（以下简称圣茵公司）因与被上诉人东莞市育华行实业投资有限公司（以下简称育华行公司）、临沂市政集团有限公司（以下简称临沂公司）、东莞市横沥镇人民政府（以下简称横沥镇政府）建设工程合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2017）粤1973民初418号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

圣茵公司向一审法院起诉，请求：一、确认2012年11月5日签订的《东莞职教城市政园林景观工程（绿化工程）合同》无效。二、判令育华行公司支付工程款本金2224702.17元以及利息（利息以2224702.17元为本金，按中国人民银行同期贷款利率从2014年12月2日开始计算至付清之日止，暂计为92216元）。三、判令临沂公司在其过错范围内承担清偿责任，金额为育华行公司不能清偿部分工程款的70%。四、判令横沥镇政府在欠付工程款的范围内承担清偿责任。五、由育华行公司、临沂公司、横沥镇政府承担本案所有诉讼费用。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十六条之规定，判决：一、确认圣茵公司与育华行公司于2012年11月5日签订的《东莞职教城市政园林景观工程（绿化工程）合同》无效；二、限育华行公司于判决发生法律效力之日起五日内支付圣茵公司工程款1888056.2元及利息（利息分段计算，其中1416153.39元从2014年12月10日起计息，471902.81元从2015年6月10日起计息，利率按中国人民银行同期同类贷款利率，利息计至实际付清之日止。）；三、驳回圣茵公司的其他诉讼请求。如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费25335.35元（圣茵公司已预缴），由圣茵公司负担3833.79元，由育华行公司负担21501.56元。本案鉴定费90197元（圣茵公司已预缴），由圣茵公司负担13648.77元，由育华行公司负担76548.23元。

一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院（2017）粤1973民初418号民事判决书。

圣茵公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判。2.判令确认2012年11月5日签订的合同无效（无效理由是合同存在挂靠承包以及临沂公司的违法分包）。3.育华行公司支付工程款1888056.20元及利息。4.临沂公司、廖文洲在其过错范围内对上述第3项工程欠款承担清偿责任。5.横沥镇政府在欠付工程款的范围内对上述第3项工程欠款承担清偿责任。6.由育华行公司、临沂公司、横沥镇政府、廖文洲承担一、二审诉讼费用及鉴定费。事实与理由：一、廖文洲是本案工程关键人物，是整个绿化工程的实际施工人，是应当参加诉讼的当事人。圣茵公司一审阶段提交了《追加被告申请书》，但一审法院不予理会。大量生效文书〔（2015）东三法沥民二初字第298号、东莞职教城市政园林景观工程项目施工责任书等〕证实廖文洲挂靠临沂公司承建案涉绿化工程，廖文洲除了按2%的标准向临沂公司支付管理费外，实际其他工程款项都归廖文洲所有，廖文洲对工程自负盈亏。二、临沂公司、廖文洲应在合同过错范围内承担责任，建议参考（2015）东三法沥民二初字第298号判决结果，对欠款承担补充清偿责任。圣茵公司承建的工程是廖文洲挂靠临沂公司承包工程的一部分，圣茵公司是与廖文洲洽谈签订施工合同。廖文洲没有任何施工资质，廖文洲与临沂公司之间的挂靠关系违法，导致横沥镇政府与临沂公司签订的《广东省建设工程标准施工合同》无效。主合同无效，作为从合同的案涉2012年11月5日签订的合同也无效。根据最高院关于建设工程施工合同的司法解释一第二十六条，以及合同法第五十八条的规定，廖文洲、临沂公司应各自在其过错范围内承担责任。三、一审法院没有对法庭辩论终结前圣茵公司提交的关于廖文洲挂靠临沂公司的证据组织质证，违反程序。四、一审认定临沂公司已付清全部款项，与临沂公司提交的建设工程施工专业分包合同约定不符。上述合同约定是验收合格后才支付工程款，案涉工程验收是2014年12月2日，所以在这时间之前是不可能支付任何款项。育华行公司实际控制人是廖文洲，案涉工程实际是廖文洲挂靠临沂公司承包；从其他案件可以看到对案涉项目供应商的付款，不管是以育华行公司还是以临沂公司项目部对外签订的分包合同，付款人都是育华行公司。临沂公司一审提交给法院的三张金额分别为3000000元（日期为2014年1月3日）、4938108元（日期为2014年1月28日）、5000000元（日期为2014年1月28日）的转账单，根据建设工程施工专业分包合同的约定，这些款项与该合同无关。这些款项是临沂公司扣除管理费后支付给廖文洲的工程款，不能证明临沂公司的付款情况。临沂公司应在欠款范围内承担清偿责任。五、本工程于2014年12月竣工验收并移交横沥镇政府使用。廖文洲被刑事羁押，其留下的资金问题只能由横沥镇政府和临沂公司负责协调解决。据圣茵公司了解，目前临沂公司留在横沥镇政府的工程款约为11%，有6%的进度款，以及5%的质保金，大约14000000元。临沂公司迟迟不与横沥镇政府结算，对圣茵公司不公。根据最高院建设工程合同的司法解释一第二十六条的规定，以及参考二审法院（2018）粤19民终3672号民事判决第十三页焦点二部分，横沥镇政府需要在欠付工程款范围内承担责任，且不以结算为前提。临沂公司留在横沥镇政府的工程款，足以清偿圣茵公司债务。关于横沥政府在一审中提交的东莞职教城市政园林景观工程进度款审批统计表，明确载明临沂公司与重点办所签订的主合同的金额是128179769.42元，已付款120142719.10元，相加减后主合同部分政府未付临沂公司的金额为8037050.32元，对于工程的变更部分，合同金额为1447662.79元，已付款为1158130.23元，未付款为289532.56元。对于补充协议部分，合同金额为14073919.39元，已付款为11259135元，政府还有11141366.76元未付给临沂公司。横沥政府的答辩称已支付案涉工程91%以上的工程款给临沂公司是事实，但还有款项未付。结合圣茵公司提交的二审判决，圣茵公司认为应该是同案同判，是否达到支付条件，不影响最高院建设工程施工合同纠纷适用解释一第二十六条的适用。

