***与***、辽阳县晟**置业有限公司等建设工程施工合同纠纷二审判决书

辽宁省辽阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）辽10民终461号 上诉人（原审原告）：***，女，1972年9月3日出生，汉族，住河南省商丘市虞城县。 委托诉讼代理人：***，北京市盛都律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，女，1973年3月1日出生，汉族，住辽宁省辽阳市白塔区。 被上诉人（原审被告）：辽阳县晟**置业有限公司，住所地辽宁省辽阳市辽阳县首山镇马伊屯村。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，辽宁文正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：鞍山市环宇建设工程有限公司，住所地辽宁省鞍山市铁东区湖南街381号。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：**，辽宁同方（鞍山）律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人***、辽阳县晟**置业有限公司（以下*****公司）、鞍山市环宇建设工程有限公司（以下简称环宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽阳县人民法院（2022）辽1021民初1086号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1、请求撤销（2022）辽1021民初1086号民事判决书，改判被上诉人晟**公司和被上诉人环宇公司连带给付拖欠上诉人的工程款295,461元；2、两审诉讼费由被上诉人承担。（不服判决金额295,461元）。事实和理由：一、一审判决认定被上诉人***已用一处房产抵顶上诉人工程款318,369.69元是认定事实错误。上诉人在起诉时，根据2019年***与上诉人签订的“晟**城市花园C区二期、三期内墙大白施工合同”，范围包括C区3#-10#，C区22#-25#、31#-34#。上诉人完成上述工程后，***指派***签字确认了C区3#-10#部份工程量，***签字确认的C区22#-25#、31#-34#楼工程量及工程款为381,837.50元。按合同约定的工程范围签字确认的工程款为677,298.50元，还有C区3#-10#部份没有签字确认的工程款70,458元，总工程款为749,875.58元，而不是一审判决确认的295,461元。二、上诉人在与***签订合同和施工时，并不知道环宇公司将案涉工程的C区3#-10#转包给了***，将C区22#-25#、31#-34#转包给了***。上诉人一直认为***与***一样，都是给***工作的，因为案涉“晟**城市花园C区二期、三期内墙大白施工合同”只有***一人签字，施工范围包括了***和案外人***两人承包的施工工程。而且合同中约定了用晟**城市花园B区9#楼2**403号房屋，面积83.7m²，抵顶给了上诉人冲抵工程款318,369.69元，多退少补，为此出现了起诉书表述“***只将合同约定的晟**城市花园B区9#楼2**403号房屋，面积83.7m²，抵顶给了原告冲抵工程款318,369.69元一词”。然而在开庭庭审中上诉人才知道C区22#-25#、31#-34#转包给了***，***并不是***的工作人员。为此上诉人在庭审时明确了阐述了案涉顶帐房是案外人***支付给上诉人的，因为***承包的C区22#-25#、31#-34#工程款为381,837.50元，扣除晟**城市花园B区9#楼2**403号房屋，面积83.7m²，抵顶给了上诉人冲抵工程款318,369.69元后，***又支付给上诉人60,000元现金，案涉C区22#-25#、31#-34#工程已支付378,369.69元，尚欠3,467.81元没有支付，上诉人另行主张权利处理。然而一审法院都已经查明了案件事实，在***没有到庭应诉的情形下，一审法院却仍然主观臆断认定***支付给上诉人的抵顶房款为***给付是认定事实错误。三、一审判决违反法定程序，二审法院应给予纠正。上诉人在立案后，向一审法院提交了财产保全申请，并提供了保险公司诉责险保函，法院受理后告知上诉人是否同意保全，待法庭审查后通知上诉人，但时至今日一审法院也没有依法作出保全裁定，没有任何说法，从而给被上诉人转移财产提供了保障，增加了上诉人的诉讼风险。综上所述，上诉人认为一审判决认定事实错误，审判程序违法，导致判决结果直接侵害了上诉人的合法权益，请求二审法院在查明事实后，依法改判支持上诉人的上诉请求。 ***未出庭，亦未提交书面答辩意见。 晟**公司辩称，驳回上诉，维持原判。诉讼主体错误，跟我方没有合同关系。我方把活包给环宇公司，环宇公司把活包给***和***。现在上诉人无法分清本案涉案工程是由谁发包的，工程量计算不清。 