新疆天沃之誉酒店有限公司、新疆润旭建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2023）新40民终556号 上诉人（原审原告）：新疆天沃之誉酒店有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州特克斯县。 法定代表人：***，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：***，新疆基本律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，新疆基本律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆润旭建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州特克斯县。 法定代表人：***，系该公司经理。 委托诉讼代理人：***，新疆弓月律师事务所律师。 上诉人新疆天沃之誉酒店有限公司（以下简称天沃酒店）因与被上诉人新疆润旭建设工程有限公司（以下简称润旭公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区特克斯县人民法院作出的（2022）新4027民初465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月11日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人天沃酒店的委托诉讼代理人***、***，被上诉人润旭公司的法定代表人***及其委托诉讼代理人***均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 天沃酒店上诉请求：1．撤销一审判决第二、四、五、六及七项，改判支持其一审诉讼请求主张的工程质量返修违约金以及返工返修违约金（金额调减为58万元）；2一审判决第五项改判为润旭公司对天沃酒店1#楼工程折价或者拍卖的价款在最终认定的欠付款范围内享有优先受偿权。事实和理由：1．润旭公司应支付施工节点逾期违约金、逾期竣工违约金。其将位于特克斯县天沃酒店1号楼工程项目发包给润旭公司施工，双方签订了《建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》）和《建设工程施工合同》（补充协议）》（以下简称《补充协议》），约定工程应于2021年8月15日竣工验收通过，润旭公司实际进场日期2021年3月20日。（1）根据《补充协议》第十条约定，润旭公司于2021年6月28日主体四层封顶，2021年7月1日主体五层封顶。每**交工一日，则支付违约金20,000元。根据2021年6月30日其与润旭公司商谈后形成的新疆天沃酒店有限公司【新天沃记（2021）3号】会议纪要显示，润旭公司承诺于2021年7月3日完成四层现浇板浇筑工作、2021年7月7日完成五层设备用房现浇板浇筑工作，润旭公司现场管理人员***在该会议纪要上签字，而润旭公司并未按约完成施工任务，应按约支付施工节点逾期违约金。（2）2021年11月23日，施工单位（润旭公司）、设计单位（新疆原创城市设计研究有限公司）、监理单位（新疆高新工程项目管理有限责任公司伊宁分公司）出具了分部工程质量验收记录（包含主体、建筑装饰装修、给排水及采暖、建筑电气、建筑面积、建筑节能），分部分项完成竣工验收后方才进行整体竣工验收，分部分项目验收时间为2021年11月23日，整体竣工验收时间不可能早于该时间，润旭公司一审时出具的《建筑、监理、勘察、施工、设计单位地基与基础验收意见表》（以下简称《验收意见表》）系伪造的。根据2021年10月10日至12日组织竣工验收，可推断润旭公司逾期竣工验收。2021年4月10日，设计方、监理方及勘察方形成情况说明，证明建设方、监理方及施工方内部初步验收时间为2021年9月13日，五方实际验收时间为11月23日。故润旭公司逾期竣工，应支付逾期竣工违约金。2．润旭公司应向其支付工程质量及返工返修违约金。