**、濮阳黄龙工程建设养护有限公司等建设工程施工合同纠纷、建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）苏07民终1748号

上诉人(原审被告):**，男，汉族，1985年11月3日生，住江苏省东海县。

委托诉讼代理人：张祥，东海县青湖法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：濮阳黄龙工程建设养护有限公司，统一社会信用代码91X，住所地河南省濮阳市中原路。

法定代表人：贾庆伟，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张帅华，该公司职工。

委托诉讼代理人：韩芳，河南长庚律师事务所律师。

原审被告：尹兆祥，男，1962年2月5日生，汉族，住江苏省东海县平明镇。

上诉人**因与被上诉人濮阳黄龙工程建设养护有限公司、原审被告尹兆祥建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2021)苏0722民初3547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人**上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决基本事实认定不清，证据不足，适用法律错误。1.被上诉人作为中标单位，系《东海县2018年国家农业综合开发土地治理项目八标段（XX乡高标准农田建设项目印屯、瓦口）施工合同》的施工主体，东海县农业资源开发局向其支付工程款，被上诉人向东海县农业资源开发局出具增值税发票，是合同履行的内容，不存在代谁垫付。事实上，被上诉人在中标后并没有依据上述施工合同实际施工，而是将涉案工程非法转包进行获利，本案诉争的税款本应是被上诉人的事情，不存在返还的问题。一审法院支持被上诉人的诉求，基本事实认定错误。2.一审中，上诉人举证证明被上诉人提交的部分增值税票据（鉴定意见书上的时间为2019-5-28、2019-8-26，共计59873.83元）系上诉人缴纳，在本案中应扣除，但一审法院未予处理明显不妥。3.一审认定维修费问题错误。被上诉人举证的《监理通知书》、转账记录不能充分证明涉案工程进行了维修，且该证据不能形成完整的证据链，但一审判决未置可否，直接支持该诉求，事实认定错误。4.已生效（2019)苏0722民初9407-1号的民事判决是判决原审被告一个人承担赔偿义务，上诉人与被上诉人、东海县农业资源开发局一起承担连带责任，对该事实一审判决未认定，明显不妥。5.鉴定费14800元，应该由被上诉人承担，不应该由上诉人和原审被告承担。

被上诉人濮阳黄龙工程建设养护有限公司辩称：1.被上诉人已将全部工程款支付给上诉人，对于被上诉人所交付的税款，上诉人应返还给被上诉人。2.关于维修费用，被上诉人接到业主通知后，对需维修的部分进行维修并支付了维修费用，因工程已经转包给上诉人，维修费应当由上诉人承担。故对被上诉人垫付的维修费用，上诉人应当返还给被上诉人。3.关于责任承担，上诉人及原审被告在以前的涉案工程判决中都是承担连带责任，所以上诉人提出不承担责任没有依据。4.鉴定费是为了查明事实而支付的合理费用，应当由败诉方承担。

原审被告尹兆祥未到庭答辩，亦未提交书面答辩状。

濮阳黄龙工程建设养护有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判令**、尹兆祥返还濮阳黄龙工程建设养护有限公司垫付的税款54830.29元、维修费15100元；2.由**、尹兆祥承担诉讼费用及鉴定费14800元。

一审法院认定事实：2018年9月，东海县农业资源开发局就东海县2018年国家农业综合开发土地治理项目八标段对外公开招标。2018年10月9日，濮阳市黄龙水利水电工程有限公司通过投标方式中标，并于2018年10月26日与东海县农业资源开发局签订了《东海县2018年国家农业综合开发土地治理项目八标段（XX乡高标准农田建设项目印屯、瓦口）施工合同》，合同主要约定：签约合同价为人民币3179059.77元，工程第一次付款，2019年3月31日前完成合同总量至50%以上且田间道路完成合同总量不低于50%，完成工程资料齐全并经监理单位初验合格，支付已完成工程量价款的80%；第二次付款，工程竣工且验收合格经结算审计后，累计付至审定总价的97%；余款质保期满后经复验无质量缺陷的一次性付清；质量保修期为一年，自工程实际竣工之日算起，质量保修金为结算审计价款的3%。

2018年11月1日，**作为工程项目经理部负责人与濮阳市黄龙水利水电工程有限公司签订了《工程项目施工目标责任书》。《工程项目施工目标责任书》主要约定，濮阳市黄龙水利水电工程有限公司将其中标的东海县2018年国家农业综合开发土地治理项目八标段（XX乡高标准农田建设项目印屯、瓦口）交给工程项目经理部施工；合同金额为人民币3179059.77元；施工任务范围为公司与业主签订的《工程施工承包合同》全部工程；工程质量要求合格；项目经理部实行自负盈亏、独立核算经济责任制；独立承担本工程的债务及**按实际工程价款总额的5%向濮阳市黄龙水利水电工程有限公司缴纳费用等。**与濮阳市黄龙水利水电工程有限公司签订《工程项目施工目标责任书》后并未实际施工，其又转包给尹兆祥施工，**与尹兆祥未签订书面合同或协议。

尹兆祥承包涉案工程后，将工程分包给颜某、张某某、马某某施工。涉案工程于2019年7月竣工验收，2019年9月18日通过省级验收。2019年8月18日经东海县审计局结算审计，涉案工程审定造价为3078418.99元。东海县农业农村局先后于2019年6月27日、8月29日分别向濮阳市黄龙水利水电工程有限公司付款1000000元、1786418.99元，共计付款2786418.99元，尚欠工程款292000元（其中92000元系质保金）。濮阳市黄龙水利水电工程有限公司收到东海县农业农村局支付的款项后，以支付材料款的名义先后共给付**1540481元，另垫付涉案工程农民工工资698192元。2020年7月22日濮阳市黄龙水利水电工程有限公司将剩余工程款839745.99元转至一审法院在执行案件中支付给颜某、张某某、马某某。

