某某劳动合同纠纷一案二审民事判决书

上海市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）沪01民终15174号

上诉人（原审原告）：***，男，1974年2月9日出生，汉族，住上海市宝山区。

上诉人（原审被告）：上海爱建进出口有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区乳山路227号3楼D-46室。

法定代表人：吴宪华，董事长。

委托诉讼代理人：茆志军，上海市光大律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙衡，上海市光大律师事务所律师。

上诉人***、上诉人上海爱建进出口有限公司（以下简称“爱建公司”）因劳动合同纠纷一案，均不服上海市徐汇区人民法院（2017）沪0104民初18774号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求撤销一审判决第三项，改判：爱建公司支付***2014年1月1日至2017年3月26日工资差额47,572.50元。事实与理由：2014年以后，***的工作量减少系爱建公司单方造成，而降低工资标准需要双方协商一致。爱建公司未经与***协商一致，单方减少劳动报酬，应当按照原工资标准即年收入80,330元予以补足。

针对***的上诉请求，上诉人爱建公司辩称：***实际工作量很少，每天不足一小时，爱建公司调整***工资标准具有依据。

上诉人爱建公司上诉请求撤销一审判决，改判驳回***全部一审诉讼请求。事实与理由：因客观情况发生重大变化，爱建公司多次与***协商变更劳动合同，但未能达成一致。***不能胜任原岗位，爱建公司依法调整其工作岗位，但***予以拒绝，爱建公司与***解除劳动合同并无不当。***在2017年未工作满全年，不应享受15天年休假。爱建公司已经超额支付***解除劳动合同的经济补偿金，不应再支付2017年3月1日至3月26日工资差额51.72元。

针对爱建公司的上诉请求，***辩称：***不存在不胜任工作的情形，请求二审法院驳回爱建公司的上诉。

***向一审法院起诉请求判决爱建公司支付：1、2014年1月1日至2017年3月26日工资差额47,572.50元；2、违法解除劳动合同赔偿金121,213.80元；3、2017年应休未休年休假14.5天的折算工资13,388元；4、2014年度分红奖金37,296.18元。

一审法院经审理认定事实如下：***于2000年4月22日至爱建公司工作，双方签有多份劳动合同，最后一份劳动合同期限为自2009年1月1日起的无固定期限。该份合同第十二条约定：爱建公司依据《上海爱建进出口有限公司部门经理、付经理竞聘办法》或《上海爱建进出口有限公司员工聘任实施办法》聘用***，双方签订《上海爱建进出口有限公司业务部门经理经营目标责任书》或《上海爱建进出口有限公司管理部门经理工作内容负责书》或《上海爱建进出口有限公司员工聘约》为本合同附件；***应按部门工作目标或工作内容的要求和部门经理的工作安排，积极完成工作任务；爱建公司因工作需要，依照***的专业、特长、工作能力和表现，需调整***的工作，原则上应协商一致，但以下情况除外：爱建公司因组织机构设置发生变化，可变更***工作岗位，在听取***意见的基础上，结合爱建公司编制和岗位设置情况，根据***的专业特长和工作表现予以安排，***应服从；第14条约定，根据企业经济效益状况或***岗位变更情况，爱建公司可以调整***的岗位工资和其他福利。

2009年1月8日，***签署《员工岗位聘约》，约定聘任部门为综合部，聘任岗位为经理助理，聘任期限为2009年1月8日至12月31日，主要工作范围为协助部门经理工作，协调相关管理工作。2010年1月6日，***签署《综合管理部副经理岗位聘约》，约定岗位名称为综合管理部副经理，聘任期限为2010年1月1日至12月31日，主要负责财务方面工作。

2013年8月9日，上海XX股份有限公司发出《关于授权上海XX有限公司管理相关企业的通知》，授权上海XX有限公司（以下简称“XX公司”）管理爱建公司等公司。此后，XX公司财务部门负责组织爱建公司等公司的会计核算和财务管理工作。

***自2013年9月末被选聘为XX公司财务管理部经理助理。2013年12月30日，***发送电子邮件给领导，表示因工作繁重，天天加班，感染肺炎休息一周仍未全部康复，今日人力资源部及分管领导要求其签署与XX公司的劳动合同，其明确表示不同意劳动关系转至XX公司，不再担任XX公司财务管理部的工作。此后，***回爱建公司工作。2014年9月起，爱建公司通知***其负责的财务工作由XX公司相关人员负责，此后不再安排***工作。***实际仍在继续从事部分财务凭证编制、进口核销工作。2015年1月起，***只从事进口核销工作，每天工作量不超过1小时。

