***、甘肃五福公路工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)甘01民终1267号

上诉人（原审原告）：***，男，1962年4月23日出生，汉族，住湖南省新邵县。

委托诉讼代理人：赵东林，甘肃久铭律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨东廷，甘肃久铭律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：甘肃五福公路工程有限责任公司，住所地甘肃省兰州市城关区盐场路1378号。

法定代表人：伍金星，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：甘肃九州岩土工程有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区旧大路213号。

法定代表人：谢晨，该公司董事兼总经理。

委托诉讼代理人：徐向功，北京大成（兰州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张文娇，北京大成（兰州）律师事务所实习律师。

上诉人***因与被上诉人甘肃五福公路工程有限责任公司（以下简称：五福公路公司）、甘肃九州岩土工程有限公司（以下简称：九州岩土公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初5154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人赵东林、杨东廷到庭参加诉讼。被上诉人九州岩土公司的委托诉讼代理人徐向功、张文娇到庭参加诉讼。五福公路公司经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判五福公路公司支付***劳务费及利息、借款、交通费等合计596078元，九州岩土公司在596078元范围内承担连带责任；3.一、二审诉讼费由五福公路公司、九州岩土公司承担。事实和理由：一审法院适用法律错误。九州岩土公司是总承包人，也是违法分包人，应承担连带责任，而不是代付责任。九州岩土公司将边坡支护工程分包给伍金星，伍金星以五福公路公司的名义将其中锚索、喷锚工程分包给***。五福公路公司、***均没有施工资质，故九州岩土公司为违法分包人。根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》等规定，总承包人、违法分包人对实际施工人承担连带责任。工程竣工后，***要求兰州碧桂园房地产开发有限公司支付工程款570000元，该款项已打入九州岩土公司的账户，但九州岩土公司未举证证明向五福公路公司或伍金星付清全部工程款，一审判决五福公路公司承担付款责任很可能执行不能。

九州岩土公司辩称，伍金星借用九州岩土公司资质承包兰州碧桂园绿化水厂及污水处理站边坡支护工程，后伍金星以五福公路公司名义将其中部分锚索工程分包给***，九州岩土公司与***不存在分包、转包协议，九州岩土公司与伍金星、五福公路公司及***之间不存在违法分包的事实。本案实际施工人为伍金星，而非***，***与五福公路公司属雇用法律关系，***应当向五福公路公司主张权利。即使***是实际施工人，其突破合同相对性起诉九州岩土公司无事实及法律依据，应当予以驳回。根据相关司法观点，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用应当严格限定其范围，只有在发包人欠付工程款的情形下才能适用，此外不能适用。九州岩土公司与伍金星是挂靠关系，不适用该条司法解释。***系承包人，不是农民工，不适用关于支付农民工工资的相关规定。

五福公路公司未作答辩。

***向一审法院起诉请求：1.五福公路公司、九州岩土公司共同支付***劳务费505700元，借款10800元，合计516500元；2.五福公路公司、九州岩土公司支付逾期付款的利息损失72310元（516500元按照银行贷款年利率6%计算，2015年10月1日至2018年6月1日）；３.五福公路公司、九州岩土公司支付***追索欠款的交通费和住宿费7268元，以上合计596078元；4.五福公路公司、九州岩土公司支付2018年6月1日后至结清劳务费止的利息损失（按照年利率6%计算）；5.五福公路公司、九州岩土公司支付诉讼费。

一审法院认定事实：2014年9月13日，案外人兰州碧桂园房地产开发有限公司作为发包人与九州岩土公司签订《建设工程施工合同》一份，主要约定由九州岩土公司承包兰州碧桂园绿化水厂及污水处理站边坡支护工程的施工，合同价款暂定金额为3770010.8元。五福公路公司法定代表人伍金星在该合同上以九州岩土公司签约代表人的身份签名。2015年3月12日，五福公路公司与***签订《锚索施工劳务施工合同》一份，合同编号ＢＧＹ20150102，项目名称：兰州碧桂园绿化水厂及污水处理站边坡支护工程，约定将九州岩土公司承包兰州碧桂园房地产开发有限公司的上述工程中的部分分包给***施工，由***负责该项目锚索施工的一切事宜，作业时间为按规定时间完成为止；承包价款以五福公路公司验收为准按实际工作量计价，综合单价为锚索120元／米，喷锚80元／平米，本合同工程实行施工单价承包，工程量计量按五福公路公司签认的工程量为准，五福公路公司根据***实际完成施工作业的内容和数量进行计量，计量按实际完成量计量，施工作业单价已包含完成此项所需的一切费用及合同明示或暗示的所有责任、义务和一切风险；工程款于施工完毕后两个月内予以付清。***将上述工程完工后，***与五福公路公司签订《劳务费用结算书》一份，主要载明：“1、结算汇总合计641280元；2、工程量及其他确认合计50400元；4、借支等相关费用合计66720元；5、经营合约负责人意见：合计64128＋50400＋66720＝858400元；6、生产经理意见：同意，数量、金额无误”。五福公路公司在该结算书经营合约负责人意见一栏加盖其公司公章，其法定代表人伍金星在生产经理意见一栏签名。兰州碧桂园绿化水厂及污水处理站边坡支护工程竣工验收合格后，截止2018年3月22日，兰州碧桂园项目部已向九州岩土公司支付了部分工程款。2015年12月15日，五福公路公司通过兰州银行向***账户62×××72转款352700元。剩余款项经***催要未果，***提起诉讼。