一审法院审理过程中，濮阳市黄龙水利水电工程有限公司申请对东海县农业农村局发包的2018年国家农业综合开发土地治理项目八标段XX乡高标准农田建设项目的增值税和附加税进行审计。经一审法院委托，江苏天X会计师事务所有限公司于2021年7月22日作出《鉴定意见书》，鉴定意见：截止2021年7月21日该项目涉及增值税销项税额254181.39元，进项税148741.02元，已纳增值税税额56484.75元，应纳增值税税额48955.62元，应纳增值税附加税5874.67元，合计应纳增值税及附加税54830.29元，濮阳市黄龙水利水电工程有限公司支出鉴定费14800元。

2020年9月3日，涉案工程监理单位江苏农垦工程建设监理有限公司向濮阳市黄龙水利水电工程有限公司施工项目部下发《监理通知书》，要求对存在的搭板裂缝、涵管外露、板缝脱落等多处问题进行整改，濮阳市黄龙水利水电工程有限公司限期要求**履行保修义务，**未予维修，后濮阳市黄龙水利水电工程有限公司委托案外人张慧对上述缺陷进行维修，并支付维修费15100元。

另查明，东海县农业资源开发局于2019年2月因机构改革更名为东海县农业农村局。濮阳市黄龙水利水电工程有限公司于2020年12月变更登记为濮阳黄龙工程建设养护有限公司。

一审法院认为：根据已生效的法律文书和濮阳市黄龙水利水电工程有限公司与**签订的《工程项目施工目标责任书》及双方的陈述，应当认定濮阳市黄龙水利水电工程有限公司将涉案工程转包给了**，**又将涉案工程转包给了尹兆祥，其转包合同均违反了法律法规的强制性规定为无效合同。濮阳市黄龙水利水电工程有限公司将全部工程款支付给了**和为**垫付涉案工程农民工工资及为**支付拖欠颜某、张某某、马某某的工程款。根据鉴定意见书濮阳市黄龙水利水电工程有限公司在河南省开具的交付给东海县农业农村局的增值税普通发票应纳增值税及附加税54830.29元，鉴定费14800元，鉴定意见客观，鉴定费收取符合有关规定，依法予以认定。由于濮阳市黄龙水利水电工程有限公司将全部工程款支付给了**和为**垫付案涉工程农民工工资及为**支付拖欠颜某、张某某、马某某的工程款，濮阳市黄龙水利水电工程有限公司和**约定**按实际工程价款总额的5%向濮阳市黄龙水利水电工程有限公司缴纳费用，因此濮阳市黄龙水利水电工程有限公司已缴纳的增值税及附加税54830.29元，鉴定费14800元，应当由**和尹兆祥连带承担。由于施工存在质量问题，涉案工程监理单位通知了濮阳市黄龙水利水电工程有限公司进行整改，濮阳市黄龙水利水电工程有限公司限期要求**履行保修义务，**未予维修，后濮阳市黄龙水利水电工程有限公司委托案外人张慧对上述缺陷进行维修，并支付维修费15100元，该维修费用应当由**和尹兆祥连带承担。所以对濮阳市黄龙水利水电工程有限公司的诉讼请求，依法予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条之规定，判决**和尹兆祥于判决发生法律效力之日起十日内连带返还濮阳黄龙工程建设养护有限公司垫付的增值税及附加税54830.29元、维修费15100元。一审案件受理费1820元，鉴定费14800元，由**和尹兆祥连带负担（**和尹兆祥于判决生效后十日内与上述款项一并支付给濮阳黄龙工程建设养护有限公司）。

二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。

经本院审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，关于税款的承担，依据被上诉人与发包人东海县农业资源开发局签订的施工合同中《合同条款及格式》第4.1.2点约定，该施工合同的合同价系含税价，而上诉人与被上诉人之间的签订的《工程项目施工目标责任书》虽然因违反法律法规的强制性规定而无效，但是被上诉人以其与发包方之间签订的合同价将涉案工程又转包给上诉人，该价格也应是含税价，故涉案工程相关税费均应由上诉人缴纳。现被上诉人已经按照东海县审计局结算审计价向上诉人支付了全部工程款，故被上诉人所垫付的税款，上诉人应当予以返还。上诉人所称应扣除其缴纳的增值税59873.83元，经审查，江苏天X会计师事务所作出的《鉴定意见书》中的鉴定意见明确载明应纳增值税及附加税54830.29元系已经扣除已纳增值税及附加税59873.83元，且如前所述，涉案工程相税费本就应由上诉人交纳。故一审法院根据本案事实证据及相关鉴定意见，判决上诉人返还被上诉人垫付的增值税及附加税54830.29元并无不当。

关于维修费用的承担，在质保期内，工程的保修义务应当由上诉人承担，现因上诉人怠于履行保修义务，被上诉人自行委托他人维修并垫付维修费用，故上诉人对该维修费用依法应当予以返还。因涉案工程系上诉人非法转包给尹兆祥实际施工，故一审判决该维修费由上诉人与原审被告尹兆祥承担连带责任并无不当。

关于鉴定费用，一审法院启动鉴定程序的目的是为了查清事实，鉴定费属于必要的诉讼成本，虽然由负有举证义务方先行预交，但是一审法院最终根据鉴定结论及判决结果，认定由实体承担连带责任的上诉人及原审被告连带负担鉴定费并无不当。

综上，上诉人**的上诉请求均不能成立，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第(一)项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1820元（**已预交），由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　张　伟

审判员　张淑媛

审判员　程　艳

二〇二二年七月十三日

书记员　李双艳

附录法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。