环宇公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，一审中上诉人提供给法院的所有证据均没有***本人确认，所以不能证明上诉人与***之间的关系，涉案工程量和工程款无法确认，不能证实案件的事实情况，所以应承担举证不能的不利后果，请驳回上诉人上诉请求。 ***向一审法院起诉请求：1、判令被告晟**公司和被告环宇公司连带给付拖欠原告工程款370,638.01元；2、判令二被告从原告自支付日起到全部完毕之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率赔偿原告利息损失；3、诉讼费由被告承担。事实与理由：2017年初被告环宇公司以承包人名义与发包人被告晟**公司签订建设工程施工合同，被告晟**公司将自己开发建设的晟**城市花园C区3#-10#、22#-25#、31#-34#楼的施工建设发包给被告环宇公司承建，合同签订后，被告环宇公司将该工程转包给被告***。2019年被告***与原告签订晟**城市花园C区二期、三期内墙大白施工合同，又将工程施工中的内墙及公共部分的刮大白及天棚刮胶的施工任务转包给原告，合同约定公共部位大白约30000㎡、天棚刮胶泥约65000㎡，单间为大白7.5元/㎡、天棚刮胶泥8元/㎡，最终按现场实际完成量计算。结算方式为：用一处晟**城市花园B区9#楼2**403号房屋，面积83.7㎡，3,803.7元/㎡，抵顶工程款318,369.69元，多退少补。合同签订后原告组织人员垫付资金包工包料地进行施工，并按合同约定保质、保量施工完毕交付给被告晟**公司使用。2020年1月3日、2021年2月1日原告与被告***指定的现场工作人员进行结算确认，原告完成的晟**城市花园C区3#-10#天棚胶泥和地下室胶泥工程款为176,269.28元；地下车库大白及墙围自刷乳胶泥工程款72,577.08元；楼梯间大白工程款100,563.15元和墙围子工程款17,760元，晟**城市花园C区22#-25#、31#-34#***胶泥及公共部分工程款381,837.50元。截止到原告起诉时，被告***将合同约定的晟**城市花园B区9#楼2**403号房屋，面积83.7㎡，抵顶给了原告冲抵318,369.69元后，支付现金60,000元后，至今尚欠370,638.01元没有给付。原告诉至法院。庭审中原告要求追加被告***承担连带责任。 ***一审未提交答辩意见。 晟**公司一审辩称，一、我公司与环宇公司签订有建设工程施工合同，按照合同约定我公司仅与环宇公司结算工程款，***为本案案涉实际施工人，***为实际施工人下属的工程班组，根据相关司法解释和相关判例，***无权直接要求我公司直接给付工程款；二、因***与***之间签订承包合同，根据合同相对性原则***仅能向***主张权利；三、***施工的项目结算价款我公司并不知情，也没有和***进行过结算，因此本案原告诉讼请求事实不清，最后就案涉工程款***项目我公司已经将工程款结算完毕，仅留有一部分质保金，现质保金时间未到也不能返还给***。 环宇公司一审辩称，首先我方与原告无合同关系，我方将工程涉及到的C区3号-10号楼工程转包给***，C区22号-25号、31号-34号转包给***，我方收到的工程款***部分是22,113,438.65元，扣掉相关费用为19,779,015.97元，已经全部支付给***，我方收到的***部分工程款是43,963,487.54元，扣掉相关费用后数额为38,489,251.53元，也全部支付给***，故我方不欠工程款，不应承担给付原告的责任。 一审法院认定事实：2017年3月，晟**公司与环宇公司签订建设工程施工合同一份，环宇公司承包了晟**公司开发的辽阳县城市花园项目中C区3#、4#、5#、6#、7#、8#、9#、10#楼工程的施工项目，环宇公司又分别与***、案外人***签订了以项目承包方式完成承包任务的劳动合同。其中C区3号-10号楼工程转包给***，C区22号-25号、31号-34号CK-9#车库-CK12#车库转包给案外人***。***承包该工程后与***签订晟**城市花园C区二期、三期内墙大白施工合同。发包人***，承包人***。工程名称晟**城市花园C区3#-10#、22#-25#、31#-34#楼，工程地点辽阳县首山镇兴隆大街北侧，施工承包内容公共部位大白及天棚刮胶泥。采用包工包料方式，包质量，包进度，包安全文明施工，包综合治理一次性风险包干单价。工作内容为所有楼梯间等公告部位刮大白及室内天棚刮胶泥。公共部位刮大白，按现场实际完成量计算，单价7.5元/㎡，天棚刮胶泥，按现场实际完成量计算，单价为8元/㎡。公共部位大白30000㎡＊单价7.5=225,000；天棚刮胶泥65000平方米＊单价8=520,000，合同未暂定总价，固定单价，最终以实际施工面积为准。施工时间为***接到***通知后5天内人员进入施工地点，单体楼具备施工条件后15日内施工完毕。施工地点为晟**城市花园C区二期、三期。付款方式***同意自愿用该项目工程款购买***在开发公司抵顶的房产。房产为晟**城市花园B区9#楼2**403，面积83.7㎡，抵顶单价3803.7元/㎡，房产总价318,369.69元；多退少补。（注：住宅单价按售楼处公布表价的93折计算，网点单价按售楼处公布表价的85折计算。）