临沂公司答辩称：一、一审判决的第一判项、第三判项认定的事实清楚，适用法律正确。二、一审判决的第二判项，临沂公司认为虽然工程造价鉴定为9438056.2元的总金额，但鉴定书载明争议部分的金额为1230845.1元，一审判决的第二判项未扣除争议部分的金额，工程造价的总金额应扣除争议部分的金额及已付款的7750000元金额后，实际尚未支付的款项为657211.1元，鉴于一审未判决临沂公司承担付款责任，因此临沂公司并未提出上诉。三、一审法院对于临沂公司及横沥镇政府是否承担责任的认定事实清楚，适用法律正确，本案为临沂公司将绿化的专项工程直接分包给育华行公司，再由育华行公司转包给圣茵公司，临沂公司已经足额支付了育华行公司相应的款项，对于本案不应承担相应的责任，请求二审法院驳回圣茵公司的全部诉讼请求，本案诉讼费用由圣茵公司承担。

横沥镇政府答辩称：案涉与临沂公司的工程有一小部分没有完工，至今没有竣工验收结算，包括可能存在圣茵公司所做工程，具体只有育华行公司、临沂公司清楚，根据横沥镇政府提交的支付明细可以看出，横沥镇政府是严格按照支付进度款超额支付。圣茵公司陈述存在未付款的问题不符合事实。

育华行公司未参加二审法庭调查，亦未在本院指定期限内提交书面答辩意见。

本院经审理，确认一审判决已查明的事实。

另查明：1.圣茵公司向本院提交以下材料：（1）（2015）东三法沥民二初字第298号民事判决书、东莞职教城市政园林景观工程项目施工责任书，拟证明廖文洲、临沂公司之间的挂靠承包关系。（2）育华行公司工商登记信息，拟证明育华行公司的股权结构关系。（3）东莞市中级人民法院（2018）粤19民终3672号民事判决书，拟证明同样情形的民事案件应作出同样的判决结论。（4）关于支付职教城工程尾款的申请（复印件）以及快递凭证（有原件），拟证明由于临沂公司留存在横沥镇政府中的未付款足以清偿债务，圣茵公司向横沥镇政府申请付款，并已把申请书于2019年12月8日快递给横沥镇政府。（5）临沂市政公司职教城欠款情况统计，拟证明由于临沂公司留存在横沥政府中的未付款不足以清偿全部供应商的欠款，临沂公司恶意不与横沥镇政府对账。上述证据均没有原件，因为上述材料都是圣茵公司从法院的档案里拍照打印的，裁判文书是从裁判文书网下载的。

