某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省东莞市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）粤19民终6428号

上诉人（原审原告）：**，男，汉族，住广东省阳西县。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，住广东省东莞市。

委托代理人：吴晶莹，广东闻彰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：东莞市易诚建筑工程有限公司。住所地：广东省东莞市。

法定代表人：黄淦尧。

委托代理人：吕焕成，广东明楷律师事务所律师。

委托代理人：何惠玲，广东明楷律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：东莞松山湖高新技术产业开发区管理委员会。住所地：广东省东莞市。

负责人：殷焕明，该单位主任。

委托代理人：刘杰淼，广东佑德律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人***、东莞市易诚建筑工程有限公司（以下简称易诚公司）、东莞松山湖高新技术产业开发区管理委员会（以下简称松山湖管委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2015）东一法民二初字第432号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

2015年11月5日，**向原审法院提起诉讼，请求法院判令：一、易诚公司支付尚欠工程款297055元；二、本案诉讼费用由易诚公司负担。

原审法院经审理查明：松山湖管委会与易诚公司签订一份《广东省建设工程标准施工合同》及附件，约定由松山湖管委会将松山湖公共厕所及垃圾收集站工程发包给易诚公司，工程规模为4座公厕、6座垃圾回收站，总建筑面积为811.2㎡，具体的承包范围为：北区绿道、沟谷公园、中心公园南出入口、实验小学公园等4座公厕以及创意生活城、月荷居、创业园、青竹园、科苑公寓、兰馨园等6座垃圾收集站的土建、给排水、电气照明和室外步道等分部工程。工期约定为90天，合同价款为2573786.42元。在第二部分中的第81.3条约定“进度款支付”：“……工程进度款的支付根据每期计量工程价款的80%进行支付。工程进度款支付至合同价款的80%时，不再按进度付款，工程初验合格后支付至合同价款的85%，工程竣工验收合格并结算审核完毕后支付至工程结算价款的95%。”合同还就双方的其他权利义务进行了约定。

2011年3月20日，**与易诚公司就上述工程签订一份内部协议书。其中第一条约定，易诚公司委托**具体实施该工程承包合同，在工程施工中**不能以易诚公司的名义从事与之有关的民事活动；第二条约定，**履行易诚公司与建设单位所签订的施工管理合同中的义务，自负盈亏，并承担一切民事责任，工程项目下的一切风险包括资金、工伤、质量、安全、进度等均由**承担，工程的所有税费也由**承担；第六条约定，**应做好施工日记，凡增减工程项目、变更设计图纸、隐蔽工程施工情况及应顺延工程事宜必须做好文字记载并交由建设单位工程负责人及工程监理人员签名证实；第七条约定，**没有私自收取工程款的权力，全部工程款必须汇入易诚公司指定的银行账户，由易诚公司再转账给**使用，所有工程款只有业主支付给易诚公司后，易诚公司再支付给**。该协议还就双方的其他权利义务进行了约定。

庭审中，双方当事人确认了如下事实：

一、**、***共同挂靠易诚公司就案涉《广东省建设工程标准施工合同》中的部分工程进行了施工，**于2012年2月28日退出案涉工程的施工。**认为，**与***共同施工完成了北区绿道、沟谷公园、中心公园南出入口、实验小学公园4座公厕以及创业园的垃圾收集站工程。***认为**与***共同施工完成了北区绿道、沟谷公园、中心公园南出入口3座公厕以及创业园的垃圾收集站工程，实验小学公园厕所工程是由***独自完成的。易诚公司对***的上述说法予以确认。但**、***与易诚公司均无法提交由**和***共同完成相关工程的书面证据。二、就**退出施工前由**与***共同完成的工程部分**、***及易诚公司未有进行结算，就该部分工程易诚公司从松山湖管委会处共计收到的工程款为1188206.14元。

原审法院在庭审中询问**及***是否需要就工程量申请评估鉴定，***当庭明确不申请鉴定；**在庭审中申请鉴定，并同时明确在庭后三个工作日内提交书面的鉴定申请，逾期不提交视为不申请鉴定，但**至今亦未向原审法院提出书面的鉴定申请。同时**、***、易诚公司三方均明确表示其自身没有保留能反映案涉工程施工的签证材料或施工图纸。

松山湖管委会到庭陈述称，就案涉《广东省建设工程标准施工合同》的工程其共计向易诚公司支付了2198002.67元，但该部分的付款无法明确对应哪一部分公厕工程或垃圾收集站工程。

**在庭审中明确了其诉请的计算方法：**认为易诚公司只是向**支付了80%的工程进度款，故易诚公司应该支付给**的工程款总额为1188206.14元÷80%=1485257.68元，所以**主张剩余工程款的20%即1485257.68元1188206.14元=297051.536元。**认为其已经完成了其施工部分工程，但具体哪部分工程由**施工，**亦无法提交相应的证据材料，**对其具体完成的工程量亦无法确认。同时，**在庭审中明确确认其主张的297051.536元是不包括在**退出案涉工程施工前易诚公司已经收取的1188206.14元。