根据《建设工程施工合同》专用合同条款第十六条第二款第二项违约责任第一款规定，润旭公司承包范围内的分部分工程质量，必须达到合格标准，并要求所有工序一次性通过验收。凡不符合验收标准和天沃酒店的要求，其有权责令润旭公司返工，相关返工的费用***公司承担，并按合同计算总价的20％向其支付违约金。双方于2021年9月13日形成的新疆天沃之誉酒店有限公司【新天**（2021）8号】会议纪要显示，部分工程需维修，故润旭公司应向其支付违约金。3．其无需***公司支付剩余1,531,726.92元工程款。中证房地产评估造价集团有限公司（以下简称中证公司）出具的《特克斯县天沃酒店1#楼工程实际完成的工程初步造价鉴定意见书》不能作为定案依据。首先，根据涉案《施工合同》及《补充协议》的约定，工程内容仅为基础设施，不包括消防等其他设施。其于2021年8月5日将涉案酒店1#号楼项目外墙保温、外墙真石漆供货工程交由案外人新疆首星建筑有限公司（以下简称首星公司）负责施工，该鉴定意见书并未就工程量组成部分予以说明，是否包含外墙保温的事实不清。其次，案涉工程在实际施工中进行了图纸变更，应采用变更后的图纸进行鉴定。其原审中对该鉴定结果提出异议，并申请补充鉴定，但未获准许。综上，中证公司出具的中证价鉴字（2022）新疆第0037鉴定意见书不得作为认定案件事实的证据。4．剩余未支付工程款应当扣除质量保证金，但原审法院未扣除。案涉工程未完成竣工验收备案手续，根据《补充协议》第三条约定，其应扣留质量保证金并在工程竣工验收满一年后予以返还，原审法院未扣除质量保证金。 润旭公司辩称，1．《补充协议》中约定的施工节点为2021年6月28日主体四层封顶、2021年7月1日五层封顶，2021年8月1日主体全部完工并进行五方验收合格。其一审提供的“特克斯气象局2021年4-9月降水日数”，可证实2021年4月13日至同年7月1日，案涉工程施工地降水天数为24天，且雨量大，对施工进度和工程质量存在重大影响，天气变化等无法预见和抗拒的因素造成其不能在2021年6月28日完成主体四层封顶，不构成工程节点违约。2．天沃酒店认为其存在工程逾期竣工违约缺乏事实依据。2021年4月22日，双方签订《建设工程施工合同》，2012年6月18日，双方又签订了《补充协议》。《补充协议》第十三条约定：“本补充协议与《建设工程施工合同》条款中约定内容不一致的，以本补充协议为准”。《建设工程施工合同》中约定，计划开工日期为2021年5月19日，竣工日期为2022年6月30日，工期377天，《补充协议》对竣工日期没有变更。其提供的《验收意见表》可证实，2021年9月13日天沃酒店代表**和相关单位均在“建设单位意见”栏中签署“同意验收”，除“监理单位”签署验收时间为2021年11月23日，其余单位签署验收时间均为2021年9月13日，故其竣工验收时间应为2021年9月13日，比《建设工程施工合同》约定的竣工日期提前，其不存在逾期竣工违约。天沃酒店未能举证证明其存在逾期竣工违约的事实，一审判决对其主张不予支持合法有据。3．《补充协议》第十三条的约定与《建设工程施工合同》第十六条第二款第二项约定内容不一致，应以《补充协议》为准。其没有违反《补充协议》第十条约定的施工节点，其施工的案涉工程不存在质量不合格或者返工返修的情况，天沃酒店认为其违反《建设工程施工合同》第十六条第二款第二项约定，要求其支付工程质量及返工返修违约金缺乏足够证据支持。4．天沃酒店未按《补充协议》第三条约定的付款节点向其支付工程款已明显违约。根据该条约定，其施工至正负零，天沃酒店应支付工程款50万元，工程施工至2层应付工程款120万元，工程至主体封顶应付工程款150万元，工程整体验收合格应付工程款140万元，合计应付工程款460万元。双方均认可，截止整体工程验收合格，天沃酒店向其支付的工程款累计为2,977,945.55元，天沃酒店未按约定的付款节点向其支付工程款构成违约。4．鉴定机构根据法院提供的经双方质证的材料和现场查勘出具《鉴定意见书》初稿，对此天沃酒店提出异议后，鉴定机构根据天沃酒店的单方意见将初稿中的建筑面积8,724.68平方减少为8,385.16平方，工程造价为5,131,717.92元，天沃酒店没有再表示异议。