临沂公司质证认为：（1）对（2015）东三法沥民二初字第298号民事判决书的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认，该案由是承揽合同纠纷，本案是建设工程合同纠纷，两案的法律关系并不一致，不具可比性。（2）对东莞职教城市政园林景观工程项目施工责任书的真实性予以确认，关联性及证明内容不予确认。临沂公司与廖文洲之间为内部承包关系（指公司将公司项目承包给公司人员进行经营管理，廖文洲是临沂公司的内部人员，其负责工程施工、部分资金投入、结算等相关事项），合同约定全部由廖文洲负责案涉工程的施工，但实际在该项目的施工过程中，案涉工程有部分为临沂公司自己安排施工，比如混凝土部分沥清工程。（3）对东莞市育华行实业投资有限公司工商登记信息的真实性予以确认，对其证明内容不予确认，可以证实育华行公司为独立法人，虽然廖文洲为育华行公司股东，但不能以此突破合同相对性，不代表育华行公司不得承接职教城园林景观工程的义务。（4）东莞市中级人民法院（2018）粤19民终3672号民事判决书，临沂公司并非案件当事人，不清楚具体的案件情况，对该判决的合法性确认，关联性及证明的内容均不予确认。该判决仅载明了横沥镇政府与华升公司的支付情况，并不能以此证明临沂公司与横沥镇政府的支付情况，且上述三份证据在一审期间均已提交，且已超过了一审的举证期限。（5）支付职教城工程尾款的申请没有盖章，虽然附有邮寄的单据，但不能证实已经实际送达给横沥镇政府，也不能作为要求横沥镇政府支付款项的依据。（6）临沂市政公司职教城欠款情况统计，没有印章及原件予以核实，字迹基本不清楚，无法看清所要反映的事实内容，不能作为本案定案的依据。

横沥镇政府质证认为：（1）（2015）东三法沥民二初字第298号民事判决书、东莞职教城市政园林景观工程项目施工责任书，横沥镇政府不是案件当事人，也不是案涉判决的相对方，对关联性不予确认。（2）育华行公司工商登记信息，三性由法院确认。（3）东莞市中级人民法院（2018）粤19民终3672号民事判决书，案涉合同相对方是华升公司，与本案是不同的主体，本案整个职教城的项目有三个中标单位，一是临沂公司，负责市政园林；二是华升公司负责房建；三是水电八局，负责防洪排涝。本案中，临沂公司在一审中确认案涉整个项目进度款已按合同支付完成达91%以上，根据横沥镇政府与临沂公司的约定，若支付为90%以上，可以停止付款，待验收完成后支付5%，余下的5%为质保金，质保期为验收完成后两年。横沥镇政府依据与临沂公司签署的施工合同进行付款，不存在不按进度款支付的情形，圣茵公司提交案外的涉及华升公司的判决，与本案没有关联性。（4）关于支付职教城工程尾款的申请以及快递凭证，横沥镇政府截至现在没有收到快递，该申请只是要求政府作为行政机关协调，从申请可以看出相关的陈述不符合事实。（5）临沂市政公司职教城欠款情况统计，横沥镇政府质证意见与临沂公司一致。另，横沥镇政府不是案涉工程的直接相对方，没有法定义务对圣茵公司所陈述的事实作出回应。横沥镇政府也不清楚临沂公司、育华行公司相关款项支付的具体情况。

2.圣茵公司向本院提交《追加被上诉人申请书》，申请追加廖文洲作为本案被上诉人参加诉讼，并请求改判廖文洲在其过错范围内对案涉工程欠款承担清偿责任。临沂公司认为：该申请不符合法律的规定，一审法院已以权利告知书的形式告知各方权利义务，并已指定举证期限。即便转程序或增加开庭，若法院没有再次送达举证期限告知书，应按已指定的举证期限来执行。即使圣茵公司在一审中向法院提交过追加被告的申请，但该申请在举证期限届满后才提出，应不予准许。圣茵公司二审期间追加当事人不符合法律规定，本案与廖文洲本人无关联，案涉工程是临沂公司作为专项工程分包给育华行公司，育华行公司与圣茵公司建立的合同关系不因廖文洲而产生任何改变。横沥镇政府认为圣茵公司追加不符合法律规定，与本案的实际关联性不大，具体由法院根据相关的法律规定来认定。