原审法院认定上述事实的证据有：**提交的内部协议书、工程进度款表，易诚公司提交的《广东省建设工程标准施工合同》、付款凭证、协议书、收入表、借款利息统计、人工费结算表、管理人员工资材料、管理税金五大员费用统计、材料支付表、工程量清单、情况说明、发票，松山湖管委会提交的管委会支付给易诚建筑工程付款记录表、付款凭证以及原审法院的庭前会议笔录、开庭笔录、问话笔录等。

原审法院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”**作为提出诉请的一方，应就其主张所依据的事实提供证据加以证明。

首先，在庭审中，**、***、易诚公司三方确认**、***于2012年2月28日前共同挂靠易诚公司就案涉《广东省建设工程标准施工合同》中的部分工程进行了施工的事实，故**、***有权要求易诚公司就该部分工程所收取的相应工程款向其支付。而**在庭审中自认其退出施工前由**与***共同完成的工程部分未有进行结算，并确认就该部分工程易诚公司从松山湖管委会处共计收到的工程款为1188206.14元，同时**也确认其在本案中所提起的诉请不包含于该笔款项之中，虽然松山湖管委会到庭陈述称其共计向易诚公司支付了2198002.67元，但该部分付款无法明确对应哪一部分公厕工程或垃圾收集站工程，故在没有证据进一步显示就合伙体所完成工程易诚公司有另外从松山湖管委会处获得额外的工程款时，**要求易诚公司另行支付工程款没有相关的事实和法律依据；其次，根据**在庭审中所明确其诉请的计算方法，可见**是假定其上述已收到工程款对应的工程量系完成总量的80%，从而倒推计算出其诉请金额，该计算方法没有相应的事实和法律依据，原审法院不予采信；再次，庭审中原审法院询问**及***是否需要就工程量申请评估鉴定，***当庭明确不申请鉴定；**在庭审中口头申请鉴定，并同时明确在庭后三个工作日内提交书面的鉴定申请，逾期不提交视为不申请鉴定，但**至今亦未向原审法院提出书面的鉴定申请，且**、***、易诚公司三方均明确表示其自身没有保留能反映案涉工程施工的签证材料或施工图纸，庭审中，**陈述合伙体所完成工程量与***、易诚公司的陈述也不一致，故在没有评估鉴定的情况下，原审法院亦无法从现有证据了解**、***所完成工程的具体工程量并确定相应工程造价。综合以上三点，原审法院认为**所提供的证据不足以证明其主张，故**在本案中提起的全部诉请，原审法院均不予支持。

综上所述，原审法院依照上述法律条文以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第七十四条，《中国人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，于2016年6月27日判决：驳回**的全部诉讼请求。一审案件受理费5755.82元（已由**预交），由**自行负担。

**不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审判决关于**已完成的工程量无法从总工程款中找到对应及**主张的工程款的计算方法错误的认定有误。1.**完成的工程量以及工程款有事实依据。案涉工程施工前均有预算书，确定了总工程款。原审庭审过程中，易诚公司已出具法庭，工程完成后基本按预算结算工程款，向松山湖管委会查询即可明了。2.**完成的工程量，除实验小学一处公厕工程未被确认为**完成外，北区绿道、沟谷公园、中心公园南出入口三处公厕以及创业园一处垃圾站工程均经易诚公司确认，从易诚公司答辩可以看出。经易诚公司自行结算，总工程款为1154205.03元+83577.15元=1237782.18元。对该工程款**可以与之核对，原审没有对此进行核对有误。此外，对于易诚公司主张的费用**不予认可。对于未确认的实验小学公厕工程，其施工时间也在**完成工程时间之间，可以确认为**所为，且从松山管委会处亦可查明其工程款多少，也可以进行鉴定结算，当时**将所有材料都交给易诚公司作结算使用。**提供当时施工负责人戴亦咏及工人李孔豪（负责运送施工材料司机）的证人证言足以证明。**主张的工程量及工程款均有依据。（二）易诚公司与***串通，严重损害了**利益。根据合同相对性原则，**是《广东省建设工程标准施工合同》的唯一主体，也是合同责任主体。***不是合同主体，依法对外不具有任何权利义务。在此基础上，易诚公司应当按照《内部协议书》约定，按时按额地向**支付工程进度款，但易诚公司瞒住**偷偷地将工程款支付给***，当**完成工程后私下又与***签订合同，将余下工程转由其承接施工。所以**久经未见易诚公司通知，只好退出。后来才知道易诚公司已将工程转交给了***。对于工程款收取问题，**已书面向易诚公司出具律师函，告知易诚公司不得向***支付工程款，但其仍然违反合同约定，继续向***支付工程款，损害**利益。虽然，***有股份，但其只是暗股，对外不具有代表**进行一系列民事行为能力。原审没有认定串通事实有误。按照合同约定，**有权利向易诚公司请求支付工程款。**主张权利后，如***认为其享有权利可以提起合伙纠纷之诉。未经**许可，易诚公司向任何人支付工程款，**一律不予认可。据此，**请求本院撤销原审判决，改判支持**原审诉讼请求。