天沃酒店要求重新或补充鉴定的理由显然缺乏法律依据。5．天沃酒店拖延支付工程款的违约行为造成民工群访事件，严重影响特克斯县的社会秩序。《补充协议》第三条四项约定：“工程至整体验收合格付工程款140万元”，案涉工程于2021年9月13验收合格，且已投入使用，天沃酒店至今未按约定支付该140万元明显构成违约。该条五项约定：“其余质保金待工程整体竣工验收满一年，支付其余款项”。案涉工程从2021年9月13日验收合格交付天沃酒店使用已超一年，一审判决天沃酒店支付其1,687,526.92元的事实清楚，是经双方对账认可的应付款金额，天沃酒店主张在欠付工程款时扣除保证金的请求不应成立。6．外墙保温是第一次初步审计后，天沃酒店提出异议，在第二次的鉴定报告中已扣减。关于设计变更6万余元其不予认可，双方系单包劳务，每平米612元，设计变更不影响劳务单价，天沃酒店在施工过程中未提出过扣减6万余元的事情。综上，请求驳回天沃酒店上诉，维持一审判决。 天沃酒店向一审法院起诉请求：1．润旭公司支付其施工节点逾期完工违约金220,000元（**11天×20,000元／天）；2．润旭公司支付其工程逾期竣工违约金600,000元（逾期30天×20,000元／天）；3．润旭公司支付其工程质量问题及返工返修违约金985,251元（合同总价的20％）；4．润旭公司支付其垫付工程款1,675元；5．润旭公司支付其垫付开工奠基费15,000元；以上各项合计金额1,821,926元。 润旭公司向一审法院提出反诉请求：1．天沃酒店向其支付剩余工程款2,683,075.65元；2．天沃酒店向其支付管理费170,800元；3．天沃酒店向其支付约定税款60,000元；4．天沃酒店向其支付代为垫付保险费19,000元、搭建临时办公板房费用16,800元、材料费、砂石料费、运费31,495元、门卫工资30,000元，共计97,295元；5．天沃酒店向其支付自2021年9月13日至欠付工程款实际付清之日止，以2,683,075.65元为基数，按中国人民银行一年期市场报价利率3.85％计算的资金占用利息；6．确认其承建工程的剩余工程价款就工程折价或拍卖的价款具有优先受偿权；7．天沃酒店向其支付提前完工约定费用110,000元（提前55天×20,000元／天）；8．请求确认在天沃酒店未足额给付工程款的情况下，其有权拒绝协助天沃酒店办理涉案项目的不动产证等手续；9．本案诉讼费，保全费、鉴定费、评估费用均***酒店承担。 一审法院认定事实：2021年4月22日天沃酒店与润旭公司签订了《建设工程施工合同》一份。约定：天沃酒店将位于特克斯县天沃酒店1号楼工程项目发包给润旭公司承建，工程内容为：新建酒店一座及附属设施，其中地下一层，地上四层及附属设施。发包人所提供施工图纸范围内所有工程（消防、门窗、外立面、电梯等由发包人提供组织专业队伍施工及安装），计划开工日期为2021年5月19日，计划竣工日期为2022年6月30日，工期377天，签约合同总价为4,230,144.8元。合同***酒店法定代表人***、委托代理人**、润旭公司法定代表人***及委托代理人***签字，并加盖各自公司公章。该工程润旭公司实际于2021年3月20日进场。2021年6月18日双方又签订了《建设工程施工合同（补充协议）》约定，一、开竣工时间按主合同约定内容进行，2021年3月22日开工，2021年8月15日整体竣工验收通过。三、付款方式：1．工程至正负零付工程款500,000元（伍拾万元）；2．工程至二层付工程款120,0000（壹佰贰拾万元）；3．工程至主体封顶（包含顶层设备间）付工程款1500,000（壹佰伍拾万元）；4．工程至整体验收合格付工程款1，400，000（壹佰肆拾万元）；5．其余质保金待工程整体竣工验收满一年，支付其余款项，每次付款前，承包人应向发包人开具增值税专用发票，其中材料含税价696,256.8元，包含13％增值税专用发票；劳务含税价为4,230,000元，包含3％增值税专用发票。四、计费方式：包干单价为612元每平方，建筑面积为7,951.4平方，（其中包含八大员费用及税额）共计4,866,256.8元，另发包人垫付缴纳税额60,000元，含税总价为4,926,256.8元。