某某、河南鑫邦人力资源服务有限公司劳动争议二审民事判决书

河南省洛阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）豫03民终1262号

上诉人（原审原告）：***，男，1978年12月5日出生，汉族，中专文化程度，河南省洛阳市人，自由职业，住河南省洛阳市涧西区。

被上诉人（原审被告）：河南鑫邦人力资源服务有限公司，住所地：河南省洛阳市涧西区建设路154号院内3楼。

法定代表人：唐会芹，任经理。

委托诉讼代理人：牛正龙、郭玉会，河南一得律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：第一拖拉机股份有限公司，住所地：河南省洛阳市涧西区建设路154号院。

法定代表人：赵剡水，任董事长。

委托诉讼代理人：韩一琳、陈超，该公司员工。

上诉人***因与被上诉人河南鑫邦人力资源服务有限公司、被上诉人第一拖拉机股份有限公司劳动争议纠纷一案，不服河南省洛阳市涧西区人民法院（2018）豫0305民初3306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人***、被上诉人河南鑫邦人力资源服务有限公司的委托诉讼代理人郭玉会，被上诉人第一拖拉机股份有限公司的委托诉讼代理人韩一琳、陈超到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求:1、撤销河南省洛阳市涧西区人民法院（2018）豫0305民初3306号民事判决第一、二、四项。事实与理由：一、一审法院确定和划分2016年9月27日至2017年11月24日事实劳动关系的判决，不符合劳动合同法关于派遣的相关规定，劳动关系确定不当。二、一审法院关于医药费的认定，系证据采用不当，因该证据原件被上诉人收缴，至今未报销。三、一审判决未支付上诉人1.5个月的经济补偿金5271.27元系适用法律不当，证据采用不当。在劳动关系存续期间，上诉人的社会保险未缴纳。四、一审法院关于加班费的认定系证据采信不合适，被上诉人从未支付过加班费。五、一审法院关于克扣工资的认定系适用法律不当，证据采用不当，被上诉人随意克扣上诉人的工资。六、工伤期间被上诉人应支付上诉人工资为1936.27元，一审法院计算错误。七、一审法院关于第一拖拉机股份有限公司未签订书面劳动合同的双倍工资赔偿认定错误，被上诉人未依法与上诉人签订劳动合同，属于劳动合同欺诈。八、一审法院关于河南鑫邦人力资源服务有限公司未签订书面劳动合同的双倍工资赔偿认定错误，被上诉人未依法与上诉人签订劳动合同，属于劳动合同欺诈。综上所述，一审事实认定错误，适用法律不当，二审应依法维护上诉人的合法权益。

河南鑫邦人力资源服务有限公司辩称，一审判决事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，应依法驳回。

第一拖拉机股份有限公司辩称，一审判决事实清楚，证据确实充分，应驳回上诉人的上诉请求

***向一审法院提出诉讼请求：1、请求确定和划分2016年9月27日至2017年11月24日事实劳动关系；2、请求确定原告在被告公司2017年8月4日下午7点的工伤受伤事件，赔偿172.4元医药费；3、被告支付1.5个月经济补偿金5271.27元以上；4、被告支付2017年1月18日至11月24日加班费（2*56.5天+1.5*34天）*184.63=30279元；5、被告支付克扣的工资1682元；6、被告支付8月4日到9月1日工伤期间未依照工伤待遇，还欠的工资1936.27元；7、被告一拖公司支付未依法签订劳动合同双倍工资赔偿共3个月11249.5+1232=12481.5元；8、被告鑫邦公司支付未依法签订劳动合同双倍工资赔偿8个月32119.63元。

一审法院经审理查明：原告***2016年9月27日与被告河南鑫邦人力资源服务有限公司签订劳动合同后派遣至一拖（洛阳）福莱格公司工作，2017年1月18日被退回被告河南鑫邦人力资源服务有限公司。2017年1月18日原告又与被告河南鑫邦人力资源服务有限公司签订劳动合同，被派遣至一拖锻造厂从事数控车床和数控铣操作工作，2017年8月4日原告***在工作中被铁屑割伤，造成左手拇指受伤。2017年11月24日原告***又被一拖锻造厂退回被告河南鑫邦人力资源服务有限公司，当天，原告申请解除与被告河南鑫邦人力资源服务有限公司的劳动关系，双方签订了解除劳动协议书。2018年4月10日，原告***向洛阳市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于2018年6月4日作出洛人社工伤认定（2018）第465号《认定工伤决定书》，认定***受到的事故伤害为工伤。另查明，原告***2017年1月至7月在一拖锻造厂的平均月工资为3238.38元，而其在8月份工伤期间领取的工资为1855元。