2015年5月18日，爱建公司出具《上海爱建进出口有限公司2015年部门设置及人员配置方案》，规定部门设置为总经理室、业务部门（8个），其中业务部门为部门经理、业务辅助人员若干人；人员配置方面撤销原有部门设置，根据业务发展导向，重新设定部门及岗位，由有经验专业人士，担任部门经理组建新的业务部门，尽快开展可操作性的业务，每个部门原则上配备业务辅助人员1名，除管理层外其他岗位，采用内部优先选择和外部招聘相结合的方式，原公司员工参与岗位竞聘，参照《上海爱建进出口有限公司内部员工岗位竞聘实施办法》；辅助人员基本月薪为税前4,500元/月（含岗位工资）。同日，爱建公司出具《上海爱建进出口有限公司内部员工岗位竞聘实施办法》，规定可竞聘岗位：业务部门业务经理、业务辅助岗位、总经理室行政岗位；参与范围：爱建公司现有员工……有意向参与岗位竞聘但最终未能转岗，并愿意由产业公司安排的员工，可由产业公司在产业系统内统一调配，正式转岗之前，原薪酬待遇暂维持现状；因岗位设置调整已无岗位，且无意向参与岗位竞聘或不愿意系统内调配的员工，月薪为4,000元/月，年终不得参与公司的业务或绩效考核；岗位竞聘起止时间为2015年6月10日至6月30日。***未参与竞聘。

2016年10月20日，爱建公司召开财务工作交接第一次会议，会议明确财务分管领导为胡咏梅，财务人员为***等三人。除***外，其余人员在该次会议纪要上签字确认。同月21日、24日，爱建公司召开财务工作交接第二次会议，明确许尧负责财务总账及出口退税等相关工作，李伟负责出纳及征税、核销等相关工作，***负责其余财务管理工作。除***外，其余人员在该次会议纪要上签字确认。双方一致确认爱建公司安排***从事“其余财务管理工作”是指担任财务经理一职，***未同意。

2016年12月1日，爱建公司财务部领导胡咏梅要求***将进口核销工作交接给李伟办理。

2017年1月22日，爱建公司常务副总经理刘某、人力资源部工作人员等与***谈话，刘某告知***2016年绩效考核考评分数为29分，根据考评分数***不能胜任现有财务工作的部门要求，将调整其工作岗位为财务辅助岗位，工资为4,500元。***对不能胜任工作提出异议。2017年2月14日，爱建公司出具书面调岗通知书，***以其完全胜任现工作岗位为由，拒绝调岗，并拒绝财务部门安排的财务辅助岗位工作。

2017年3月23日，爱建公司出具《解除劳动合同通知书》，以***2016年绩效考核不合格，不能胜任工作，拒绝调岗致使劳动合同无法继续履行为由决定于2017年3月26日解除劳动合同，薪资结算至2017年3月26日（全额已发），支付相当于17个月工资的经济补偿金106,387.87元。2017年3月24日，***办理离职交接手续。爱建公司发放***2017年3月工资4,500元，另于2017年4月8日发放***112,645.98元。

一审另查明，2008年***全年工资为77,400元，80%为预发工资，每月预发5,160元，20%为年终考核。2009年***年度工资总额调整为73,075元，其中岗位工资58,460元、考评工资14,615元。2010年***年度工资总额调整为80,330元，其中岗位工资每月5,355元，考评工资合计16,070元。2012年爱建公司除发放上述年度工资外，另以“奖金分配”、“总经理室激励奖”名义分别发放***46,895.47元、20,000元。2013年爱建公司除发放上述年度工资外，另以“奖金分配”的名义发放***49,610元。

2014年1月至2017年2月期间，爱建公司每月发放***工资5,500元，每年另发放年终奖金，分别为38,000元、1,000元、1,020元，另发放改制奖、司庆奖励、一次性奖励、通讯费及饮料费等。

2017年4月27日，***向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出了与本案诉讼请求相同的申诉请求。

本案仲裁庭审中，爱建公司主张其2017年4月支付给***112,645.98元，其中包括未休年休假工资575.46元、替代提前通知期工资4,500元、经济补偿金106,387.87元，多出1,182.65元。