五、在该工程整体验收合格并办理完毕工程竣工验收手续后，发包人付清管理费（已包含全部管理配合等费用）共计170,800元。六、主合同中发包人供应材料与工程设备条款中，关于发包人提供材料（甲供主材），其余材料由承包人提供；八如有办理施工手续中，发包人替承包人先行垫付的代缴费用，发包人可从支付承包人的施工款项中直接扣除。十、双方约定工期时间为：承包人于2021年6月28日主体四层封顶，于2021年7月1日主体五层封顶，若未完成，每延迟交工一日，向发包人支付违约金20,000元，按未完工天数相应累加（遇自然灾害及政府强制规定要求，则以此顺延）。于2021年8月10日主体全部完工并进行五方验收合格；若无法按时交工并验收，每延迟交工一日，向发包人支付违约金20,000元，按未完工天数相应累加（遇自然灾害及政府强制规定要求，则以此顺延）。十一、工程竣工结算，以实际工程竣工日期及工程质量为准，竣工质量为优质工程。每发现一次工程质量问题，则向发包人支付违约金20,000元，相应累加。天沃酒店在施工过程中给润旭公司支付工程款共计2,977,945.55元，给新疆永奥商贸公司支付材料款622,054.45元。该工程已经验收通过并投入使用。另查明，因庭审过程中双方对实际完成的工程量有争议，润旭公司申请对其完成工程量进行鉴定，经一审法院委托由中证公司作出中证价鉴字（2022）新疆第0037号工程量工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：特克斯县天沃酒店1#楼工程实际完成工程量鉴定后总建筑面积为838516㎡。庭审中双方要求鉴定人出庭，鉴定人出庭作证，并对双方提问进行说明。天沃酒店要求有专门知识的人出庭对鉴定人进行质证，因天沃酒店未提交有专门知识的人的资质，一审法院未准许。一审法院依据天沃酒店的申请前往特克斯县住建局调取该工程相关备案资料，经核实，该项目至今未进行最终项目竣工资料备案，无法查询所需资料。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、天沃酒店主张的各种违约金是否应当予以支持；二、涉案工程是否存在工程质量问题，应否承担违约金；三、天沃酒店主张的其他各项费用是否成立。关于天沃酒店主张的违约金（含施工节点逾期违约金及逾期竣工违约金）。案涉天沃酒店项目已经五方竣工验收并投入使用，天沃酒店提交的竣工验收报告除地基验槽记录表，设计交底与图纸会审记录中五方验收签名**并写明验收日期，但该证据并非施工节点或主体工程的验收记录。天沃酒店提交的单位工程竣工验收意见表仅有建设、监理、设计、施工、勘察五方签名**，并无具体验收日期，而润旭公司提交的《竣工验收意见表》也经五方签名**，但其中仅监理单位一栏写有验收日期，双方的竣工验收意见表内容不一致。经一审法院核实，该项目至今未进行项目竣工资料备案。虽该工程已验收通过，但验收意见表未明确写明五方验收日期，一审法院无法确认该项目具体验收日期，且润旭公司提供2021年4月到9月的气象资料，证明应扣减雨天低温等不满足施工条件的天数。故无法认定润旭公司节点及主体工程逾期交工。故对天沃酒店要求润旭公司承担逾期完工违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。关于工程质量违约金问题。天沃酒店主张该工程存在质量问题，该案涉工程项目已通过竣工验收，且案涉工程项目已***酒店接管并投入使用，应视为工程质量合格。关于天沃酒店主张的其他费用。因天沃酒店未提交证据证明其因润旭公司未按期完成工程收尾致另外聘用工人支付工程款1,675元，故不予支持。关于天沃酒店主张的垫付工程开工奠基费15,000元。根据天沃酒店提交的2021年5月8日***公司提供的情况说明，就天沃公司1号楼建设项目的资料使用新疆恒润隆有限公司特克斯县润峰分公司为建设单位名称，润旭公司表明了对此项目予以认可并承担相应责任，故对天沃酒店先行垫付的开工奠基费用15,000元按照双方约定应***公司工程款中扣除。