一审法院认为，民事活动必须遵守法律。根据查明的事实证明，五福公路公司借用九州岩土公司资质承包兰州碧桂园绿化水厂及污水处理站边坡支护工程后，又将该工程中的部分工程非法转包给没有施工资质的***。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定无效；（一）承包人未取得建设施工企业资质或者超越资质等级的”及第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，五福公路公司借用九州岩土公司资质与发包人签订的合同应确认无效；与***之间签订的《锚索施工劳务施工合同》，名为劳务施工，实为非法转包，亦应确认无效。九州岩土公司、五福公路公司对合同无效应负主要过错责任；***没有施工资质承包工程，亦应对合同无效承担相应过错责任。本案涉案工程已经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程施工经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，五福公路公司未按约向***支付全部工程款，依法应承担继续支付工程款的义务，故对***要求五福公路公司给付工程款的请求，予以支持；九州岩土公司应在欠付五福公路公司工程价款范围内向***承担给付责任。关于***要求支付逾期付款的利息损失及追索欠款的交通费和住宿费的诉讼请求，因***没有施工资质承包工程，对合同无效有过错，故对其该项诉讼请求，不予支持。***要求支付借款10800元的诉讼请求，与本案不是同一法律关系，不予处理。九州岩土公司辩称本案涉案工程的实际施工人是伍金星，***是与伍金星具有雇佣关系的个人，应当按照雇佣关系向雇主主张权利；九州岩土公司与伍金星属于挂靠法律关系，***不能突破合同相对性向九州岩土公司主张权利的意见，与事实不符，不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告甘肃五福公路工程有限责任公司给付原告***工程款505700元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费9760元，由原告负担1562元，被告甘肃五福公路工程有限责任公司负担8198元；保全费3500元，由被告甘肃五福公路工程有限责任公司负担。以上由被告甘肃五福公路工程有限责任公司负担的款项合计517398元，于判决生效后十日内给付原告；被告甘肃九州岩土工程有限公司在未支付被告甘肃五福公路工程有限责任公司工程价款范围内向***承担给付责任。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。九州岩土公司提交记账凭证、付款凭证等证据共81页，证明收到工程款3095707.44元，支付工程款3102130.91元的事实。***质证认可九州岩土公司已收到兰州碧桂园房地产开发有限公司付款3095707.44元，对九州岩土公司的付款事实认为与本案缺乏关联性，不予认可。五福公路公司未到庭质证，视为放弃质证权利。经审查，兰州碧桂园房地产开发有限公司向九州岩土公司付款3095707.44元的证据因各方均无异议，本院予以采信。对九州岩土公司向五福公路公司付款443926元及九州岩土公司受五福公路公司委托付款1020000元的证据有付款凭证印证，予以采信。对九州岩土公司提交的其他付款证据因与本案缺乏关联性，依法不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：兰州碧桂园房地产开发有限公司向九州岩土公司付工程款3095707.44元。2015年12月14日，九州岩土公司向五福公路公司支付工程款59706元、352700元，2015年12月31日支付民工工资31520元，合计443926元。五福公路公司委托九州岩土公司于2015年2月13日向兰州新华恒混凝土有限责任公司、兰州银通物资有限公司分别支付货款400000元，共计800000元，12月22日向兰州博太物资有限公司付货款30000元，向兰州新华恒混凝土有限责任公司付货款100000元，12月24日向兰州银通物资有限公司付货款90000元。共计1020000元。一审判决认定事实清楚，本院予以确认。

本院认为，本案二审中的争议焦点为***诉请九州岩土公司承担付款责任有无事实及法律依据。根据法院查明事实，案涉工程由兰州碧桂园房地产开发有限公司发包给九州岩土公司，再由五福公路公司分包给***。其中，伍金星代表九州岩土公司与兰州碧桂园房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》，伍金星系五福公路公司的法定代表人。对此，九州岩土公司主张伍金星借用其公司资质承包工程，实际施工人为伍金星，对伍金星的后续分包行为不知情。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。据此，一审法院认定《建设工程施工合同》及五福公路公司与***签订的《锚索施工劳务施工合同》无效，于法有据，本院予以确认。该司法解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案工程经竣工验收合格，故***作为实际施工人，依法有权请求支付工程价款。关于工程价款金额，《劳务费用结算书》载明***与五福公路公司的结算金额为858400元，九州岩土公司虽对此不予认可，但未能提交相反证据，五福公路公司未到庭参加诉讼，视为放弃相应诉讼权利，故应认定工程款金额为858400元。扣除已付款352700元，剩余工程款为505700元。关于付款主体，***已履行了九州岩土公司与兰州碧桂园房地产开发有限公司在《建设工程施工合同》约定的施工义务，对五福公路公司享有债权，九州岩土公司向五福公路公司支付工程款以及受其委托代为付款的事实，表明九州岩土公司认可与五福公路公司存在债权债务关系，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”九州岩土公司未能举证证明清偿五福公路公司工程款的事实，故***对九州岩土公司享有债权人的代位权。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案中，九州岩土公司主张已收到发包人兰州碧桂园房地产开发有限公司支付的工程款3095707.44元，但因九州岩土公司并未实际履行施工义务，故依法应将取得的案涉工程款向债权人***返还。五福公路公司向***出具了《劳务费用结算书》，视为对应付款项的认可，九州岩土公司与五福公路公司应共同向***承担付款责任。

综上所述，***的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第七十三条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初5154号民事判决；

二、甘肃五福公路工程有限责任公司、甘肃九州岩土工程有限公司于判决生效后十日内共同支付***工程款505700元；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费9760元，***负担1260元，甘肃五福公路工程有限责任公司负担8500元，保全费3500元由甘肃五福公路工程有限责任公司负担。二审案件受理费1562元，由***负担562元，甘肃五福公路工程有限责任公司、甘肃九州岩土工程有限公司各负担500元。

本判决为终审判决。

审判长　　谷元元

审判员　　白丽娟

审判员　　李文军

二〇二〇年八月四日

书记员　　段鸿燕