2017年6月14日，该仲裁委员会作出裁决：1、爱建公司于裁决生效之日起七日内支付***2017年3月1日至3月26日工资差额51.72元；2、对***的其他申诉请求均不予支持。***不服该裁决，向一审法院提起诉讼请求。

一审再查明，《上海爱建进出口有限公司2014年度优先分红权激励方案》第二条规定，根据爱建公司2014年经营方案，结合第3条“主要考核标准”，在2014年度结算形成考核利润中，提取百分之三十作为分红标的，参与该计划的员工按照各自参与的份额比例取得分红。

一审法院认为，根据已查明的事实，2010年起***年度工资总额调整为80,330元，其中80%为岗位工资每月发放，剩余20%为考评工资年终发放。2014年1月起，爱建公司按每月5,500元发放***工资，未在年终支付年收入的差额。但***于2013年12月30日提出不再担任XX公司财务管理部经理助理一职后，双方未就工作内容和岗位进行协商，***实际从事的工作内容也仅为之前工作的部分内容，2015年1月起每天工作量更是不足1小时，爱建公司基于该情况不再发放其剩余20%的考评工资，尚属合理，***主张工资差额，一审法院不予支持。爱建公司在2017年3月发放***工资4,500元，仲裁裁决其按照5,500元的标准支付该月工资差额51.72元，其未对仲裁裁决提起诉讼，视为服从，一审法院予以确认。

爱建公司以***2016年绩效考核不合格，不能胜任工作，拒绝调岗致使劳动合同无法继续履行为由决定于2017年3月26日解除劳动合同，爱建公司应就***不能胜任工作进行举证。根据已查明的事实，***原担任综合管理部副经理，主要负责财务方面工作。2013年9月因关联公司之间部门调整，***被选聘为XX公司财务管理部经理助理，***实际也去从事该职务，故双方实际就***的工作岗位做了重新的约定。此后，***于2013年12月30日提出不再担任上述职务，回爱建公司工作，双方应及时就工作岗位和工作内容重新协商并确定，如无法协商一致，爱建公司可依法解除双方劳动合同，但双方未做协商，***继续从事原来部分财务工作，爱建公司也未在2014年9月之前提出异议或另有安排，2014年9月之后虽通知***财务工作由其他相关人员负责，但***仍在从事原来部分财务工作，后每天工作量不超过1小时，爱建公司也未提出异议或另有安排，反而每月仍在继续支付***工资，显然爱建公司默认***该种工作状态的存续。2015年4月，爱建公司部门及人员设置调整，采用内部优先选择和外部招聘相结合的方式招聘人员，员工可选择竞聘也可选择不竞聘，故在***未参加竞聘的情况下，爱建公司应与***协商岗位事宜，在协商不成的情况下仍可依法解除劳动合同，而不应单方调整***的工作岗位。爱建公司主张***2016年绩效考核不合格，不能胜任工作，但从上述查明的事实来看，爱建公司一直未与***就2014年起的工作岗位和工作内容进行协商，爱建公司辩称时也确认***原来的岗位已经不存在，故爱建公司未举证证明***2016年绩效不合格的依据，也无法证明***有不能胜任工作的情形，爱建公司解除劳动合同缺乏事实依据，系违法解除，应支付赔偿金。根据***离职前12个月平均工资，经一审法院核算，爱建公司应支付***赔偿金215,609.30元。

双方均确认***2017年度应享有的年休假天数为15天，已休0.5天。双方劳动合同虽于2017年3月26日解除，但因爱建公司未安排***年休假即解除劳动合同，且如前所述，该解除行为被认定为违法，故爱建公司应支付***全年未休年休假14.5天的折算工资。根据***离职前12个月平均工资，经一审法院核算，爱建公司应支付***未休年休假工资8,455.27元。

爱建公司于2017年4月8日发放***112,645.98元，仲裁时爱建公司解释其中未休年休假工资575.46元、替代提前通知期工资4,500元、经济补偿金106,387.87元，多出1,182.65元，诉讼中爱建公司做了不一样的陈述，但未就其不同陈述作出合理说明并提供依据，一审法院采信其第一次在仲裁时的陈述，确认112,645.98元的组成，在应当支付的赔偿金中扣除替代提前通知期工资、经济补偿金及多出1,182.65元，在应支付的未休年休假工资中扣除已支付的年休假工资575.46元。综上，爱建公司还应支付***违法解除劳动合同赔偿金差额103,538.78元、2017年未休年休假工资差额7,879.81元。