3.圣茵公司认为廖文洲的过错是挂靠临沂公司承包横沥镇政府工程，廖文洲应当承担育华行公司不能支付工程款的70%；临沂公司的过错是被廖文洲挂靠且违法分包给无资质的育华行公司及廖文洲，临沂公司应当承担育华行公司不能支付工程款的70%。圣茵公司承认其上述意见没有法律依据，是自行酌定。

4.横沥镇政府确认根据其与临沂公司之间的合同约定，合同剩余未付款项为11141366.76元。但横沥镇政府认为临沂公司承包的工程未竣工验收，未财审，不能确定横沥镇政府欠付工程款。

本院认为，本案为建设工程合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案的争议焦点为：一、圣茵公司主张临沂公司、廖文洲均应承担育华行公司不能支付工程款的70%是否成立。二、圣茵公司主张横沥镇政府在欠付工程款范围内承担责任是否成立。

关于焦点一。案涉合同因育华行公司违法转包而无效，该无效结果不因廖文洲是否挂靠临沂公司而改变。圣茵公司与临沂公司、廖文洲不存在合同关系，而只与育华行公司存在合同关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，在发包人横沥镇政府未付清工程款的情况下，圣茵公司主张临沂公司、廖文洲承担案涉工程款支付责任缺乏依据，本院不予支持，对圣茵公司主张追加廖文洲为被上诉人不予准许。

关于焦点二。首先，圣茵公司承包的绿化工程，为临沂公司总包的东莞职教城市政园林景观工程的一部分。圣茵公司已完工部分已于2014年12月2日移交横沥镇政府，横沥镇政府至今未就该部分工程提出异议。其次，圣茵公司移交工程至今已五年多，发包人横沥镇政府与总承包人临沂公司一直未积极履行清算义务，严重影响工程实际施工人权益。再次，从横沥镇政府在一审阶段提交的东莞职教城市政园林景观工程进度款审批统计表及横沥镇政府在二审中的陈述可知，横沥镇政府有11141366.76元合同价款未向临沂公司支付，该款项即便扣除质保金也足以支付圣茵公司上诉主张的工程款及利息总额。故圣茵公司主张横沥镇政府在未付工程价款范围内承担清偿责任，合法有理，本院予以支持。一审法院关于横沥镇政府的责任认定有误，本院予以纠正。

综上所述，圣茵公司的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持。一审判决认定事实部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

一、维持广东省东莞市第三人民法院（2017）粤1973民初418号民事判决第一项。

二、撤销广东省东莞市第三人民法院（2017）粤1973民初418号民事判决第三项。

三、变更广东省东莞市第三人民法院（2017）粤1973民初418号民事判决第二项为：限东莞市育华行实业投资有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内支付广东圣茵花卉园艺有限公司工程款1888056.20元及利息（利息分段计算，其中1416153.39元从2014年12月10日起，471902.81元从2015年6月10日起，均按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日；以1888056.20元为本金，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率（LPR）计算至实际清偿之日止）。

四、东莞市横沥镇人民政府应当在上述第三项工程款及利息范围内对广东圣茵花卉园艺有限公司承担清偿责任。

五、驳回广东圣茵花卉园艺有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费25335.35元（广东圣茵花卉园艺有限公司已预缴），由广东圣茵花卉园艺有限公司负担3833.79元，由东莞市育华行实业投资有限公司、东莞市横沥镇人民政府负担21501.56元；鉴定费90197元（广东圣茵花卉园艺有限公司已预缴），由广东圣茵花卉园艺有限公司负担13648.77元，由东莞市育华行实业投资有限公司、东莞市横沥镇人民政府负担76548.23元。二审案件受理费21792.51元（广东圣茵花卉园艺有限公司已预缴），由广东圣茵花卉园艺有限公司负担10896.25元，由东莞市育华行实业投资有限公司、东莞市横沥镇人民政府负担10896.25元。

本判决为终审判决。

审判长　　吴国鹏

审判员　　雷德强

审判员　　杨洁萍

二〇二〇年六月十五日

书记员　　梁艳君

赵雪然