***口头答辩称：**与***合作完成的松山湖的工程项目至今各方当事人没有进行结算，且**在所有的工程没有全部完工之前擅自退出了合作项目，部分工程是由***个人独自完成。**至今尚不具备要求易诚公司支付其所完成的工程的结算款的前提条件。故其上诉请求缺乏事实和法律依据。

易诚公司口头答辩称：**主张的4座公厕的工程款总价是1237782.18元，**退出之前双方已结算支付给**1188206.14元，目前案涉工程与松山湖管委会没有完全结算完，松山湖管委还欠大概15%的工程款，按照**和易诚公司之间的约定只有松山湖管委会付款后才支付给**。按照易诚公司与松山湖管委会现在的结算程度，易诚公司已经超额支付给**，所以**不应再提出主张。**在原审起诉状中确认1188206.14元已经结算完毕，其所主张的工程款是基于**的想象和假设。

松山湖管委会书面答辩称：（一）松山湖管委会与易诚公司就东莞松山湖公共厕所及垃圾收集站工程签订《广东省建设工程标准施工合同》（合同编号为SHASHA11000029），工程具体范围包括北区绿道、沟谷公园、中心公园南出入口、实验小学公园4座公厕以及创意生活城、月荷居、创业园、青竹园、科苑公寓、兰馨园6座垃圾收集站。合同总价款为2573786.42元。（二）就工程进度款支付流程，《广东省建设工程标准施工合同》第81.3款约定，工程进度款的支付根据每期计量工程款的80%支付。工程进度款支付至合同价款的80%时，不再按进度付款，工程初验合格后支付至合同价款的85%，工程竣工验收合格并经结算审核完毕后支付至工程结算价款的95%，剩余工程价款结算总额的5%作为工程质量保证金，待工程缺陷责任期满后结算。（三）就工程竣工结算流程，《广东省建设工程标准施工合同》第82条约定，工程竣工后，易诚公司应向松山湖管委会递交竣工结算报告及完整的结算材料，松山湖管委会收到后签署初审意见，再报送东莞市财政局松山湖分局进行评审，评审通过后方能按照确认的金额支付结算价款。（四）合同签订后，松山湖管委会已依约分别于2011年7月7日、2011年9月6日、2012年1月1日、2014年1月10日、2016年2月1日向易诚公司支付工程款合计2198002.67元，即合同总价款的85.3%。此外，易诚公司于2013年年底将案涉工程交付给松山湖管委会使用。按照合同约定，易诚公司应及时向松山湖管委会递交竣工结算报告及完整的结算材料，松山湖管委会方能支付剩余工程款。但自工程竣工至今，易诚公司一直未提供前述结算资料。因此，截至目前，松山湖管委会就东莞松山湖公共厕所及垃圾收集站工程共计向易诚公司支付工程款2198002.67元，付至合同总价款的85.3%。（五）就东莞松山湖公共厕所及垃圾收集站工程承包问题，松山湖管委会仅与易诚公司签订合同，履行合同的承包主体应为易诚公司，关于**与易诚公司、***之间的纠纷，松山湖管委会无从知晓。

本院二审期间，**提交了《欠款单据》（复印件）和《松山湖**支出总数》两份证据，拟证明松山湖实验小学的公共厕所工程是**所做的，**也就此和***结算过。易诚公司对上述两份证据的真实性均不予确认，并认为证据反映的是**和***内部的事情，与本案无关。***对**提交的上述证据亦不予确认。**提交的上述证据中，《欠款单据》结欠人处有“***”字样的签名，《松山湖**支出总数》确认人处有“***”字样的签名。

本院经审理查明，对原审查明事实，本院予以确认。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕本案双方当事人在二审中的上诉和答辩，本院分析如下：

本案系**以拖欠工程款为由向易诚公司主张支付工程款，双方对于易诚公司已经支付案涉工程的工程款项1188206.14元予以确认，但双方均认可案涉工程并未进行结算，而同时，**对于其与***所完成的工程量及工程价款均未能举证证明，其在二审中提交的证据材料，即便为真，亦系其与***内部往来的单证，无法直接反映其与易诚公司的权利义务情况，在此情况下，**主张易诚公司支付剩余工程款项，证据不足。原审法院对于**的主张不予支持是正确的，本院依法予以维持。同时，基于易诚公司的陈述，案涉工程尚有部分工程款未与建设单位结算，根据双方内部协议关于所有工程款，只有建设单位向易诚公司支付后，易诚公司才能支付给**的约定，**可待易诚公司与建设单位结算后另行主张权利。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5755.82元，由**负担（已预交）。

本判决为终审判决。

审判长　　陈加雄

审判员　　冯婉娥

审判员　　廖志明

二〇一七年二月十日

书记员　　李淑仪