***另主张2014年度分红奖金系基于缴纳的保证金及爱建公司利润按比例发放的分红，并非基于履行劳动合同而产生的报酬等，不属于劳动争议处理范围，一审法院不作处理。

一审法院根据《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条规定，作出判决：一、上海爱建进出口有限公司于判决生效之日起七日内支付***违法解除劳动合同赔偿金差额103,538.78元；二、上海爱建进出口有限公司于判决生效之日起七日内支付***2017年未休年休假工资差额7,879.81元；三、上海爱建进出口有限公司于判决生效之日起七日内支付***2017年3月1日至3月26日工资差额51.72元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。

经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院予以确认。

本院审理期间，***补充如下事实：2014年，因人事工资的工作交由XX公司负责，导致没有发放其当年考核工资，每月工资也只发放5,500元。***另提交数据光盘一张，内容为：1、2016年3月29日会议记录，证明其2015年考核分数为73分；2、拍摄查询爱建公司2014年会计凭证过程的录像，证明***2014年编制会计凭证的工作内容；3、拍摄电子邮件页面，证明***2014年上报7月和8月报表的工作内容；4、2016年3月29日会议录音，证明其2015年考核分数为73分。

爱建公司补充事实如下：1、***担任的经理助理职务，有包含负责除出纳员、销售（进口、内贸）、期末结账之外的会计凭证的编制、办理进口业务项下贷款的备案、申报、银行支付及外汇核销手续、会计凭证的装订及保管等11项职责，但***均拒绝爱建公司的上述工作安排；2、进口核销工作每个月也不过需要花费1小时；3、***在离职交接单上，交接工作一栏填了“无”，说明其在公司实际没有工作量。爱建公司没有提交新的证据。

针对***补充的事实，爱建公司认为该主张没有事实依据。针对***补充的新证据，爱建公司认为，不属于新的证据，证据1和证据4会议记录和录音均没有经过当事人的同意，系偷拍偷录，法院不应当采信。至于证据2和证据3，画面模糊，对其真实性不予认可。

针对爱建公司补充的事实，***认为其没有拒绝爱建公司的工作安排，进口核销需要每天上网查询，而非爱建公司所说的一个月仅需1小时，无交接工作仅指没有物品需要交接，并不是没有工作的意思。

针对双方补充的事实，本院意见如下：***未提供证据佐证其主张，本院不予采信。爱建公司未提供证据证明***拒绝履行的岗位职责，本院对该事实不予采信。至于爱建公司主张的***工作内容每月仅需1小时，以及交接工作为“无”，系指实际没有工作，均缺乏依据，本院不予采信。

针对***提交的新证据，本院认为，该4组证据均系***自行拍摄和录制，且画面较模糊，真实性难以认定，故本院均不予采信，对证明目的不予采纳。

本院认为，2014年1月起，爱建公司按每月5,500元发放***工资，未在年终支付年收入的差额。***未就此举证证明其曾经向爱建公司提出异议。且根据已经查明的事实，2013年12月30日的电子邮件，***系自行要求不再担任XX公司财务管理部工作。结合***实际工作量较少的事实，爱建公司不再发放其20%的考评工资具有合理性。爱建公司未对仲裁裁决支付***2017年3月工资差额51.72元的仲裁裁决提起诉讼，应当视为认可该裁决结果。***要求按照年薪80,330元的标准支付差额的上诉请求，以及爱建公司要求不支付工资差额51.72元的主张，缺乏依据，本院均不予支持。

关于爱建公司与***解除劳动合同的原因，爱建公司认为系不胜任工作岗位。但就查明的事实而言，自***2013年12月30日返回爱建公司工作之后，双方未约定***新的工作岗位和工作内容，即使***工作量较少，爱建公司依然按月向***支付工资，且上述情形持续了较长时间。在这种情形之下，爱建公司主张***2016年不胜任岗位，缺乏事实依据。故爱建公司系违法与***解除劳动关系，应当支付违法解除劳动合同的赔偿金差额，一审法院对此认定正确，本院予以维持。

鉴于***未休完2017年度年休假，原因在于爱建公司违法与***解除劳动关系，应当按照***未休天数全额支付未休年休假折算工资。一审法院判决正确，本院予以维持。

综上，***、爱建公司的上诉请求均缺乏事实与法律依据，本院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人上海爱建进出口有限公司、上诉人***各半负担。

本判决为终审判决。

审判长　　蔡建辉

审判员　　杨　力

审判员　　叶　佳

二〇一八年五月二日

书记员　　陈　姝

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……