首先，润旭公司主张天沃酒店应支付工程款2,683,075元，润旭公司按照合同约定完成了相应的施工内容，且工程经竣工验收合格并投入使用，天沃酒店未及时***公司支付工程款的行为属违约行为，天沃酒店应按约***公司支付相应工程价款。参照施工合同及双方补充协议约定的施工单价612元／平方米，根据中证公司出具的鉴定意见书表明建筑面积实际为8,385.16平方米，天沃酒店共应支付工程款为5,131,717.92元。天沃酒店已付工程款为2,977,945.55元，代付材料款为622,045.45元。故天沃酒店尚欠润旭公司工程款1,531,726.92元应予支付，根据补充协议第五条约定，“在该工程整体验收合格并办理完毕工程竣工验收手续后，发包人付清管理费（已包含全部管理配合等费用）共计170,800元。”案涉工程已经整体验收合格并办理完毕工程竣工验收手续，天沃酒店应按照合同约定支付管理费170,800元。关于60,000元税款，双方的补充协议第四条明确约定工程款中包含八大员费用及税额，润旭公司也未提交证据证明其已垫付税款60,000元，该费用应***公司自行承担。关于保险费，根据双方签订的《建设工程施工合同》专用合同条款18.3约定，承包人为其施工现场的全部人员办理意外伤害保险支付保险费，包括其员工及为履行合同聘请的第三方人员。故涉案工程的保险费19,003元应***公司承担。关于搭建临时办公板房费用，材料费、沙石料费、运费，门卫工资等费用，根据双方签订的《建设工程施工合同》约定，由承包人承担修建临时设施的费用，故搭建临时办公板房费用应由承包人润旭公司自行承担。关于材料费、沙石料费、运费等润旭公司未提交该项费用的证据，不予支持。根据合同约定承包人有保证工程安全文明施工的义务，门卫工资费用是润旭公司为工地安全管理而支出的必要费用，应自行承担。关于天沃酒店应***公司给付提前完工的费用1,100,000元（提前55天×20,000元／天），没有依据，一审法院不予支持。关于未付工程款利息，双方均未能举证证明工程竣工验收并交付使用的准确时间，故对润旭公司要求支付工程款利息不予支持。关于润旭公司主张的优先受偿权。依据《中华人民共和国民法典》第八百零七条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据《中华人民共和国民法典》第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。本案根据双方合同约定，本案施工内容为施工图纸范围内所有工程（消防、门窗、外立面、电梯等由发包人提供组织专业队伍施工及安装），润旭公司作为该工程施工方，其主张在工程款1,531,726.92元范围内就工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权符合法律规定。另，润旭公司请求依法确认在天沃酒店未足额***公司给付工程款的情况下，有权拒绝协助天沃酒店办理涉案项目的相关权证，双方在合同中并未就此进行约定，润旭公司该主张没有依据，一审法院不予支持。综上，天沃酒店的诉讼请求及润旭公司反诉请求，部分成立，一审法院予以支持，根据《中华人民共和国民法典》第四百六十五条第一款、第五百零九条、第七百八十八条、第八百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条第一款、第二十条、第三十五条，《最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释》第九十条规定，判决：一、润旭公司于判决生效之日起十日内给付天沃酒店工程奠基款15,000元；二、天沃酒店于判决生效之日起十日内支***公司剩余工程款1,531,726.92元；三、天沃酒店于判决生效之日起十日内支***公司管理费170,800元；四、以上一、二、三项相抵后，天沃酒店于判决生效之日起十日内支***公司1,687,526.92元；五、润旭公司对天沃酒店1#楼工程折价或者拍卖的价款在工程欠款1,531,726.92元范围内享有优先受偿权；六、驳回天沃公司其他诉讼请求；七、驳回润旭公司其他反诉请求。