违约责任；如***未在与***约定的时间内完成，每拖延一天支付2,000元/天违约金：如质量不合格，应在甲方要求整改期限内完成，如逾期未及时整改，每次罚款2,000-5,000元。甲方可委托第三方进行施工，所发生的费用全部由乙方承担。乙方不得将所承揽工程再次进行转包或分包，一经发现，甲方有权要求乙方无条件退场，并承担本合同暂定价总价10%的违约金，款项直接从乙方的工程款中予以扣除，乙方不得以任何理由延迟和阻挠退场。如果由于乙方施工质量、进度问题导致严重影响工程正常生产的，造成损失的，由乙方负责赔偿。乙方无权以此为借口要求任何补偿，降低施工质量和要求调整单价等，否则视乙方违约。如因乙方原因造成甲方无法通过验收，乙方需支付甲方合同总价款5%的违约金，甲方有权不支付剩余工程款及一切经济损失。由于乙方原因造成的安全事故视乙方违约。合同签订后，***按照约定施工。其中2020年1月3日对地下车库刮大白部分，双方确认的施工面积为4615.59平方米，对C***刮胶泥部分确认完成的施工面积为19428平方米，对C区楼梯间大白量双方确定为13055.57平方米的工程量，以上工程均由***签字确认。2021年2月1日***签字确认工程款381,837.50元，***称未经核量的地下车库工程量合计6972.75平方米。***将合同中约定的位****城市花园B区9#楼2**403号房屋抵顶给***，冲抵工程款318,369.69元，***称***支付现金60,000元。 一审法院认为，***依据其与***签订的晟**城市花园C区二期、三期内墙大白施工合同起诉要求***、晟**公司、环宇公司连带支付未取得的施工款。根据***提供的证据由***签字确认工程量能够确认环宇公司分包给***的工程施工款数额为295,461元，且根据***在诉状中称***已经用合同约定的房屋抵顶工程款318,369.69元。***签字的22#-25#、31#-34#天棚胶泥，22#-25#、31#-34#公共部位大白（含设备间）工程量及工程款381,837.50元部分，因环宇公司提供项目承包方式完成承包任务的劳动合同证明将该部分工程转包给***，***未到庭参加诉讼，无法查明***与***之间是否就确认工程存在委托关系，***同意另行主张权利。关于***称地下车库工程量部分，因没有任何确认工程量的签字，该部分视为未结算，***同意另行主张权利。故***起诉要求***、晟**公司、环宇公司连带支付工程款370,638.01元及利息损失没有事实依据。本案在审理过程中，***经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃答辩和质证意见，一审法院予以缺席判决。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费减半收取3,430元，原告已经预交，由原告自行负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人***提交工作联系单复印件一份，系****公司财务凭证中拍照取得，证明合同中标注的房子是属****公司顶给***，***抵顶给上诉人方的，抵顶的不是***的工程款，是抵顶的***的工程款。晟**公司质证认为，对证据三性均有异议，真实性不确定。是联系单，不是最终的协议，是一个过程性的东西，是否已经顶账完成不清楚。环宇公司质证认为，对三性均有异议。证据不是原件，真实性以晟**公司核实为准。案件的诉讼主体是***，不是***，证据与本案无关，本案审理的是上诉人与***是否有施工转承包的关系，一审时最基础的事实是***与上诉人没有合同关系，也没有***的确认，证据与本案无关联性。因该份证据为复印件，且其证明内容与本案不具有关联性，本院对该份证据不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，关于一审法院认定的***所欠工程施工款数额295,461元，***未提出异议，本院予以确认。关于一审法院认定已用房屋抵顶该工程款的事实，二审中***提出该房屋系抵顶的***部分的工程款，晟**公司亦对该事实予以认可，本院予以采纳。 关于发包人晟**公司、承包人环宇公司是否应当承担连带责任的问题，***系与***成立合同关系，其仅能根据合同相对性向***主张权利，突破合同相对性向承包人及发包人主张权利无法律依据。 综上所述，***的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销辽阳县人民法院（2022）辽1021民初1086号民事判决； 二、***于本判决生效后二十日内向***支付工程款295,461元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取3,430元，由上诉人***负担。二审案件受理费6,860元，上诉人***已预交，由被上诉人***负担，于本判决生效之日起七日内向辽阳市中级人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。退还上诉人***6,860元。 本判决为终审判决。 审 判 长　　王　娜 审 判 员　　张丽娟 审 判 员　　*** 二〇二三年六月八日 法官助理　　*** 书 记 员　　***