一审法院认为，原告***与被告河南鑫邦人力资源服务有限公司签订了两份劳动合同，期限分别为2016年9月27日至2017年6月30日、2017年1月18日至2017年12月31日，2017年11月24日原、被告解除劳动关系，故原告***请求确认其与被告河南鑫邦人力资源服务有限公司自2016年9月27日至2017年11月24日期间存在劳动关系，事实清楚，证据充分，予以支持；原告***与被告河南鑫邦人力资源服务有限公司签订有劳动合同，原告主张要求被告支付双倍工资的诉求，没有法律依据，不予支持；2017年8月4日原告***在工作中左手拇指受伤，后被洛阳市人力资源和社会保障局认定为工伤，故原告应享受相应的工伤待遇，但原告主张的医疗费172.4元仅提供票据复印件未提供原件，真实性无法认定，故对该项诉求，不予支持。原告2017年8月工伤期间领取的工资为1855元，未达到其在一拖锻造厂2017年1月至7月平均月工资3238.38元，被告河南鑫邦人力资源服务有限公司应再补给原告工资1383.38元，被告第一拖拉机股份有限公司系用工单位应承担连带赔偿责任；原告***与被告河南鑫邦人力资源服务有限公司劳动关系的解除系原告申请解除，故原告要求被告支付经济补偿金没有法律依据，不予支持；原告***主张的加班费30279元及被克扣工资1682元，庭审中其提供不出充分证据证实其该项主张，不予支持。依照《工伤保险条例》第三十一条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、原告***在2016年9月27日至2017年11月24日期间与被告河南鑫邦人力资源服务有限公司存在劳动关系；二、被告河南鑫邦人力资源服务有限公司于本判决生效后十日内支付原告***2017年8月的工资1383.38元；三、被告第一拖拉机股份有限公司对上述第二项承担连带赔偿责任；四、驳回原告***的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由被告河南鑫邦人力资源服务有限公司负担。

二审中，上诉人***提交庭审笔录一页、录音资料两份，拟证明加班但未支付加班费。第一拖拉机股份有限公司经质证认为，录音真实性有异议，录音对象的身份无法确定。加班费的算法和依据不明确。如果有加班，当时的加班费都已经足额按时发放。

本院对一审查明的事实予以确认，二审另查明：1、上诉人***二审庭审中称是自己辞职的。2、***的洛阳市社会保险参保证明显示，2018年2月以后未有缴纳工伤保险费的记录。3、***系计件工资，***的工作岗位实行周期的综合计算工时工作制。4、***中国建设银行卡客户交易明细单显示，***2017年2月至7月工资分别为3442.50元、4718.32元、4693.59元、3639.60元、2604.50元、3166.00元，经计算工伤前六个月的平均工资为3710.75元。

本院认为，上诉人***与被上诉人河南鑫邦人力资源服务有限公司签订有书面劳动合同，故***上诉主张未签订书面劳动合同的双倍工资，无事实与法律依据，本院不予支持。上诉人***与被上诉人河南鑫邦人力资源服务有限公司签订的解除（终止）劳动协议书显示系***本人申请解除合同，二审中亦承认是自己离职，故***上诉主张经济补偿金无法律依据，本院不予支持。关于加班工资。上诉人***提交了录音资料等证据，但第一拖拉机股份有限公司不予认可，同时考虑***系计件工资，***的工作岗位实行周期的综合计算工时工作制，***主张的加班工资证据不足，本院不予支持。关于是否克扣工资问题。第一拖拉机股份有限公司对该问题进行了合理的解释说明，现有证据并不能认定第一拖拉机股份有限公司存在克扣工资情形，故***的该项上诉请求，本院不予支持。关于医疗费。上诉人***已被认定为工伤，鉴于被上诉人河南鑫邦人力资源服务有限公司亦未提交证据证明2018年2月以后为***缴纳了工伤保险，且二审中***提交了通过银行卡支付购买药物的记录及加盖洛阳东方医院门诊收费清单专用章门诊清单，对***上诉主张的172.4元医药费，本院予以支持。关于2018年8月份工资问题。上诉人***2017年1月18日才到一拖锻造厂，故从2017年2月计算***月平均工资较为适当，故河南鑫邦人力资源服务有限公司应再补给***的工资为1855.75（3710.75-1855）元。综上所述，上诉人***的部分上诉请求有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、维持河南省洛阳市涧西区人民法院（2018）豫0305民初3306号民事判决第（一）、（三）、（四）项及诉讼费分担部分；

二、变更河南省洛阳市涧西区人民法院（2018）豫0305民初3306号民事判决第（二）项为河南鑫邦人力资源服务有限公司于本判决生效后十日内支付***2017年8月的工资1855.75元；

三、河南鑫邦人力资源服务有限公司于本判决生效后十日内支付***医药费172.4元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担5元，被上诉人河南鑫邦人力资源服务有限公司5元。

本判决为终审判决。

审判长　　吴爱国

审判员　　邢玉玲

审判员　　索如意

二〇一九年四月二十四日

书记员　　王　音