本案案件受理费21,198元***酒店负担21,028元，***公司负担170元；反诉费20,051.28***公司负担6,015.38元，***酒店负担14,035.90元。鉴定费58,098元***酒店负担29,049元，***公司负担29,049元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 天沃酒店提交如下证据： 证据一：2021年11月23日《建筑装饰装修分部工程质量验收记录》、《给排水及采暖分部工程质量验收记录》、《建筑电气分部工程质量验收记录》、《建筑屋面分部工程质量验收记录》、《建筑节能分部工程质量验收记录》各一份，2022年4月10日情况说明附微信聊天记录、2021年12月6日《酒店装饰装修施工合同》。拟证明：2021年11月23日，由施工单位（润旭公司）、设计单位、监理单位三方进行分项验收，故竣工验收时间不可能早于该分项验收时间，润旭公司存在逾期竣工的违约行为。情况说明表明涉案工程内部验收时间为2021年9月13日，五方验收时间为2021年11月23日，上述证据可相互印证案涉土建工程的五方验收竣工时间为2021年11月23日，润旭公司应向其承担违约责任。 润旭公司质证认为，对上述证据的真实性认可，关联性不认可。上述不属于涉案合同范围内的项目，因首星公司没有施工资质，故首星公司挂靠其公司与天沃酒店另外签订上述合同，其只负责土建工程。对2022年4月10日情况说明三性均不认可，情况说明中的人员并非土建工程的验收人员。 证据二：2021年8月5日《外墙保温施工合同》一份，拟证明：其与首星公司于2021年8月5日签订了《外墙保温施工合同》，由案外人首星公司负责外墙保温施工，该部分工程非润旭公司完成，应从工程价款中予以扣除。 润旭公司质证认为，真实性认可，关联性不认可。首星公司挂靠其施工外墙保温工程，具体的合同是***酒店和首星公司签订的，与其无关。 润旭公司提交如下证据： 证据一：2021年8月4日的参加验收人员签到表一份。拟证明：五方进行主体3-4层的分项验收时间为2021年8月4日，与其一审提交的《验收意见表》相一致。天沃酒店所称该证据公章及签名属实，日期虚假的理由不成立。 天沃酒店质证认为，真实性、合法性认可，关联性和证明目的均不认可，该证据仅能反映在2021年8月4日，验收人员进行签到，不能证明该工程经过验收。如在2021年8月4日竣工验收则不可能在2021年9月13日再次进行竣工验收。该时间与补充协议约定的验收时间亦不相符。 证据二：2021年9月13日参加人员签到表和竣工验收单各一份。拟证明：1．整体竣工验收时间为2021年9月13日。2．天沃酒店提交的情况说明中的人员非土建验收人员。 天沃酒店质证认为，真实性、合法性均认可，认可整体竣工验收时间为2021年9月13日，不认可情况说明中的人员非土建验收人员，竣工验收单表明涉案工程实际竣工时间为2021年9月13日与其诉讼请求一致，并与其提交的2021年9月13日形成的新天**（2021）8号会议纪要可相互印证。 证据三：2021年7月10日的检测报告一份。拟证明二层于2021年6月12日完工，天沃酒店此前于2021年5月26日支付50万元，未付到协议约定的170万元。 天沃酒店质证认为，真实性、合法性均认可，确认存在逾期付款情况，并放弃主张第四层逾期完工的违约金。 本院认证：对于情况说明，结合其内容可与润旭公司提交的2021年8月4日的验收人员签到表相吻合，对其真实性本院予以认定，关于其他证据的真实性各方不持异议，本院予以确认。关于上述证据的关联性，将综合全案证据综合加以认定。 本院二审对一审查明的事实予以认定。 另查明，根据鉴定人在本案一审的庭审陈述，涉案的鉴定报告认定的面积包括外墙保温面积，而本案中润旭公司亦认可外墙保温部分其未施工，故本院二审要求中证公司就鉴定报告中关于外墙保温部分的面积单另汇总，该公司于2023年5月16日出具说明，载明鉴定报告中的外墙保温部分的面积为169.92平方米。 双方在合同专用条款15.2条约定涉案工程的缺陷责任期为12个月，15.3.1．（2）条约定质量保证金按5％的工程款比例扣取。 本案双方于2021年9月13日形成的会议纪要载明：2021年9月13日，天沃酒店（甲方）与润旭公司（乙方）针对“特克斯县天沃酒店”项目，1#楼工程土建初步验收结果及相关问题展开讨论，会议内容如下：一、会议认为1#楼土建工程基本达到设计施工验收标准。二、会议要求乙方自2021年9月14日起，10日内对以下剩余工程尽快整改完善，具体如下：1．管道井内排风烟道，残留施工预埋件、垃圾、模板等未清理；2．***窗篦子未安装；压顶未浇筑；底坑未回填……三、会议强调，乙方将以上工作内容于2021年9月23日全部完成，并达到验收合格的标准。同时要求乙方在施工中严格安全管理，保证工程如期完成。 施工合同专用条款16.2.2条约定：承包人违约责任的承担方式和计算方法：1．承包人承包范围内的分部分项工程质量，必须达到合格标准要求，并要求所有工序一次性验收通过。凡不符合验收标准的发包人要求，发包人有权责令其返工，相关返工的费用由承包人承担，并按合同结算总价的20％向发包人支付违约金，造成工期延误按合同相关条款承担违约责任。2．发包人在施工过程中或验收评定时提出整改意见，承包人必须执行，如拒不执行或整改不力的，整改后仍达不到质量要求，发包人有权指派其他施工班组协助返工，因返工发生的人工费、材料***包人承担，并按合同结算总价的20％向发包人支付违约金，造成工期延误按本合同相关条款承担违约责任。 双方对一审认定的已付款360万元无异议，支付时间分别为：2021年5月26日支付50万元，2021年6月19日支付80万元，2021年6月28日支付40万元，2021年7月15日支付30万元，2021年7月15日支付322,054.45元（材料费），2021年7月19日支付577,945.55元，2021年7月19日支付30万元（材料费），2021年9月16日支付20万元，2021年9月25日支付20万元。 2021年6月12日，涉案酒店的二层梁板梯的砼成型，并于2021年7月10日提交特克斯县得胜建材检测试验有限责任公司进行检验，结论为达到设计强度。 天沃酒店在本案庭审中放弃主张施工节点逾期违约金22万元的上诉请求。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第一款规定：“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。”本案法律事实发生在民法典施行后，故应适用民法典的规定。本案的争议焦点为：一、涉案工程的造价问题；二、工程质保金问题；三、逾期完工验收违约金、返工返修违约金问题。 关于争议焦点一。天沃酒店提出外墙保温不应计入鉴定报告面积，对此本院认为，鉴定人在一审出庭陈述根据其计算规则实际上计入了外墙保温部分的施工面积，本案中，润旭公司亦认可该部分工程其未施工，由首星公司挂靠润旭公司完成施工，故该部分施工价款应相应扣减，根据中证公司在二审中出具的情况说明，该部分施工面积为169.92平方米，故应扣减价款103,991.04元，本院予以认定。 天沃酒店上诉提出设计变更部分还应减少价款68,127.07元，故应从涉案工程款中扣减，并提交了2021年12月4日的经济技术签证载明扣减土方70立方米场内倒运。本院认为，首先，该价款系天沃酒店自行计算得出，润旭公司对此并不认可；其次，天沃酒店庭审认可土方倒运方量不包含在润旭公司的劳务分包施工内容之内，故属增加工程量，而润旭公司在本案并未对此主张权利；第三，双方合同约定涉案工程系固定单价612元／平方米，故在双方对该设计变更是否影响涉案工程劳务单价核算未达成一致意见的情况下，天沃酒店主张扣减上述价款没有事实和法律依据，本院不予支持。 关于争议焦点二。质保金为工程款的一部分。本案中，各方认可涉案工程于2021年9月13日竣工验收，根据双方《施工合同》《补充协议》专用条款15.2条的约定，质保金应当于竣工验收后满一年支付，故该质保金支付期间已届满，现应予支付，天沃酒店主张扣减质保金的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，涉案工程的造价为5,027,726.88元［（8,385.16--169.92）×612元］，本院予以认定。 关于争议焦点三。关于逾期完工违约金问题，首先，从《施工合同》约定的工程内容来看，润旭公司施工全套施工图纸范围内的全部劳务，施工材料***酒店提供，润旭公司仅分包土建主体的劳务，其中消防、门窗、外立面、电梯等***酒店分包给其他队伍施工及安装；其次，涉案工程存在大量设计变更情形，如一层加高变更、增加大厅平台、原砌体拆除、二层增加标间增加工程量、5楼设备间由原敞篷式变更为封闭式等。沃酒店提供的其中2021年6月3日的设计变更单内容表明直至该日，涉案酒店的二层梁局部配筋存在调整、二层顶板采光天窗周边支座做法存在调整。从本案双方及高新管理公司、中凡国际设计公司2021年7月16日共同参会形成的会议纪要表明，截至当日涉案工程还存在设计变更。第三，双方2021年6月30日的会议纪要载明，整体交工时间因中考原因，双方就合同日期做出调整，室内工程顺延至2021年8月13日全部交工并移交，室外部分工程另行协商。第四，天沃酒店庭审认可未按约***公司支付进度款，综合上述事实，本院对天沃酒店主***公司支付逾期完工违约金的上诉请求不予支持。 关于天沃酒店主张的返工返修违约金58万元。根据本案双方2021年9月13日形成的议纪要表明，1#楼土建工程基本达到设计施工验收标准，同时天沃酒店要求润旭公司自2021年9月14日起10日内对剩余工程尽快整改完善，该整改完善并非合同16.2.2条约定的未达到合格标准而导致的返工，故天沃酒店据此主张返工违约金没有事实依据，本院不予支持。 据此，天沃酒店尚欠润旭公司涉案工程款1,427,726.88元（5,027,726.88元-3,600,000元），本院予以认定。 综上，基于本案出现了新的证据，一审判决认定事实部分有误，本院予以纠正。新疆天沃之誉酒店有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法法》第一百七十七条第一款第二项，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区特克斯县人民法院（2022）新4027民初465号民事判决第一项、第三项，即：“新疆润旭建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付新疆天沃之誉酒店有限公司奠基款15,000元”、“新疆天沃之誉酒店有限公司于本判决生效之日起十日内支付新疆润旭建设工程有限公司管理费170,800元”； 二、撤销新疆维吾尔自治区特克斯县人民法院（2022）新4027民初465号民事判决第四项、第五项、第六项、第七项； 三、变更新疆维吾尔自治区特克斯县人民法院（2022）新4027民初465号民事判决第二项为：“新疆天沃之誉酒店有限公司于本判决生效之日起十日内支付新疆润旭建设工程有限公司工程款1,427,726.88元”； 四、新疆润旭建设工程有限公司对新疆天沃之誉酒店有限公司1#楼工程折价或者拍卖价款在工程款1,427,726.88元范围内享有优先受偿权； 五、驳回新疆天沃之誉酒店有限公司的其他诉讼请求； 六、驳回新疆润旭建设工程有限公司的其他反诉请求。 以上第一项、第三项相抵，新疆天沃之誉酒店有限公司于本判决生效之日起十日内支付新疆润旭建设工程有限公司1,583,526.88元。 鉴定费58,098元，***之誉酒店有限公司负担29,049元，由新疆润旭建设工程有限公司负担29,049元。本案一审案件受理费21,198元，由新疆天沃之誉酒店有限公司负担21,028元，由新疆润旭建设工程有限公司负担170元；反诉费20,051.28元，由新疆天沃之誉酒店有限公司负担10,645元，由新疆润旭建设工程有限公司负担9,406.28元；二审案件受理费18,300元，由新疆天沃之誉酒店有限公司负担17,090元，由新疆润旭建设工程有限公司负担1210元。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付**履行期间的债务利息。 本判决为终审判决。 审 判 长　芦　海　龙 审 判 员　王　泉　红 审 判 员　孙　　　璇 二〇二三年六月五日 法官助理　所吾*** 书 记 员　王　　　丹